高雄高等行政法院判決
96年度訴字第225號原 告 甲○○被 告 屏東縣潮州地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因繼承登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國96年2月6日95年屏府訴字第40號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）95年8月22日向被告申請就屏東縣○○鄉○○段711、712地號、振豐段183、184、199、203、20
4、213、221、242地號、新埔段1501、1501-1、1542、1543、1545、1546、1589、1591、1592、1623、1624、1625、16
26、1689、1746-1地號等25筆土地（下稱系爭土地），辦理「繼承」、「分割繼承」及「共有型態變更」等項登記，經被告以潮登字第086510、086520及086530號申請事件受理及審查結果，發現本件係由原告單獨提出申請，並主張依土地法第34條之l規定以多數決方式，辦理被繼承人張榮鉅之遺產分割登記，逕排除部分繼承人之繼承權；乃依土地登記規則第56條規定，以95年8月28日潮登補字第000491號土地登記案件補正通知書，請原告於接到通知書之日起15日內就本件申請案補正繼承人、再轉繼承人之拋棄繼承權證明文件、遺產分割協議書及全體繼承人印鑑證明並補繳登記規費、書狀費、逾期登記罰鍰等項。因原告逾期未補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以95年9月13日潮登駁字000130號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依原告95年8月22日之申請，就被繼承人張榮鉅之系爭土地作成准予繼承（即公同共有）登記之處分。
（三）被告應依原告95年8月22日之申請，於系爭土地准為公同共有土地登記後，再准為分別共有（即共有型態變更）登記之處分。
二、被告聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」「繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」有最高法院84年度台上字第2530號判決、48年台上字第873判例可參。次按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。」「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」「前4項規定，於公同共有準用之。」亦為民法第1146條、土地法第34條之1第1項及第5項所明定。
（二）本件繼承登記，原告主張依民法第1146條第2項繼承回復請求權因時效已完成之規定辦理登記；被告主張依民法第1138條法定繼承人順序之規定辦理登記；即發生法律適用之問題：1、民法第1146條第2項規定排除同法第1138條之適用，2、民法第1138條規定排除同法第1146條第2項規定之適用。若民法第1138條規定排除同法第1146條第2項規定之適用，本件訴訟則屬多餘。惟查歷年解釋判例（司法院37年院解字第3845號、第3997號解釋，最高法院29年上字第174號、第1340號、第1504號，32年上字第3143號，40年台上字第730號，48年台上字第873號，53年台上字第592號、第1928號，85年台上字第2350號判例）之意旨，均認定民法第1146條第2項規定排除同法第1138條規定之適用。
（三）依民法第1146條第2項繼承回復請求權因時效已完成之要件有三：1、侵害他繼承人之繼承權事實。2、於繼承開始時即有侵害他繼承人之繼承權事實。3、繼承回復請求權，被侵害人或其法定代理人，自知悉被侵害之日起，2年間不行使而消滅。自繼承開始起逾10年者亦同。原告舉證提出台灣繼承習慣之解釋函，被侵害人未取得或占有張榮鉅之遺產，台灣屏東地方法院66年度訴字第1045號民事判決，台灣高等法院台南分院67年度上字第465號民事判決。依被侵害人未取得或占有張榮鉅之遺產，即舉證有侵害他繼承人之繼承權事實。依台灣繼承習慣，外出不同居之男子及女人無繼承權，即舉證繼承開始時即有侵害他繼承人之繼承權事實，並侵權致今之事實，已逾10年期間。被侵害人或其法定代理人，自知悉被侵害之日起，已逾2年不行使者，則以民事判決為證。
