高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00016號中華民國96年8月2日辯論終結原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 魏緒孟 律師
鄭曉東 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 丙○○ 縣長訴訟代理人 丁○○上列當事人間因平均地權條例事件，原告不服內政部中華民國95年12月1日台內訴字第0950166555號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成補償原告甲○○新台幣陸佰萬貳仟陸佰零玖元及補償原告乙○○新台幣陸佰玖拾參萬捌仟參佰肆拾壹元之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告承租高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地（以下稱系爭土地），係屬台灣省所有之公有耕地，原由台灣省政府地政處（下稱省地政處）管理，後委由被告管理，並出租予原告。嗣於民國（下同）79年間台灣省政府警務處警察電訊所（下稱警察電訊所）需地使用，向省地政處申請撥用，經省地政處以79年6月9日地三字第61957號函略以：應依規定辦理變更編定後，再依土地法第26條申辦撥用。嗣系爭土地於83年間使用地變更編定為山坡地保育區特定目的事業用地後，警察電訊所乃申請移轉使用，經省地政處以83年9月26日地三字第57635號函同意移轉使用，並報請台灣省政府（下稱省政府）以83年10月5日府財五字第162347號函准移轉使用。省地政處乃以83年10月13日地三字第60770號函通知被告辦理系爭土地之管理機關變更登記，因系爭土地已出租於原告並訂定耕地租約，被告乃於84年6月26日依當期公告土地現值新台幣（下同）65,802,000元，扣除土地增值稅38,822,850元後餘額之三分之一補償原告，旋即辦理管理機關變更登記及註銷原告承租權。原告不服被告對系爭土地以扣除土地增值稅後餘額三分之一給予補償，於84年7月11日向被告及警察電訊所提出陳情請求補發，經警察電訊所以84年12月29日電台字第12389號函否准。原告不服，循序提起訴願，嗣警察電訊所自88年7月1日起業務由內政部警政署警察電訊所承接，省政府乃於88年7月14日移由內政部處理，經內政部訴願決定不受理，原告乃提起行政訴訟，經台北高等行政法院以89年度訴字第2524號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院95年度判字第697號判決以本件補償費應屬平均地權條例第11條第3項之補償費爭議，原處分機關應為被告，應由原告循課予義務訴訟提起為由，駁回原告之上訴。原告乃依上開判決意旨，於95年8月21日及95年9月7日向被告申請補發遭被告減除之土地增值稅之三分之一即12,940,950元，案經被告以95年9月13日府地用字第0950206200號函否准所請，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應分別作成給付原告甲○○、原告乙○○補償費新台幣6,002,609元及6,938,341元之處分。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告主張：
一、查系爭土地，面積10,967平方公尺，原為省政府所有，省政府委其下級機關省地政處為管理機關，並另委由被告將土地分別租賃予原告，原告甲○○承租面積5,087平方公尺，原告乙○○承租面積5,880平方公尺。79年間警察電訊所（88年7月1日因精省而由內政部警政署警察電訊所承接）高雄分所需用土地充作電桿堆集場及倉庫用地，以79年5月14日79電四字第5437號函請省地政處「撥用」系爭土地，經省地政處以79年6月9日79地三字第61957號函「准予撥用」。嗣被告於83年3月21日召開終止租約及補償協調會，會中對於原告二人因撥用致租賃契約消滅之事實達成如下結論：「一、承租耕地地價補償部分，依照規定以撥用當期之公告土地現值計算所得之地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一補償耕地承租人。