高雄高等行政法院判決
96年度訴字第1084號原 告 甲00000000訴訟代理人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙 ○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年10月25日經訴字第09606076770號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前經被告核准於高雄市○○區○○○路267、269、271號1樓開設「中大育樂廣場」，領有高市府建二商字第78685302號營利事業登記證（登記之營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」）及高市府限字第540號電子遊戲場營業級別證。嗣高雄市政府警察局三民第一分局於民國95年9月7日上午11時25分許前往臨檢，查獲該育樂廣場涉及賭博行為，乃移送台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）偵辦，該署以原告涉犯賭博罪嫌聲請台灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）對其為簡易判決處刑，經該院簡易庭於95年11月22日以95年度簡字第6912號刑事簡易判決判處原告罰金新台幣（下同）3萬元。原告不服，提起上訴，復經高雄地院合議庭於96年4月10日以96年度簡上字第42號刑事判決駁回其上訴確定在案。被告乃以原告經營「中大育樂廣場」涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，且其賭博罪行業據法院判決有罪確定，依同條例第11條第3項及第31條後段規定，於96年7月26日以高市府建二字第0960038747號函及所附公告，撤銷「中大育樂廣場」之營利事業登記並註銷其營業級別證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、被告未通知原告陳述意見即撤銷原告之營利事業登記及註銷營業級別證，乃違法之行政處分：
（一）按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
」行政程序法第102條前段定有明文。本件被告所為撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證之處分，性質上屬於剝奪或消滅人民資格、權利之行政處分，因此自應於作成處分前，給予原告陳述意見之機會，以符合正當法律程序。然被告於作成剝奪或消滅原告營業權之處分前，未依上開正當法律程序給予原告陳述意見之機會，已然侵害原告程序法上之利益，而為違法行政處分。
（二）次按行政機關給予當事人陳述意見之機會，僅得於訴願程序終結前為之，此為行政程序法第114條第2項所明定。惟本件被告及訴願機關自始以行政程序法第103條第5款及行政罰法第42條第6款「根據之事實客觀上明白足以確認」為由，不許原告陳述意見，已逾上開法定期間。是故，本件被告已不能為補正行為，而為違法之處分，應予撤銷（鈞院91年度訴字第289號、第771號、第969號判決意旨參照）。
（三）本件是否「事證明確」而可以不給原告陳述意見之權利？原告認為被告顯有誤解，理由如下：
1.行政程序法第103條第5款所稱「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，應不僅指行政機關調查事實之明確，尚應包括事實涵攝法律適用之明確而言，此從行政程序法第105條規定之陳述，應包括事實上之陳述及法律上之陳述而自明（台北高等行政法院91年度簡字第98號判決意旨參照）。然本件事實及涵攝法律適用是否明確，均有待斟酌。
2.按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條分別規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：‧‧‧
六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」準此，若被告要處罰「獨資」之原告，必須原告（業者）有「賭博故意」，而「故意」之有無，本須就「遊藝場負責人有無故意」而論斷。
二、原告經營的「中大育樂廣場」僅係供民眾娛樂抒壓之場所，上揭來店者所為之賭博行為，並非原告「業務」範圍，乃來店消費者個人私下行為，且原告案發當日並不在現場，亦自始從未指示員工可以用寄分卡兌換現金。據上，本件行政處分所根據之事實，客觀上並非明白足以確認，事實涵攝法律適用仍有疑義。本應依上揭法定程序給予原告陳述意見機會，然卻未為之，被告遽撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證，自屬違法。
三、被告所為撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證之處分，不符比例原則，係裁量濫用，構成裁量瑕疵：
（一）訴願決定書略謂：「行政機關適用電子遊戲場業管理條例第31條後段規定時，僅得審查是否有法院刑事『有罪確定判決』存在之事實，至於該刑事有罪確定判決是否適法，尚非行政機關所得置喙。」倘行政機關對刑事判決適法性無所置喙，但仍不得違反法治國家應遵守之原理原則，如正當法律原則、比例原則等是。
（二）本件被告雖具有行政裁量權，惟裁量若違反比例原則，係屬濫用裁量。原告雖受有罪判決確定，惟依電子遊戲場業管理條例第31條規定，亦可僅撤銷部分登記，尤其是本件原告經營之「中大育樂廣場」非以賭博為業，一般人進出「中大育樂廣場」純粹是消費娛樂，縱原告經法院認定犯賭博罪，亦屬另一事實，況在該店之賭博行為係來店者個人之非公開行為，因此，原行政處分撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證，除不符公平正義外，將剝奪原告營業權，影響原告經濟生計，其處罰之手段與欲達成之目的不均衡，不符法治國比例原則之精神。
乙、被告主張之理由：
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：‧‧‧六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所明定。又「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」同條例第11條第3項及第31條分別定有明文。