（四）本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡時，其被再轉繼承人張錦鳳即依台灣繼承習慣，「女人」及「外出非同住男子」無繼承權，排除張馮雲金妹、侯張來妹、徐張鳳妹、張貴鳳之繼承權。侯張來妹於42年4月5日死亡時，張錦鳳亦排除其女侯永貞及配偶，繼承張榮鉅遺產之權利，張連鳳於64年9月22日死亡時，張錦鳳排除其妻及其女繼承張榮鉅遺產之權利。徐張鳳妹於74年9月8日死亡時，張錦鳳排除其子女繼承張榮鉅遺產之權利。張新鳳於86年12月15日死亡時，張錦鳳排除其妻及其女繼承張榮鉅遺產之權利。張文欽於84年12月9日死亡時，張錦鳳排除其妻繼承張榮鉅遺產之權利。34年10月25日台灣光復後，應依台灣繼承習慣，戶主死亡時，以同居一家男子直系血親卑親屬為法定繼承人，而不再適用日本國之法律。本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡後，因遺產時有爭議，遂向台灣屏東地方法院提起拆屋還地訴訟，經台灣屏東地方法院66年度訴字第1405號判決，以侵害他繼承人之繼承權事實無法舉證證明，及當事人之適格欠缺駁回。張錦鳳提起上訴，台灣高等法院台南分院67年度上字第465號判決理由未維持原審無法舉證證明之理由，而以時效完成乃抗辯權，而非請求權，拆屋還地部分，亦非以訴訟當事人適格欠缺，即表示除張錦鳳、張新鳳、張文欽、張文博、張文賢、張文能等6人以外無其他當事人，亦即表示除張錦鳳等上開6人以外之人無繼承權。嗣後徐張鳳妹於74年9月8日死亡，張新鳳於86年12月15日死亡，張文欽於84年12月9日死亡，訴願決定以：「訴願人主張依台灣繼承習慣『女人』及『外出非同住男子』無繼承權，而排除部分繼承人之繼承權。惟查現行民法並無『女子』及『遷居在外』不得繼承遺產之規定，況且本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡，其繼承事實發生時台灣已光復，自應適用我國民法之規定，不得率引用民間舊習慣作為排除其他繼承人之繼承權利。」等語。惟原告引用台灣繼承習慣，非以習慣排除法律之適用，而係以台灣繼承習慣為舉證之事實，證明有侵害其他繼承人之繼承權之事實，並已逾10年或被侵害人知悉被侵害之時起已逾2年，而適用民法第1146條第2項規定。上開訴願決定書之理由，違背民法第1146條第2項規定，依最高法院48年台上字第873號判例及最高法院84年台上字第2530號判決意旨，被告對法院已判斷之法律關係，為相反之判斷，自屬有誤。
（五）依民法第1151條規定，遺產在分割前為公同共有，民法第827條規定各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，民法第828條規定公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，惟土地法第34條之1第5項準用第1項規定，即「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權，永佃權、地役權或典權應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」，按土地法係民法之特別法，依中央法規標準法第16條規定特別法優於普通法之原則，故民法第1151條、第827條、第828條之規定無法限制土地法第34條之1第5項準用第1項規定之適用。又民法第1172條規定對被繼承人負有債務之扣還、民法第1173條規定贈與之歸扣、土地法第34條之1第5項準用第1項規定共有不動產之處分、變更3者均係各自獨立財產請求權，當事人得分別或合併請求，法律未規定何法條優先適用或限制適用。又本件繼承發生於00年0月0日，其民法第1172條第1173條規定之請求權顯已罹於消滅時效。又因遺產所成立之公同共有財產，非僅有不動產，尚有動產及債權等；本件請求繼承登記為公同共有土地計25筆，而請求變更登記為分別共有土地計19筆，即土地法第34條之1第5項準用第1項規定之不動產不等於遺產之全部，亦即民法第1172條、第1173條所規定之請求權，尚有其他財產可以請求，甚至可以對分別共有土地請求。被告認為本件部分繼承人不得將公同共有物依土地法第34條之1規定申辦變更登記為分別共有，顯有誤會。訴願決定書以：「土地法第34條之1項所之處分，不包括分割行為在內．．．」，惟按共有形態變更與分割顯有區別，訴願決定亦顯有誤會。另訴願決定書以：「將公同共有變更登記為分別共有，無土地法第34條之1第5項準用規定之適用，應經全體繼承人同意始得為之。」「部分繼承人於辦理公同共有繼承登記後，如欲將公同共有變更登記分別共有，因係公同共有人終止公同共有之內部關係問題。似非土地法第34條之1第1項至第4項規定所能涵蓋，應無同法第5項規定之適用，而應依民法第828條第2項規定，經公同共有人全體同意得為之．．．」等語，惟訴願決定未表明為何無土地法第34條之1第5項準用規定之理由，且一者是分別共有，一者公同共有，前者有應有部分，後者無應有部分。分別共有與公同共有是事項之準用，有應有部分與無應有部分則是法理之準用，訴願決定以土地法第34條之1第5項準用第1項規定，僅有事項之準用，而無法理之準用，自屬有誤。
