高雄高等行政法院判決
九十六年度訴字第一二０號原 告 建棣工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄市政府環境保護局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 戊○○
丙○○上列當事人間因採購事件，原告不服高雄市政府中華民國九十五年十二月四日九五申字第十一號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分關於刊登政府採購公報及將違規事實移送懲戒部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣被告辦理「定量泵」採購案，認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，乃於民國（下同）九十五年八月十一日以高市環局四字第０九五００三四二三一號函通知原告將依政府採購法第一百零一條、第一百零二條之規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條規定辦理懲戒，原告不服，提出異議，經被告以九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函復不予變更，原告仍表不服，提起申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）採購申訴審議判斷及原處分（被告九十五年八月十一日高市環局四字第０九五００三四二三一號及九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函）有關將違規事實移送至主管機關懲戒及依政府採購法刊登政府採購公報部分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）有關本件採購申訴案，高雄市政府採購申訴審議判斷書（下稱判斷書）所作審究重點為契約之解除有無可歸責於被告之原因。高雄市政府採購申訴審議委員會判定氣爆事件發生之原因係引用台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）所作認定原告對氣爆事件應負過失責任，契約之解除被告並無可歸責之原因，故判斷被告所作處分，係適法有據，並無不當。判斷書中而對於原告申訴理由之七：被告係雇主，依勞工安全衛生設施規則第一百七十三條之規定，雇主（被告）對於有危險物或油類，可燃性粉塵等其他危險物存在之虞之配管、儲槽、油桶等容器，從事熔接、熔斷或使用明火之作業或有發生火花之虞之作業，應事先清除該等物質，並確認無危險之虞之主張，並未採納，而係認定原告於本氣爆事件中係施作人員之僱用人，該等施作人員非係被告所僱用，原告係曲解勞工安全衛生設施規則第一百七十三條規定，指稱本件被告係雇主，就氣爆之發生應負部分過失責任云云，自非可採。此等判斷顯係起因於被告及高雄市政府採購申訴審議委員會曲解勞工安全衛生法規之雇主定義所致：依據勞工安全衛生法第一章總則第二條規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業單位之經營負責人。」第四條第一項第十五款規定：「本法適用於左列各業：．．．十五、其它經中央管機關指定之事業。」而依據九十五年十二月被告印製之水污染防治法規之公告「水污染防治法事業分類及定義」業別欄第二十八項水肥處廠（場），被告所有之左楠水肥處理廠係從事水肥處理廠（場）經營管理之事業，則依上述勞工安全衛生法第二條及第四條第一項第十五款之規定，被告係雇主，自屬依法有據，從而依據勞工安全衛生設施規則第一百七十三條規定，被告（雇主）應於第二消化槽槽頂定量泵採購安裝招標後，承攬商施工前，清除槽內之爆炸性沼氣，並確認無危險之虞。故採購申訴審議委員會所作判斷理由二所稱，就氣爆之發生，被告並非雇主，自不需負過失責任之詞，實屬不了解勞工安全衛生法及水污染防治法規所作之錯誤判斷，原告無法接受。
（二）另依據勞工安全衛生法第三章「安全衛生管理」第十七條規定：「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。」第十八條規定：「事業單位與承攬人，再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取左列必要措施：
一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。
五、其他為防止職業災害之必要事項。」及勞工安全衛生法施行細則第二十三條規定「本法第十七條第一項規定之事前告知，應以書面為之，或召開協商會議並作成紀錄。
」第二十五條第一項第四款規定：「本法第十八條第一項第一款規定之協議組織，應由原事業單位召集之，並定期或不定期進行協議下列事項：．．．四、從事動火．．．
等危險作業之管制。」及行政院勞工委員會九十二年四月二十四日勞檢一字第０九二００二三四０三號函：「加強勞工安全衛生法第十七條及第十八條檢查注意事項」四、勞工安全衛生法第十七條檢查注意事項：「（一）未書面告知或無協議記錄佐證已具體告知者認定為不合規定：交付承攬時，未以書面告知或召開協商會議作成記錄等佐證已具體告知工作環境、危害因素及防範措施者，於會談紀錄記載「無書面告知記錄」「書面告知未簽認」（防止事後補作紀錄），並據以認定為違反規定。（勞工安全衛生法施行細則第二十三條）。」等等諸條款之規定，被告於「定量泵」之招標，於原告施工前或施工中，從未有以正式書面告知或協議記錄佐證確有執行上述有關勞工安全衛生法及施行細則之規定事項諸如從事動火危險作業之管制，實已違反勞工安全衛生法規，而氣爆事故之造成雖係由原告之僱用勞工動火切割無法以扳手拆卸之生銹螺絲所引發，唯被告若事前有確實遵從勞工安全衛生法規之規定，應可避免氣爆事故之發生。故採購申訴審議委員會既然認為契約之解除有無可歸責於被告之原因應予審究，則依據上述陳述事實，被告顯係違反勞工安全衛生法規，故自無法規避氣爆事故發生之過失責任，其欲依據採購契約第十三條第六款解除契約、沒收履約保證金、移送主管機關懲戒及刊登採購公報等自為不適法。