二、至於是否應扣除土地增值稅，請本府地政科（地權股）函請省府核示。」協調後即按當時系爭土地之公告現值每平方公尺6,000元，計算土地現值為65,802,000元，扣除（預估）土地增值稅38,822,852元之後，就其餘額的三分之一給付原告二人補償費共計8,993,050元（[65,802,000元-38,822,852元]×1/3=8,993,050元），其中甲○○領得4,171,391元，乙○○領得4,821,659元。惟系爭土地辦理撥用時，事實上並無土地增值稅。復按前揭協調會記錄結論第二點已明定：本件應否扣除土地增值稅，應由省政府核示，查省地政處84年7月25日84地三字第46232號函已明確指出本件免徵土地增值稅。以上事實，為被告所不爭執。故本件因免徵土地增值稅，被告復為平均地權條例第2條所定之主管機關，應依平均地權條例第11條第3項、同條例施行細則第9條第2項之規定，及前揭協調會結論，作成核定及給付原告補償費之行政處分，其應核定及給付之金額如下（系爭土地面積10,967平方公尺，其中甲○○承租面積5,087平方公尺，乙○○承租面積5,880平方公尺，83年度公告現值每平方公尺6,000元）：系爭土地當年公告現值：10,967㎡×6,000元=65,802,000元。甲○○之補償費總金額：65,802,000元×1/3×5,087/10,967=10,174,000元；乙○○之補償費總金額：65,802,000元×1/3×5,880/10,967=11,760,000元。應核定及給付補償費金額：甲○○：10,174,000元-已給付4,171,391=6,002,609元；乙○○：11,760,000元-已給付4,821,659=6,938,341元。
二、原告前向警察電訊所申請給付上開補償費，惟經該所否准，原告提出訴願、再訴願，均遭駁回，原告提出行政訴訟，雖經台北高等行政法院89年度訴字第2524號判決及最高行政法院95年度判字第697號判決駁回，惟原告仍依上開最高行政法院判決之指示，依平均地權條例第2條、第11條第3項，同條例施行細則第9條第2項規定，83年3月21日補償協調會結論，及最高法院52年台上字第4031號判例意旨，申請被告應就本件撥用作成核定補償費及給付原告補償費之行政處分，惟被告95年8月25日府地用字第0950191845號函先命原告提供資料，經原告於95年9月7日提出補充說明書後，被告於95年9月13日以府地用字第0950206200號函（即原處分）否准。
三、本件確屬「撥用」之法律關係：
（一）行政院58年7月10日台財字第5690號令：「查各級政府機關因興辦公共事業需用公有土地依法應辦撥用，本財政部台北關擬以所管三沙灣支所用地與基隆港務局所管公地交換使用，經核有不合，應由台北關及基隆港務局分別依土地法第26條規定程序申辦撥用手續。」
（二）內政部（45）台內地字第93426號函：「查土地法第26條所稱之『各級政府機關』當係指各省市與縣市政府及其所屬機關而言，台灣省及該省各縣市政府所屬機關，自不能例外。前述各該機關，需用公有土地時，無論其為國有、省有、或縣市有，自仍應依照土地法第26條規定辦理。」
（三）土地法第26條之立法理由：「政府基於公法上之權利，撥用公有土地，使需用該土地之機關，取得該土地之使用權，其僅係使用權之讓與，而非所有權之變動。」
（四）最高法院83年台上字第316號判決：「所謂土地撥用，係屬使用權之讓與，並非物權之變更，乃公法行為。」
（五）綜上所陳，可知關於「撥用」之法律概念如下：撥用係指各級政府機關需用公有土地時就該公有土地之使用權之移轉、讓與而言。在此所稱之「各級政府機關」包括省政府所屬之內部機關，「公有土地」包括原省政府所有之土地，而各機關就「公有土地使用權之移轉、讓與」即係「撥用」。查系爭土地為省政府所有，屬公有土地，並委由省地政處管理，而警察電訊所因需用而以公文要求省地政處「撥用」土地，即屬公有土地使用權之移轉、讓與，符合撥用之定義，應無疑義。
（六）省地政處79年6月9日七九地三字第61957號函文明確指出本件係「撥用」土地，其84年7月25日八四地三字第46232號函亦指本件係「撥用」並應「依平均地權條例第11條第3項規定」補償原告，被告83年3月21日補償協調會會議記錄亦載明：「本筆土地現台灣省政府警務處警察電訊所高雄分所申請撥用作為公用需用地」、「依照規定以撥用當期之公告土地現值．．．補償耕地承租人」，足證明本件確屬撥用。