二、被告答辯之理由：
（一）按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：
一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。
五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第4款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。五、繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：㈠繼承開始時在中華民國74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到場在拋棄書內簽名。㈡繼承開始時在中華民國74年6月5日以後者，應檢附法院准予備查之證明文件。六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。前項第2款之繼承人現在戶籍謄本，於部分繼承人申請登記為全體繼承人公同共有時，未能會同之繼承人得以曾設籍於國內之戶籍謄本及敘明未能檢附之理由書代之。第1項第1款、第2款之戶籍謄本，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。第1項第3款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名。因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出第1項第1款、第3款及第5款之文件。」「繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。前項聲請，應於土地權利變更後1個月內為之。其係繼承登記者，得自繼承開始之日起，6個月內為之。聲請逾期者，每逾1個月得處應納登記費額1倍之罰鍰。但最高不得超過20倍。」「逾期申請土地權利變更登記者，其罰鍰計算方式如下：㈠ 法定登記期限之計算：土地權利變更登記之申請登記期限，自登記原因發生之次日起算，並依行政程序法第48條規定計算其終止日。㈡可扣除期間之計算：申請人自向稅捐稽徵機關申報應繳稅款之當日起算，至限繳日期止及查欠稅費期間，及行政爭訟期間得視為不可歸責於申請人之期間，予以全數扣除；其他情事除得依有關機關核發文件之收件及發件日期核計外，應由申請人提出具體證明，方予扣除。但如為一般公文書及遺產、贈與稅繳（免）納證明等項文件，申請人未能舉證郵戳日期時，得依其申請，准予扣除郵遞時間4天。」分別為土地登記規則第34條、第119條及第120條、土地法第73條及土地登記規費及其罰鍰計收補充規定第8點第1、2款定有明文。次按「印花稅稅率或稅額如左：一、（刪除）二、銀錢收據：每件按金額千分之4，由立據人貼印花稅票。招標人收受押標金收據：每件按金額千分之1，由立據人貼印花稅票。三、承攬契據：每件按金額千分之1，由立約或立據人貼印花稅票。四、典賣、讓受及分割不動產契據：每件按金額千分之1，由立約或立據人貼印花稅票。五、買賣動產契據：每件稅額4元，由立約或立據人貼印花稅票。」「土地登記規則第34條第1項規定，申請登記應檢附之證明文件依下列規定：．．．㈡下列文件應檢附正副本，於登記完畢後，將正本發還申請人：1.分割協議書。2.契約書。」則為印花稅法第7條及申請土地登記應附文件法令補充規定第41點第2款所明定。再按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。．．．四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」乃分別為土地登記規則第56條第1項第2、4款及第57條第1項第4款所明定。本件爰依上開各項法令規定通知原告補正，先予陳明。
（二）原告以民間習慣為由，剝奪他人繼承權，於法不合：本件原告主張依台灣繼承習慣，女人及外出非同住男子無繼承權，因而排除部分繼承人之繼承權，惟查現行民法並無女子及遷居在外子女不得繼承遺產之規定，況且本件土地登記之被繼承人張榮鉅係於38年9月2日死亡，繼承事實發生時台灣業已光復，即已適用我國民法規定，惟原告引用民間習慣以作為排除他人繼承權之基礎，其理由全然失據，於法不合。因此，本件原告據以製作的繼承系統表，即非適法，更遑論其計算繼承人人數及應繼分之方式，明顯失當。