（三）綜之，原告對於受損之第二消化槽頂蓋，依高雄高分院民事判決完成賠償被告後，經數次函請被告儘速修復第二消化槽槽頂以便繼續履行契約，唯被告基於預算編列以及第二消化槽復原已無必要性之考量而放棄第二消化槽槽頂之修復，致無法使原告繼續履行契約，而氣爆事故之造成，依上述舉證及說明，被告顯亦應負過失責任。故請求鈞院依法改裁定以依契約書第十三條第七款「甲方因故停止辦理」作為雙方終止契約，而非為被告所主張之第六款解除契約，進而撤銷採購申訴審議判斷及原處分關於移送主管機關懲戒及依政府採購法刊登政府採購公報等處分。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）系爭採購契約第十三條第六款及第十條第三款第七目中，所謂「乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。」本件契約目的（安裝定量泵）安裝地點（第二消化槽頂）因原告施工不當產生氣爆造成毀損，進而導致第二消化槽無法安裝標的，其中氣爆發生原因已由法院判決為乙方不當施工所致（高雄高分院民事判決定讞）。本件既然在契約上顯已無法達成、氣爆責任確定歸屬原告及經甲方（被告）確認已無法繼續營運履行契約責任等諸多條件下（因安裝地點已損壞而無從安裝）；況且民法第二百二十六條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」及民法第二百五十六條「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」故由被告依前述契約規定辦理解除契約，於法有據。
（二）本件係依政府採購法第七條規定辦理財務採購案，被告於安裝施工前已與原告協調既設及新設鐵皮屋機房、定量泵之拆卸吊裝細節及檢討拆卸吊裝中應注意之工安事項，且施工前原告之工地主任暨被告監工人員特別召集施工人員交代施工場所應注意事項及嚴禁吸煙並備妥滅火器等安全設備；顯被告已事前告知並防範、督導之責；另原告因遇螺絲嚴重銹蝕無法以扳手拆卸，不得已乃動火切斷螺絲乙節，於氣爆後原告卻能以扳手在不動火方式下順利拆卸舊定量泵，證明當時拆卸施工是可為而不為，自需負施工不當之責（高雄高分院民事判決定讞）。故被告依據政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」及第一百零三條第一項第二款「有第一百零一條第七款至第十四款者，自刊登之次日起一年」等規定，辦理解除契約並刊登於政府採購公報係於法有據。
（三）準此，本件被告認為原告之主張為無理由，原告之訴應予駁回。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其採購事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者．．．。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴、或提申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。．．．二、有第一百零一條第七款至第十四款情形，或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。」固分別為政府採購法第一百零一條第一項第十二款、第一百零二條第三項、第一百零三條第一項第二款所明定。惟若政府機關與廠商訂立採購契約時，約定於有一定之情形下，政府機關得終止或解除契約，然更特別約定於得終止或解除契約之情形，政府機關對於廠商符合其中較為嚴重之特定情形下，除終止或解除契約外，始將廠商違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，自須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第一百零一條第一項第十二款之可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，而得依同法第一百零二條第三項規定刊登公報及依同法第一百零三條第一項第二款規定辦理懲戒，此觀諸政府採購法第一百零一條第一項各款規定之情形，均屬廠商違規情節重大可得而知，是並非當事人約定得為終止或解除契約之事由，均得該當政府採購法第一百零一條第一項第十二款之要件，先予敘明。
二、經查，被告辦理「定量泵」採購案，認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，於九十五年八月十一日以高市環局四字第０九五００三四二三一號函通知原告將依政府採購法第一百零一條、第一百零二條之規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條規定辦理懲戒，原告不服，提出異議，經被告以九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函復不予變更等情，此為兩造所不爭執，並有原告與被告於九十年十月四日訂立之系爭工程採購契約書、被告九十一年三月四日高市環局四字第０００五三一五號函、被告九十二年二月十七日高市環局四字第０九二０００五四七三號函、高雄高分院九十三年度上字第二一二號民事判決、九十五年八月十一日高市環局四字第０九五００三四二三一號函、九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函等附卷可稽，堪以認定。