（七）最高行政法院95年判字第697號判決：「本件上訴人主張基於撥用法律關係，對補償費發放標準及金額不服，應屬公法事件，其提起行政訴訟請求救濟，尚無不合．．．次查政府機關間將國有土地移轉使用，作為公共目的使用，以致剝奪人民在該土地上原有之權利，此亦屬國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲之一種態樣，得否準用公用徵收或撥用情形對人民加以補償，不無進一步審究餘地」，足證明本件應屬撥用之性質。
四、本件應適用平均地權條例第11條第3項、同條施行細則第9條第2項規定，以核定補償，不應適用耕地三七五減租條例第17條第1、2項之規定：
（一）最高行政法院95年度判字第697號判決已指明本件不適用耕地三七五減租條例之規定，而應適用（或類推適用、準用）公用徵收或撥用之情形予以補償，則原處分及訴願決定與最高行政法院判決意旨不盡相符，即屬違法。
（二）再按被告所提出之台灣省公有耕地放租辦法、台灣省公有耕地放租辦法施行細則、台灣省省有財產管理規則、台北市市有財產管理自治條例、高雄市市有財產管理自治條例等，均僅係行政命令或地方自治法規，不得牴觸法律，且上開辦法、規則等均未就本件之情事是否補償予以規範，因此，本件仍應適用（或類推適用、準用）平均地權條例之相關規定，對原告予以補償。
（三）另關於被告84年6月29日八四府地用字第126093號函，經核該函文係被告發函予高雄縣仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所），請求註銷系爭土地之租約。該函文之受文者並非原告，被告亦自承從未直接對原告終止租約。該函文說明欄第二點已載明係依平均地權條例第11條、同條例施行細則第9條之規定，辦理註銷租約，足證本件非適用耕地三七五減租條例第17條第1項第5款之規定。
五、退而言之，縱令本件非嚴格定義之撥用，惟公有土地為公共目的之使用而為使用權讓與，致剝奪人民在該土地上原有之權利，亦屬特別犧牲，核其性質，與撥用無異，原告亦得類推適用或準用撥用或公用徵收之法律關係，請求被告作成核定及發放補償費之處分。
六、又按最高行政法院86年度判字第2998號判決要旨指出：若政府機關與人民曾有所協議，嗣政府機關依協議事項做成行政處分，則在解釋行政處分時，應一併綜合協議之內容予以解釋，該判決之原因事實略以：政府機關與人民曾協議「人民願立切結書載明人民所設置之加油站將來若牴觸阿公店溪整治計畫法線位置，則用地同意徵收，建物同意拆除」，但協議未要求拆除時應核發拆遷補償費，嗣數年後因確定加油站已牴觸法線，政府機關遂依協議及切結書通知人民拆除，且不得依拆遷物之規定要求補償，行政法院認為既然協議未要求核發補償費，則政府機關於做成拆遷處分時不予補償，即無違誤云云。上開判決要旨明示若政府機關與人民先有協議，嗣再作成行政處分，則在解釋行政處分效力時，仍應「綜合行政處分及協議內容」加以解釋，始為合理。查本件經原、被告及其他相關機關於83年3月21日召開補償協調會，結論：「一、承租耕地地價補償部分，依照規定以撥用當期之公告土地現值計算所得之地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一補償耕地承租人。二、至於是否應扣除土地增值稅，請本府地政科（地權股）函請省府核示」，顯見協議結論係暫先發放「扣除預估土地增值稅」之補償費，再「函請省政府核示」本件應否扣除土地增值稅，若無須扣除，則被告應再核發土地增值稅之差額，而被告「地價補償清冊」上雖記載原告於84年6月26日領取（暫先扣除土地增值稅）補償費，惟依上開最高行政法院判決要旨，仍應綜合協議書之內容，解釋為：「被告暫先核發此清冊之金額，將來俟省政府函示如無須扣除土地增值稅，再核發預扣土地增值稅之差額」，始符信賴原則。否則，若完全不顧協議內容，則政府機關與人民之協議豈非兒戲？
七、綜上所陳，足見原處分及訴願決定均屬違法，應予撤銷，被告應作成核定及發放補償費之處分。
乙、被告之主張：