（三）部分繼承人不得依土地法第34條之1規定申請辦理分別共有登記，查內政部89年9月1日台（89）內中地字第8979883號函示略以：「二、本案經函准司法院秘書長89年5月23
（89）秘台廳民一字第11647號函復略以：『將公同共有變更登記為分別共有，無土地法第34條之1第5項準用規定之適用，應經全體繼承人同意始得為之，除有來函所載最高法院判例、判決及本院民事廳函釋外，亦有最高法院82年度台上字第2838號、85年度台上字第872號、86年度台上字第3071號判決及臺灣高等法院85年度法律座談會，可供參考，本件具體個案是否准予登記，請本於職權自行認定。』．．．又本部曾於79年8月13日以法79律字第11705號函復貴部略以：『．．．部分繼承人除依同法（民法）第1164條規定得隨時請求分割遺產外，於遺產未辦理公同共有之繼承登記前，應不得逕行申辦分別共有之登記。至於部分繼承人於辦理公同共有繼承登記後，如欲將公同共有變更登記為分別共有，因係公同共有人終止公同共有之內部關係問題，似非土地法第34條之1第1項至第4項規定所能涵蓋，應無同法第5項規定之適用，而應依民法第828條第2項規定，經公同共有人全體同意始得為之（參照本部77年10月27日法77律字第18488號函）』。」；再查內政部頒「土地法第三十四條之一執行要點」第3點規定：「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」承上觀之，蓋本件繼承人有數人，在分割遺產之前，各繼承人對於被繼承人張榮鉅之全部遺產為公同共有，參依民法第827條、第828條、第1151條、第1172條、第1173條及上開內政部函示規定，自應由全體繼承人全部同意，始得辦理共有物分割；如欲將遺產公同共有型態變更為分別共有者，亦同。本件原告既未能檢附全體共有人同意遺產分割之證明文件，而僅由其一人獨自申辦「分割繼承」及「共有型態變更」登記，並請求依照土地法第34條之1登記為分別共有，核與上開法令規定洽有未符，依法自應不予登記，故被告認事用法，並無違誤。
（四）原告檢附訴外人張錦鳳之遺產分割協議書，逕行申請辦理被繼承人張榮鉅分割繼承登記，依法不符：因繼承、強制執行、公用徵收、或法院之判決，於登記前已取不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759條定有明文。原告援用張錦鳳之遺產分割協議申辦分割繼承登記，惟本件土地登記之申請，係以張榮鉅為被繼承人，亦即以被繼承人張榮鉅所遺有之不動產為登記權利客體，縱然張錦鳳為張榮鉅之繼承人，仍不得僅由張錦鳳一房就被繼承人張榮鉅尚未辦畢繼承登記之不動產逕行申辦分別共有登記；換言之，本件土地登記案，仍須參依民法第828條第2項之規定，由各房公同共有人全體同意，始得共有物分割，此理彰彰甚明，故被告要求原告補正，須檢附被繼承人張榮鉅全體繼承人同意遺產分割之協議書及各繼承人之印鑑證明憑辦，確屬有據，於法尚無不合。
（五）末查「依本法所為之登記，有絕對效力。」「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。
但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」「地政機關所收登記費，應提存百分之10作為登記儲金，專備第68條所定賠償之用。地政機關所負之損害賠償，如因登記人員之重大過失所致者，由該人員償還，撥歸登記儲金。」分別為土地法第43條、第68條第1項及第70條所明定，準此，我國現行土地登記制度係採實質審查主義，除形式審查（即有關申請程序及應備文件之審查）外，對於權利主體─即人有關之權利能力、行為能力、意思能力等有無、意思表示之真假，及權利客體─物、行為、事實等之合法性，均作實質審查，符合規定者始准予登記，如登記有誤或虛偽不實致損害者，亦設有國家賠償制度以資救濟，足徵我國土地登記制度實具有其周延性及保障人民財產之意義。惟原告誤會，指摘被告無實質審查權，並誤引最高法院48年6月19日台上字第873號判例，而製作繼承系統表，主觀認定自己可以排除及侵害其他繼承人之繼承權，俟獲准辦理繼承登記後，再請由被告通知其他繼承人提起侵權訴訟云云，似其不諳法令，恣意曲解上開最高法院判例所致。蓋欲以侵害他人繼承權，而求土地登記目的之作法，已違民法第148條權利濫用禁止之規定，自非法之所許，觀其所述，顯非有據，故被告實質審查後否准登記，誠然適法。
理 由
