高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第1067號原 告 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 謝欣怡 律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年10月25日台財訴字第09600406650號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。復按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」為稅捐稽徵法第35條第1項第1款規定亦明。故對核定稅捐之處分依行政訴訟法第4條規定向高等行政法院提起撤銷訴訟者，須經復查及訴願之前置程序始得為之，如其未經復查或訴願程序，或其提起復查或訴願不合法，又向高等行政法院提起撤銷訴訟，則其起訴乃屬不備要件，行政法院應以裁定駁回之。
二、原告訴訟意旨略以：原告因不知悉行政救濟程序之相關規定，致未能於法定期間提起行政救濟，但依德寶營造股份有限公司（以稱德寶公司）民國94年4月12日00-0000-000號函說明其與原告並無承攬關係，另原告向台灣台北地方法院提起確認承攬關係不存在之訴，亦經該院96年度重訴字第1707號判決原告勝訴，足認原告與其並無承攬關係，主張原處分確有違誤，乃提起本訴，請求撤銷訴願決定及原處分云云。
三、本件被告以原告因未依規定申請營業登記，於90年8月至12月間擅自承攬德寶公司轉包「東西向快速公路－瑞線第十三標工程」（下稱系爭工程）之廢方處理（含運棄），銷售額合計新台幣（下同）15,589,905元，卻交付臻雄興業有限公司所開立字軌號碼HF00000000等統一發票計11張。另進貨時亦未依規定取得進項憑證，違反行為時營業稅法（下稱營業稅法）第28條、第32條第1項、第35條第1項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項規定，因認原告違章行為成立，乃核定原告漏報銷售額部分，除追繳稅款779,496元外，並依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第45條、第51條第3款規定採擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍罰鍰2,338,400元（計至百元止）；另就未依規定取得進項憑證部分，以一般事業廢棄物處理業（行業標準代號8102-11）同業利潤標準毛利率53%，核算進貨金額7,327,255元（即15,589,905元×（1-53%）），並依稅捐稽徵法第44規定，處5%罰鍰366,362元，罰鍰合計2,704,762元。原告不服，主張其與德寶公司間並無成立承攬之法律關係，循序提起行政救濟等情，為兩造所不爭執，並有被告處分書及違章案件罰鍰繳款書附卷可憑，洵堪認定。經查，本件原告係對於被告首揭處分提起行政訴訟，而非依行政程序法第128條規定，向被告申請撤銷、廢止或變更原處分未果後提起本訴，此據原告訴訟代理人陳述在卷。又被告原核定處分應補徵營業稅779,496元及罰鍰2,704,762元，繳納期間自95年8月21日起至95年8月30日止，上開核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書業於95年8月11日投郵，於95年8月11日寄存台灣郵政股份有限公司鳳山郵局，嗣經原告於95年8月16日親臨寄存郵局具領，有該郵局96年7月2日鳳郵字第0960200163號函足稽，且為原告所不爭，是原處分已生送達之效力，依首揭規定，原告應於95年9月29日前提出復查之申請，始為適法。本件原告遲至96年5月2日始申請復查，顯已逾越法定期間，復查及訴願決定駁回原告之申請，於法尚無不合。原告對已確定之行政處分提起行政訴訟，即為法所不許，應予駁回。原告起訴既非合法，其實體上之主張自毋庸審究，併此說明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 洪 美 智