一、查公有出租耕地依法徵收、撥用、編為建築用地或變更為非耕地使用，終止租約時，應以當期公告土地現值減除土地增值稅後餘額三分之一，補償耕地承租人，為平均地權條例第11條、第77條及耕地三七五減租條例第17條所明定。另土地法第26條規定，各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。
二、原告聲稱系爭土地係依據省地政處79年6月9日地三字第61957號函准予撥用，惟查該函文旨意係請警察電訊所應依規定辦理變更編定後，再依土地法第26條申辦撥用，並非核准同意撥用文件，且依土地法第26條規定核准撥用為行政院之權責，省地政處無權核准。
三、另原告於84年7月11日就系爭土地被警察電訊所使用，有關原承租人地價補償疑義向省地政處提出陳情，經省地政處84年7月25日地三字第46232號函示請照內政部83年9月8日台內地字第8310105號函釋辦理。依該函規定：自土地稅法第39條、第39條之1修正公布生效日起，迄平均地權條例施行細則第9條公布生效之日（83年7月18日）前依法奉准撥用之公有出租耕地，其應補償耕地承租人之地價．．．，以其所需扣除之土地增值稅已因免徵而為零，自無需再計扣土地增值稅。準此，系爭土地如經行政院核准撥用，依內政部之函示，其土地增值稅自為免徵，無庸置疑。惟系爭土地管理機關之變更登記，係依據省政府83年10月5日府財五字第162347號函准依省有財產管理規則第25條規定移轉使用，並辦理管理機關變更登記，非依行政院核准撥用而辦理管理機關變更。
四、被告接獲省政府83年10月5日府財五字第162347號函後，隨即辦理系爭土地之地上物查估及地價補償之相關作業，補償費用（包含地上物及地價補償）亦由原告領取完竣。
五、又原告認系爭土地為「撥用」之法律關係，惟依台灣省省有財產管理規則第25條規定：省屬各機關因公共或公務所需必須使用其它機關經管之財產或需相互交換使用者，應由雙方同意，並報經本府核准後方得移轉使用。不動產部分並應辦理管理機關變更登記。系爭土地權屬為省有土地，省政府依據上開規則核准移轉使用及管理機關變更登記，應屬無誤。
六、綜上所述，被告依據省政府83年10月5日府財五字第162347號函示，辦理系爭土地之管理機關變更登記，因系爭土地以耕地出租予原告，即依規定按當期公告土地現值減除土地增值稅後餘額三分之一計算補償費，補償耕地承租人，應無不當之處。
理 由
一、按「依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，除由政府補償承租人為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應由土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人。．．．．公有出租耕地依法撥用時，準用前二項之規定，補償承租人；所需經費，由原管理機關負擔。但為無償撥用者，補償費用，由需地機關負擔。」「依本條例第十一條第一項規定扣除之土地增值稅，以被徵收或照價收買土地實際應繳納之土地增值稅為準。公有出租耕地依法撥用時，依本條例第十一條第三項規定，應按核准撥用當期公告土地現值之三分之一，補償承租人。」平均地權條例第11條第1項、第3項及其施行細則第9條所明定。
二、本件原告承租系爭土地，係屬台灣省所有之公有耕地，原由省地政處管理，後委由被告管理，並出租予原告。嗣於79年間警察電訊所需地使用，向省地政處申請撥用，經省地政處以79年6月9日地三字第61957號函略以：應依規定辦理變更編定後，再依土地法第26條申辦撥用。嗣系爭土地於83年間使用地變更編定為山坡地保育區特定目的事業用地後，警察電訊所乃申請移轉使用，經省地政處以83年9月26日以地三字第57635號函同意移轉使用，並報請省政府以83年10月5日府財五字第162347號函准移轉使用。省地政處乃以83年10月13日地三字第60770號函通知被告辦理系爭土地之管理機關變更登記，因系爭土地已出租於原告並訂定耕地租約，被告乃於84年6月26日依當期公告土地現值65,802,000元，扣除土地增值稅38,822,850元後餘額之三分之一補償原告，旋即辦理管理機關變更登記及註銷原告承租權。原告不服被告以扣除土地增值稅後餘額三分之一給予補償，於84年7月11日向被告及警察電訊所提出陳情請求補發，經警察電訊所以84年12月29日電台字第12389號函否准。