一、按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第4款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。五、繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：㈠繼承開始時在中華民國74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到場在拋棄書內簽名。㈡繼承開始時在中華民國74年6月5日以後者，應檢附法院准予備查之證明文件。六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。前項第2款之繼承人現在戶籍謄本，於部分繼承人申請登記為全體繼承人公同共有時，未能會同之繼承人得以曾設籍於國內之戶籍謄本及敘明未能檢附之理由書代之。第1項第1款、第2款之戶籍謄本，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。
第1項第3款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名。因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出第1項第1款、第3款及第5款之文件。」「繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」土地登記規則第34條、第119條及第120條定有明文。次按「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。」「印花稅稅率或稅額如左：．．．四、典賣、讓受及分割不動產契據：每件按金額千分之1，由立約或立據人貼印花稅票。」「土地登記規則第34條第1項規定，申請登記應檢附之證明文件依下列規定：．．．㈡下列文件應檢附正副本，於登記完畢後，將正本發還申請人：1.分割協議書。2.契約書。」分別為為土地法第73條第1項、印花稅法第7條第4款及申請土地登記應附文件法令補充規定第41點第2款所明定。另「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。．．．四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。
」亦為土地登記規則第56條第1項第2、4款及第57條第1項第4款所規定。
二、本件原告於95年8月22日向被告申請就系爭土地辦理「繼承」、「分割繼承」及「共有型態變更」等項登記，經被告以潮登字第086510、086520及086530號申請事件受理在案。嗣被告審查結果，發現本件係由原告單獨提出申請，並主張依土地法第34條之l規定以多數決方式，辦理被繼承人張榮鉅之遺產分割登記，逕排除部分繼承人之繼承權；乃依土地登記規則第56條規定，以95年8月28日潮登補字第000491號土地登記案件補正通知書，請原告於接到通知書之日起15日內就本件申請案補正繼承人、再轉繼承人之拋棄繼承權證明文件、遺產分割協議書及全體繼承人印鑑證明並補繳登記規費、書狀費、逾期登記罰鍰等項。因原告逾期未補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以95年9月13日潮登駁字000130號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請等情，業經兩造分別陳明在卷，且有原告95年8月22日潮登字第086510、086520及086530號土地登記申請書、被告95年8月28日潮登補字第000491號補正通知書、95年9月13日潮登駁字000130號土地登記案件駁回通知書影本附卷可稽，堪予認定。
三、原告雖主張：依台灣繼承習慣「女人」及「外出非同住男子」無繼承權，因此本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡時，應僅由原告之父張錦鳳（89年5月1日死亡）、張連鳳、張新鳳依台灣習慣繼承，其配偶及於日據時期前往日本之子張貴鳳之繼承權應予排除；嗣張連鳳、張新鳳分別於64年9月22日、86年12月15日死亡，就彼等所遺應繼分，彼等配偶及女兒亦應無繼承權；另再轉繼承人張文欽84年12月9日死亡，其配偶亦無繼承權；又張錦鳳生前曾因系爭遺產糾紛向屏東地方法院提起拆屋還地訴訟，經台灣高等法院台南分院67年度上字第465號判決認請求權時效完成而駁回張錦鳳之請求，該判決既未以欠缺當事人適格為張錦鳳敗訴理由，足見當時僅該案原告張錦鳳及被告張新鳳、張文欽、張文博、張文賢、張文能等6人對張榮鉅遺產有繼承權，則原告申請由上開6人或其再轉繼承人辦理系爭土地之繼承登記、分割登記、分別共有登記，既有上開民事判決為證，被告即無命補正繼承人、再轉繼承人之拋棄繼承權證明文件、遺產分割協議書及全體繼承人印鑑證明之理由；又按土地法係民法之特別法，依中央法規標準法第16條規定特別法優於普通法之原則，故民法第1151條、第827條、第828條之規定無法限制土地法第34條之1第5項準用第1項規定之適用，足見被告認為本件部分繼承人不得將公同共有物依土地法第34條之1規定申辦變更登記為分別共有，顯有誤會云云，資為爭議。