二、原告主張被告於作成撤銷「中大育樂廣場」營利事業登記暨註銷營業級別證之處分前，未通知其陳述意見，已然侵害其程序法上之利益，而為違法行政處分；又案發當日原告並不在現場，尚難論斷有賭博之故意；且前揭撤銷營利事業登記暨註銷營業級別證之處分，已影響原告經濟生計，其處罰之手段與欲達成之目的不平衡，不符比例原則云云。然原告經營之「中大育樂廣場」涉及賭博行為，並經法院判決有罪確定在案，有相關判決書、筆錄等資料可稽，客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103條第5款之規定，被告得不給予陳述意見之機會。又按電子遊戲場業管理條例之制定，係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，達到有效管制之目的。電子遊戲場負責人對於賭博行為之防制，自有不得怠於防範或監督之義務，且原告既經判決有罪確定，自應有電子遊戲場業管理條例第31條後段規定之適用。原告所提之理由，顯為卸責之詞，不足採信。準此，被告所為撤銷原告所經營「中大育樂廣場」之營利事業登記暨註銷營業級別證之處分，認事用法，洵無不合，應予維持。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證。」分別為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條及第11條第3項前段所明定。
二、本件原告前經被告核准於高雄市○○區○○○路267、269、271號1樓開設「中大育樂廣場」，領有高市府建二商字第78685302號營利事業登記證（登記之營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」）及高市府限字第540號電子遊戲場營業級別證；嗣高雄市政府警察局三民第一分局於95年9月7日上午11時25分許前往臨檢，查獲該育樂廣場涉及賭博行為，乃移送高雄地檢署偵辦，該署以原告涉犯賭博罪嫌聲請高雄地院對其為簡易判決處刑，經該院簡易庭於95年11月22日以95年度簡字第6912號刑事簡易判決判處原告罰金3萬元；原告不服，提起上訴，復經高雄地院合議庭於96年4月10日以96年度簡上字第42號刑事判決駁回其上訴確定在案；被告乃以原告經營「中大育樂廣場」涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，且其賭博罪行業據法院判決有罪確定，依同條例第11條第3項及第31條後段規定，於96年7月26日以高市府建二字第0960038747號函及所附公告，撤銷「中大育樂廣場」之營利事業登記並註銷其營業級別證等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開高雄地院刑事判決及上開被告函等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟係以：其經營的「中大育樂廣場」僅係供民眾娛樂抒壓之場所，上揭來店者所為之賭博行為，並非原告「業務」範圍，乃來店消費者個人私下行為，且原告案發當日並不在現場，亦自始從未指示員工可以用寄分卡兌換現金；據上，本件行政處分所根據之事實，客觀上並非明白足以確認，事實涵攝法律適用仍有疑義，本應依法定程序給予原告陳述意見機會，然卻未為之，被告遽撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證，自屬違法；又被告所為撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證之處分，不符比例原則，係裁量濫用，構成裁量瑕疵等語，資為論據。
三、按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」固為行政程序法第102條所規定，惟同法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。查，原告經營「中大育樂廣場」，領有高市府建二商字第78685302號營利事業登記證（登記之營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」）及高市府限字第540號電子遊戲場營業級別證；嗣經高雄市政府警察局三民第一分局於95年9月7日臨檢查獲該育樂廣場涉及賭博行為，並經送高雄地檢署以原告涉犯賭博罪嫌聲請高雄地院對其為簡易判決處刑，經該院簡易庭以95年度簡字第6912號刑事簡易判決判處原告罰金3萬元，復經高雄地院合議庭以96年度簡上字第42號刑事判決駁回其上訴確定在案，已如前述。則原告既經法院以其涉有賭博犯行，判決有罪確定，就原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，涉及賭博犯罪行為之事實，客觀上已明白足以確認，揆諸前揭規定，被告為本件處分時，未給予原告陳述意見之機會，於法並無不合。況且，本件原告因不服原處分，提起訴願時，亦已經於訴願狀內陳述其意見，是尚難以被告為原處分時，未給予原告陳述意見之機會，即認定原處分違法。
四、又按電子遊戲場業管理條例係為健全電子遊戲場業之營業秩序而訂立之管理規範，可知，電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定，僅須經營電子遊戲場業者違反第17條第1項第6款規定者，並經法院判決有罪確定，主管機關即可撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，揆諸其立法目的，無非係為規範經營電子遊戲場業者依法律規定經營業務，以達成維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之行政規制目的。本件原告既經法院以其涉有賭博犯行，判決有罪確定，且其營業項目只有登記「J701010電子遊戲場業（限制級）」一項，是被告依電子遊戲場業管理條例第31條及第11條第3項前段規定，撤銷「中大育樂廣場」之營利事業登記並註銷其營業級別證，並無違誤；且只要經營電子遊戲場業者違反第17條第1項第6款規定，並經法院判決有罪確定，主管機關即應依上開規定撤銷電子遊戲場業者之營利事業登記並註銷其營業級別證，主管機關並無裁量權。是原告主張被告所為撤銷原告營利事業登記及註銷營業級別證之處分，不符比例原則，係裁量濫用，構成裁量瑕疵云云，顯有誤解，自不可採。
五、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告經營「中大育樂廣場」涉有賭博行為，且經法院判決有罪確定，認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條後段及第11條第3項前段規定撤銷「中大育樂廣場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 周 良 駿