原告不服，循序提起訴願，嗣警察電訊所自88年7月1日起業務由內政部警政署警察電訊所承接，省政府乃於88年7月14日移由內政部處理，經內政部訴願決定不受理，原告乃提起行政訴訟，經台北高等行政法院以89年度訴字第2524號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院95年度判字第697號判決以本件補償費應屬平均地權條例第11條第3項之補償費爭議，原處分機關應為被告，應由原告循課予義務訴訟提起為由，駁回原告之上訴。原告乃依上開判決意旨，於95年8月21日及95年9月7日向被告申請補發遭被告減除之土地增值稅之三分之一即12,9 40,950元，案經被告以95年9月13日府地用字第0950206200號函否准所請等情，分別為兩造所自陳，並有土地登記簿謄本、各該省政府暨省地政處函文、警察電訊所高雄分所收回出租耕地地價補償清冊、原告之陳情書、台北高等行政法院89年度訴字第2524號判決、最高行政法院95年度判字第697號判決、被告否准之原處分函等影本附卷可稽，自堪認定。
三、原告主張：原告承租之系爭土地，未曾由被告向原告為終止組約之表示，實係遭政府以撥用方式收回，則平均地權條例之主管機關即被告自應依平均地權條例第11條第3項規定補償原告。又系爭土地既免徵土地增值稅，則被告計算補償原告之數額即不應扣除土地增值稅。然被告卻以扣除估計之土地增值稅後之餘額之三分一補償原告，於法未合。又依兩造之補償協調會結論，本件應否扣除土地增值稅，應依省地政處之函示辦理，嗣經省地政處84年7月25日84地三字第46232號函指明本件免徵土地增值稅在案，足見被告扣除土地增值稅，於法有違。是原告自得依平均地權條例第11條第3項及其施行細則第9條規定，請求被告按系爭土地當期之公告現值毋庸扣除土地增值稅之三分之一補償原告，給付原告該差額補償費等語。
四、被告則以：被告係依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止租約收回系爭土地。至其管理機關之變更登記，則係依據省政府83年10月5日府財五字第162347號函准依省有財產管理規則第25條規定移轉使用，辦理管理機關變更登記，與土地法第26條之土地撥用無涉。故被告於約止租約後依耕地三七五減租條例第17條第2項規定，以終止租約當期該土地之公告現值扣除以該土地公告現值為計算基礎核計之土地增值稅後之餘額之三分之一補償原告，並無違誤等語資為抗辯。
五、本件兩造不爭原告為系爭土地之承租人，而被告係以收回系爭土地當期該土地之公告現值扣除以該土地公告現值為計算基礎核計之土地增值稅後之餘額三分之一補償原告，及系爭土地實際上係免徵土地增值稅，故並無土地增值稅之支出等事實。茲應審究者為系爭土地究係原告依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止租約後予以收回，或係警察電訊所需用系爭土地而依撥用方式取得﹖經查：
（一）按「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管市縣政府層請行政院核准撥用。」行為時土地法第26條所規定。依同法第4條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地、省有土地，市、縣有土地或鄉、鎮有之土地。」，可知行為時土地法第26條所謂「各政府機關」係指中央政府、省政府、直轄市政府、縣（市）政府或鄉鎮（市）公所等機關，而所謂「需用公有土地」，當亦應包括國有、省有、直轄市有、縣（市）有或鄉鎮（市）有土地在內。然如中央政府或其附屬機關因公共事業需用國有土地，並該土地並非由直轄市或縣（市）政府管理時，似可提出申請撥用公地計畫書圖，報經其上級主管機關核明屬實，並徵求原保管使用機關同意後，層請行政院核准，即可撥用。該公有土地既與直轄市或縣（市）政府無關，殊無協商市、縣政府辦理之必要。又如省政府、直轄市、縣（市）政府或其所屬機關需用之公有土地為省有、直轄市有或縣（市）有土地時，似亦僅需徵得該公有土地之原管理機關同意後，報請該管省政府、直轄市、縣（市）政府核准即可撥用，凡此可知行為時土地法第26條之規定顯有疏漏。參酌內政部45年7月2日（45）台內地字第93426號函：「查土地法第26條所稱之『各級政府機關』當係指各省市與縣市政府及其所屬機關而言，台灣省及該省各縣市政府所屬機關，自不能例外。