四、經查，原告向被告為本件繼承等相關登記之申請時，並未繳納登記規費、書狀費、逾期登記罰鍰，且經被告以上開函文要求其補正後，迄今亦未行補繳等事實，並無所爭，亦有被告原處分卷可資查考。是被告以其未補正該事項，依土地登記規則第56條第1項第4款及第57條第1項第4款規定，駁回本件之申請，於法並無不合。
五、第按，台灣於34年10月25日光復，我國法律亦自是日起施行於台灣，嗣後有關繼承事項應悉依我國民法繼承編之規定處理，此參司法院解字第3386號解釋足明。查，系爭土地登記名義人張榮鉅係於38年9月2日死亡，此有戶籍謄本影本附原處卷可稽，因其死亡而發生之繼承及嗣後其繼承人再因死亡發生繼承之時間，均已在台灣光復之後，該等繼承事件自應依民法繼承編規定處理。次查，38年9月2日以後迄至現行之民法繼承編均無「女子及遷居在外子女不得繼承遺產」之規定，職是，本件於辦理系爭土地之繼承等相關登記時，即應依民法繼承編各項規定辦理，原告主張本件繼承應依台灣舊有習慣，亦即女子及遷居在外子女不得繼承遺產，故其繼承表排除有該情形之被繼承人張榮鉅子孫，即無補正原因云云，尚非可採。被告審核原告提出之繼承系統表，多有將民法第1138條規定之法定繼承人排除情形，卻未依土地登記規則第119條規定提出該等法定繼承人之拋棄繼承有關文件，乃依上開登記規則規定命原告補正「1、繼承開始時在74年6月4日民法修正以前，繼承人拋棄繼承權，請附其向其他繼承人表示拋棄之證明文件，並檢附印鑑證明或親自到場在拋棄書內簽名。2、再轉繼承開始於74年6月5日民法修正以後者，其繼承人拋棄繼承權，請檢附法院准予備查之證明文件。
」即無不合。原告雖又主張得以其訴願時檢附之台灣高等法院台南分院67年度上字第465號判決證明，僅該案原告張錦鳳及被告張新鳳、張文欽、張文博、張文賢、張文能等6人對張榮鉅遺產有繼承權云云；然查，卷附台灣高等法院台南分院67年度上字第465號判決理由，就該案原告張錦鳳以該案被告張鳳妹、侯永貞、張巫福妹、張嘉富、張瑞齡、張嘉良、張瑞惠、張貴鳳等人依台灣繼承習慣對被繼承人張榮鉅遺產無繼承權為由，訴請確認該等被告對張榮鉅所遺坐落屏東縣內埔鄉新北勢904地號建地無繼承權部分，係以：「現行民法並無女子不得繼承，及遠行在外之子女不得繼承之規定，本件被繼承人張榮鉅係民國38年9月2日逝世，本省早已光復，被繼承死亡繼承開始時，即適用現行民法，上訴人執日據時期所適用之民間習慣，為繼承權有無之標準，顯然不合法。．．．」並無原告主張之情形，況該民事判決亦未經原告於申請時提出，有原告上開申請書可考；是被告依土地登記規則第119條規定，命原告補正繼承人拋棄繼承權證明文件，並於原告未遵期補正後，駁回其申請，洵屬有據。
六、再按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第759條及第828條規定甚明。本件原告僅檢附其故父張錦鳳之繼承人所立遺產分割協議書，逕行申請辦理被繼承人張榮鉅遺產分割繼承登記，此自上開原告95年8月22日土地登記申請書及所附繳證件可明。然本件既以被繼承人張榮鉅所遺有之系爭不動產為登記權利客體，自應依前揭民法規定，即須具備被繼承人張榮鉅之全體繼承人之遺產分割協議書，不得僅由張榮鉅繼承人之一，即僅由張錦鳳一房就被繼承人張榮鉅尚未辦畢繼承登記之不動產逕行申辦分別共有登記。
故被告命原告補正被繼承人張榮鉅全體繼承人同意遺產分割之協議書及各繼承人之印鑑證明憑辦，揆諸前揭說明，並無違誤。
七、復按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」「前4項規定，於公同共有準用之。」土地法第34條之1第1項及第5項分別定有明文。另「土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾3分之2，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物。」亦有最高法院74年度臺上字第2561號判決可參。再「．