三、本件被告以系爭工程因原告施工不當，產生氣爆造成毀損，進而導致第二消化槽無法安裝標的，其中氣爆發生原因已由法院判決為原告不當施工所致，本件契約顯已無法達成、氣爆責任確定歸屬原告，乃依該系爭工程採購契約書第十三條第六款規定「乙方（即原告）違背契約或發生變故，甲方（即被告）認其不能履行本契約任者。」之約定，以九十五年八月十一日高市環局四字第０九五００三四二三一號函、九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函通知原告將依政府採購法第一百零一條、第一百零二條之規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條規定辦理懲戒，固非無見。惟按，系爭工程採購契約書第十三條約定「契約終止解除：履約期間如有下列情形之一者，甲方以書面通知乙方終止或解除契約，乙方不得提出異議或要求任何賠償。另乙方如有下列一至五款情形時，除終止或解除契約，且沒收履約保證金及差額保證金，並將違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，（一）乙方有政府採購法第五十條規定之情形者。（二）乙方違反政府採購法第五十九規定者。（三）違反本契約第五條（二）規定致終止或解除契約者。（四）乙方私自將本件標的物轉讓他人承辦者。（五）乙方逾規定期限尚未交貨，或未按規定數量、規格、品質、成份、性能交貨又未遵限辦理調換修改，或複驗仍不合格者。（六）乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。（七）甲方因故停止辦理。」等語，觀諸該條款已約定明確，僅於原告有該條第一款到第五款之情形，被告除終止或解除契約外，並應將違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，至於第六款之情形並不在該範圍內，是本件被告主張原告有該條第六款之情事，縱然成立，亦僅被告得否依該條款之規定終止或解除契約之問題，揆諸前揭說明，自不得將原告依政府採購法第一百零一條、第一百零二條之規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條規定辦理懲戒。從而被告以原告有系爭採購契約第十三條第六款之情事，乃解除兩造所訂立之採購契約，並將有關違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法刊登政府採購公報部分，顯有違誤，應無可採。
四、次按，依兩造所訂定之採購契約第十三條第六款之約定，於原告違背契約或發生變故，被告認其不能履行本契約責任時，固得解除契約。惟依該條款之文義解釋，須原告有違背契約或發生變故之情事，而被告認原告因該等情事之發生，其履行契約之能力已發生重大改變，致不能履行兩造所約定之契約責任時，被告始得依該條款之約定解除契約。至原告履行契約之能力，是否已發生重大改變，應依客觀之事實認定之，並非依被告主觀認定之，更非由被告本身之因素決定之。又查，本件系爭工程前因原告施工不當，產生氣爆造成毀損，氣爆發生原因已由法院判決係原告不當施工所致，並判決原告應賠償被告新台幣一、０五六、四０六元，且經原告賠償完畢等情，為兩造所是認，並有高雄高分院九十三年度上字第二一二號民事判決影本附卷可稽。是本件兩造所訂立之採購契約，雖曾發生前揭施工糾紛，惟業經法院判決確定並執行完畢，原告亦表明願繼續履行契約，然被告僅以原告所賠償之金額僅為系爭消化槽之殘存價值，被告無法以該金額重建一新消化槽供原告繼續安裝原採購之「定量泵」，及目前該處正評估是否遷移，被告目前不會在原處所施作新消化槽，原告之履約對被告已無實益云云等其本身之因素，即依前述兩造所訂立之採購契約第十三條第六款之約定，主張解除契約，並未提出其他客觀證據證明原告履行契約之能力已發生重大改變，致不能履行兩造所約定之契約責任，參諸上述說明，本件被告得否依其他約定或法律規定解除系爭採購契約，已非全無研究之餘地，自不得將解除契約之事由歸責於原告，而主張得依政府採購法第一百零一條第一項第十二款之規定，將原告刊登政府採購公報。
五、再按，被告辯稱系爭工程採購契約書第十七條關於契約文件效力，如有爭議，依政府採購法之規定處理，據此被告依政府採購法第一百零一條第一項第十二款將原告違規事實刊登政府採購公報等情，亦非無據乙節，惟查，該系爭契約書第十七條約定：「（一）本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。如有爭議，依政府採購法之規定處理。．．。」可見要依政府採購法之規定處理之前提，須契約規定不明確並有所爭議時，始有該條約定適用之餘地，經查，系爭採購契約第十三條約定其得將違規事實移送主管機關懲戒或依政府採購法相關規定辦理之情形，限於符合該條第一至五款之情形，該契約約定甚為明確，是本件就該部分之爭議，顯無依該契約書第十七條約定為補充之必要。是被告所辯，仍非可採。
六、綜上所述，被告原處分（九十五年八月十一日高市環局四字第０九五００三四二三一號及九十五年九月十一日高市環局四字第０九五００三九二一四號函）關於刊登政府採購公報及將違規事實移送懲戒部分，於法有違，申訴審議判斷決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰均予撤銷，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十 日
書記官 黃玉幸