前述各該機關，需用公有土地時，無論其為國有、省有、或縣市有，自仍應依照土地法第26條規定辦理。」及行政院70年12月14日（70）台財字第18035號函：「要旨：統一規定各級政府機關層報行政院核定撥用公有土地之辦理程序：一、各級政府機關依國有財產法第38條撥用國有房地時，應由申請撥用機關報經其上級機關核明屬實後，先函請財政部國有財產局同意，並由財政部會商內政部後，由財政部代辦代判院稿逕行核定。二、依土地法第26條撥用省（市）、縣（市）、鄉、鎮有土地之報院核准案件，授權台灣省政府、台北市政府及高雄市政府代行核准，．．。三、以上撥用程序自71年1月1日起施行，．．．。」及行為時台灣省省有財產管理規則第1章總則所列第2條、第5條：「本規則所稱省有財產，係指台灣省依法令規定或報奉行政院核或由於預算支出及接受贈與所取得之財產。」「省有財產之主管機關為本府財政廳（以下簡稱財政廳）。」，第3章「使用」第1節「公有財產之用途」所列第25 條：「省屬各機關因公共或公務所需必須使用其他機關經管之財產或需相互交換使用者，應由雙方同意，並報經本府核准後方得移轉使用。不動產部分並應辦理管理機關變更登記。」及同章第2節「非公用財產之撥用及移轉使用」所列第26條：「非公用財產之土地，得撥供各級政府機關為公務用或公共用。．．．。」第27條：「申請撥用非公用財產之土地者，應檢具撥用計畫及圖說，報經上級機關核明屬實，並徵得管理機關及主管機關同意後，依土地法第26條規定，報請當地縣（市）政府核轉本府核辦之。」第29條：「非公用財產之土地經本府核准撥用前，不得先行使用。」及第31條：「省屬各機關間移轉使用省有非公用財產者，準用第25條規定。」等規定可知，有關省有非公用土地得僅由省政府核准即可撥供各級政府機關或省屬各機關使用，而毋需報行政院核准甚明。至台灣省省有財產管理規則第26條及第31條所用用語，雖有撥用及移轉使用之不同，實則公有土地之撥用，本質即為使用權之讓與，並非物權之變更，屬公法上權力行使行為，上開台灣省省有財產管理規則第31條準用同規則第25條程序辦理之移轉使用，與同規則第26條所稱之撥用，僅是使用權讓與之對象不同而已，然其均為公法上權力行使之性質，則無二致，故上開省有財產之移轉使用，核其性質，與土地法第26條所稱之公有土地之撥用無異，其因而致剝奪人民在該土地上原有之權利，當亦屬國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上特別犧牲之一種態樣，自應同依平均地權條例第11條之規定對人民加以補償，始較符合特別犧牲應與補償之法理。
（二）次按「各級政府機關因舉辦土地法第208條所列公共事業需用公有土地，經依同法第26條規定，由該管縣市政府層請行政院核准撥用者，乃政府基於公法上之權力，使需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利，因與此不能並存遂歸於消滅，此與耕地三七五減租條例第17條所定終止租約之情形有別。」最高法院著有52年台上字第4031號判例可稽。又「耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終止：．．．五、經依法編定或變更為非耕地使用時。」為耕地三七五減租條例第17條第1項第5款所規定，是出租人擬依上開規定終止租約者，必以耕地經依法編定或變更為非耕地使用為前提，否則即無終止租約之餘地。經查，系爭土地原屬公有非公用財產，業經被告訴訟代理人陳述甚明（見本院96年5月3日準備程序筆錄），嗣因警察電訊所需用系爭土地為器材倉庫及電桿堆集場，於79年5月14日以電四字第5437號函報省地政處准予撥用，省地政處以79年6月9日地三字第61957號函復：「．．．據案附土地登記簿謄本記載，本案土地為山坡地保育區暫未編定用地，請先依『台灣省非都市土地使用管制規則』及『台灣省非都市土地使用編定地區申請同意使用及變更編定處理要點』規定辦理變更編定後，再依土地法第26條申辦撥用。惟據高雄縣政府查明，該土地已辦理放租，有關終止租約補償事宜，請逕洽該府辦理。」等語，被告乃據以辦理而於83年7月14日以府地用字第102909號函通知警察電訊所，同意系爭土地由山坡地保育區暫未編定用地變更編定為同區特定目的事業用地，並報經省政府以83年10月5日府財五字第162347號函同意依省有財產管理規則第25條規定移轉予警察電訊所使用。