．．一、本案經函准司法院秘書長89年5月23日（89）秘台廳民一字第11647號函復略以：『將公同共有變更登記為分別共有，無土地法第34條之1第5項準用規定之適用，應經全體繼承人同意始得為之，除有來函所載最高法院判例、判決及本院民事廳函釋外，亦有最高法院82年度台上字第2838號、85度台上字第872號、86年度台上字第3071號判決及臺灣高等法院85年度法律座談會，可供參考，本件具體個案是否准予登記，請本於職權自行認定。』．．．又本部曾於79年8月13日以法(79)律字第11705號函復貴部略以：『．．．部分繼承人除依同法(民法)第1164條規定得隨時請求分割遺產外，於遺產未辦理公同共有之繼承登記前，應不得逕行申辦分別共有之登記。至於部分繼承人於辦理公同共有繼承登記後，如欲將公同共有變更登記為分別共有，因係公同共有人終止公同共有之內部關係問題，似非土地法第34條之1第1項至第4項規定所能涵蓋，應無同法第5項規定之適用，而應在民法第828條第2項規定，經公同共有人全體同意始得為之。
．．』」有內政部89年9月1日台(89)內中地字第8979883號函釋可資參照。又按「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」復為內政部頒「土地法第三十四條之一執行要點」第3點所規定。查，本件被繼承人張榮鉅之繼承人既有數人，在分割遺產之前，各繼承人對於被繼承人張榮鉅之全部遺產為公同共有，參諸民法第827條、第828條、第1151條、第1172條、第1173條規定及上開內政部函釋內容，自應由全體繼承人全部同意，始得辦理共有物分割；如欲將遺產公同共有型態變更為分別共有者，亦同。本件原告既未能檢附全體共有人同意遺產分割之證明文件，僅由其一人獨自申辦分割繼承登記，並請求依照土地法第34條之1為分別共有之登記，顯與上開法令規定有違，被告依法命其補正，並於補正期限屆滿後，以其逾期未補正為由，予以駁回其申請，自無不合。是原告主張：土地法係民法之特別法，依中央法規標準法第16條規定特別法優於普通法之原則，故民法第1151條、第827條、第828條之規定無法限制土地法第34條之1第5項準用第1項規定之適用，被告應依土地法第34條之1規定准原告辦理分別共有變更登記云云，並不足採。
八、末按「依本法所為之登記，有絕對效力。」「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」「地政機關所收登記費，應提存百分之10作為登記儲金，專備第68條所定賠償之用。地政機關所負之損害賠償，如因登記人員之重大過失所致者，由該人員償還，撥歸登記儲金。」分別為土地法第43條、第68條第1項及第70條所明定，準此，我國現行土地登記制度係採實質審查主義，除形式審查（即有關申請程序及應備文件之審查）外，對於權利主體─即人有關之權利能力、行為能力、意思能力等有無、意思表示之真假，及權利客體─物、行為、事實等之合法性，均作實質審查，符合規定者始准予登記，如登記有誤或虛偽不實致損害者，亦設有國家賠償制度以資救濟，足徵我國土地登記制度實具有其周延性及保障人民財產之意義。再者，因地政機關係掌管所有土地權利之登記事項，實關係人民之財產權益甚鉅，倘不具備一般形式上及實質上之審查權，勢難發揮其審查功能，無法確實登載土地之相關權利，將與設立地政機關之政策有違背。本件被告以95年8月28日潮登補字第000491號土地登記案件補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正上述事項，因原告逾期仍未完成補正，乃依土地登記規則第57條第l項第4款規定，以95年9月13日潮登駁字第000130號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請，揆諸前揭規定，要無不合。
九、綜上所述，原告之主張均不足採，則原告向被告申請「繼承」、「分割繼承」及「共有型態變更」等項登記，經被告審查結果，發現原告未繳納登記規費、書狀費、逾期登記罰鍰，且本件係由原告單獨提出申請，並主張依土地法第34條之l規定辦理被繼承人張榮鉅之遺產分割登記，逕排除部分繼承人之繼承權。被告乃依土地登記規則第56條規定，詳列應補正事項，並以95年8月28日潮登補字第000491號補正通知書，請原告於接到通知書之日起15日內就本件申請案再予補正，因原告逾期未補正，被告乃以95年9月13日潮登駁字000130號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，及被告應依原告95年8月22日申請，就被繼承人張榮鉅之土地作成准予繼承（即公同共有）登記之處分、被告應依原告95年8月22日申請，就公同共有土地准予分別共有土地（即共有型態變更）登記之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 李昱