被告旋以系爭土地業經由警察電訊所申請使用為由，以83年11月15日83府地用字第179079號函請仁武地政事所辦理囑託登記並加註於土地所有權狀後將該權狀送交被告等語；其後，警察電訊所將補償費撥交被告按系爭土地83年當期公告現值扣除該土地之增值稅後餘額三分之一計算補償費，並以84年6月24日府地用字第123889號函知原告領取補償費，至此，被告並未向原告為終止租約之表示，即於84年6月29日逕以84府地用字第126093號致函仁武地政事務所以：「主旨：為警察電訊所高雄分所使用省地政處經管省有出租土地坐○○○鄉○○段96-7及96-11地號（96-11由96-7分割出）土地，請依土地登記規則第28條辦理囑託登記，請查照。說明：．．．二、前揭土地業經依平均地權條例第11條暨同條例施行細則第9條之規定，應補償承租人，本案補償費已於84年6月26日辦理補償完竣，請依主旨辦理並註銷承租約。」，經仁武地政事務所依上函意旨辦理完畢而未曾通知原告等情，為被告所是認（見本院96年5月31日準備程序筆錄及96年8月2日言詞辯論筆錄），並有仁武地政事務所96年6月13日仁地所四字第0960004966號函附被告申辦變更管理機關及註銷租約登記之相關資料附本院卷可憑。是被告既係依循省地政處79年6月9日地三字第61957號函文之意旨，即為使警察電訊所需用系爭土地之目的，先將系爭土地變更編定，而後報請省政府同意移轉使用，尤其被告於系爭土地變更編定後，並未曾以耕地三七五減租條例第17條第1項第5款之事由向原告為終止租約之意思表示，即於省政府同意移轉使用後通知仁武地政務所謂本件業已依平均地權條例第11條規定辦畢補償請其逕行辦理變更管理機關及註銷原告之租約，足認系爭土地係被告及警察電訊所依台灣省省有財產管理規則第31條準用第25條之程序報經省政府核准移轉使用，致使原告之租約權利因省政府之核准移轉使用而消滅，此與耕地三七五減租條例第17條所定終止租約之情形有別，自堪認定。至被告於83年3月21日上午10時召開之協調會，其雖有提及終止租約等詞，惟查，被告召開上開會議時，系爭土地尚未完成變更編定，則被告自無依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止系爭租約之餘地；再觀卷附會議紀錄之記載：「台灣省政府警務處警察電訊所高雄分所擬使○○○鄉○○段○○○○○號省有出租耕地、終止租約、補償協調會。．．．本○○○鄉○○段96-11及96-7地號省有土地，同段96-11地號並未放租，同段96-7地號．．
．分別放租於甲○○、乙○○，本筆土地現警察電訊所高雄分所申請撥用作為公用需用地，有關承租補償事宜召開協調會，請承租人提補償意見。承租人意見：本人承租系爭土地，實際已耕作30餘年，如要收回，應依照市價辦理補償。需地機關：本案省有放租土地承租人要求依市價補償法令並無規定，應依據規定辦理。．．．。」等詞，足見上開會議紀錄所稱之終止租約，乃鑑於系爭土地如經核准撥供警察電訊所公用者，因屬政府基於公法上之權力，使需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利，因與此不能並存將歸於消滅，故預以租約即將終止稱之，以利溝通，實則其並非被告終止租約之意思表示，否則系爭租約係存在於被告與原告之間，如要終止租約，由被告出面表示即可，何需以需地機關之身份邀同警察電訊所參與﹖遑論上開會議紀錄亦無隻字提及係本於耕地三七五減租條例第17條第1項第5款之事由為終止！凡此益證被告顯係基於平均地權條例第11條第3項之主管機關身份召開上開補償協調會甚明，尚難因該會議紀錄載有「終止租約」等詞，即謂被告係以耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止系爭租約。故而被告謂本件係依台灣省省有財產管理規則第25條規定將省有土地移轉使用，並未報由行政院核准，不屬土地撥用，且是其依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款終止租約收回耕地，故應適用耕地租約終止補償之規定云云，即無可採。
（三）次查，耕地承租人之租賃權，係對他人所有耕地耕作、收益之權利，屬憲法上保障之財產權，於耕地被徵收時隨同所有權而消滅，乃耕地承租人為公共利益而受之財產權特別犧牲，國家亦應予耕地承租人合理補償（司法院釋字第579號解釋參照）。而平均地權條例第11條第1項之所以規定土地所有權人係以所得之補償地價扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人，乃鑑於如未考慮出租人是否須繳納土地增值稅，倘土地增值稅過多，地主實得可能較承租人為少，頗不合理，故應扣除土地增值稅後餘額之三分之一計算應補償承租人之數額，較為公平合理之故。又按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。但因繼承而移轉之土地，各級政府出售或依法贈與之公有土地，及受贈之私有土地，免徵土地增值稅。」「被徵收之土地，免徵其土地增值稅。」「區段徵收之土地，以現金補償其地價者，依前條第一項規定，免徵其土地增值稅。」行為時土地稅法第28條、第39條第1項、第39條之1第1項前段定有明文。
又「被徵收或區段徵收之土地，自土地稅法第39條、第39條之1修正公布生效之日（83年1月9日）起免徵土地增值稅。是以在該修正條文公布生效日起，迄平均地權條例施行細則第9條修正公布生效之日（86年7月18日）前，依法奉准撥用之公有出租耕地，依平均地權條例第3項規定，其應補償耕地承租人之地價，係準用同條第1項依法徵收私有出租耕地補償耕地承租人之規定辦理，以其所需扣除之土地增值稅已因免徵而為零，自無需計扣土地增值稅。」則經內政部83年9月8日（83）內地字第8310105號函釋在案。如前所述，系爭土地係依台灣省省有財產管理規則第31條準用第25條之程序移轉使用，核係公法上權力行使之性質，與土地法第26條所稱之公有土地之撥用無異，則被告自應依平均地權條例第11條第3項之規定補償原告。
又系爭土地於83年10月5日經省政府以府財五字第162347號函同意移轉使用時，土地稅法第39條既已修正徵收之土地免徵土地增值稅，故依法奉准撥用之公有出租耕地，依平均地權條例第3項規定，其應補償耕地承租人之地價，係準用同條第1項依法徵收私有出租耕地補償耕地承租人之規定辦理，是系爭土地所需扣除之土地增值稅已因免徵而為零，自無需計扣土地增值稅，故而被告以系爭土地經核准移轉使用當期（即83年）之公告土地現值，減除土地增值稅餘額三分之一予承租人作為補償，即有違誤。原告主張被告應補發上開相當於土地增值稅差額三分之一之補償費予原告，洵屬可採。查系爭土地面積10,967平方公尺，其中原告甲○○承租面積5,087平方公尺，原告乙○○承租面積5,880平方公尺，則以83年度公告現值每平方公尺6,000元計算系爭土地現值為65,802,000元（10,967㎡×6,000元），是以不扣除土地增值稅計算原告甲○○應獲得之補償費應為10,174,000元（65,802,000元×1/3×5,087/10,967），原告乙○○應獲得之補償費應為11,760,000元（65,802,000元×1/3×5,880/10,967），然被告卻僅分別給付原告甲○○及乙○○各4,171,391元及6,938,341元，即有未合，故而原告申請被告應再作成給付差額補償費即再補償原告甲○○6,002,609元，補償原告乙○○6,938,341元之行政處分，即屬有據。被告95年9月13日府地用字第0950206200號函否准原告補發補償費之申請，洵非可取。
六、綜上所述，被告95年9月13日府地用字第0950206200號函否准原告補發系爭補償費之申請，與平均地權條例第11條第3項之規定不符，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應作成補償原告甲○○6,002,609元及補償原告乙○○6,938,341元之行政處分，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，並命被告作成如主文所示之行政處分，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第200條第3款、第98第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 許麗華法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 涂瓔純