高雄高等行政法院判決
九十六年度訴字第二四一號九原 告 林恩旭即廣丞建築師事務所訴訟代理人 甲○○被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 戊○○
丁○○阮文泉 律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十五年十二月二十九日訴字第０九五０一四八號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告因於向被告承攬之「鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程委託規劃設計監造技術服務」工程（下稱系爭工程），違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，被告對其依法為刊登政府採購公報及停權一年之行政處分。原告不服，提出異議，未獲變更，提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）採購申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按政府採購法第六條規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正常理由之差別待遇。」機關辦理採購應顧及公平合理原則，更應遵行不得為無正當理由之差別待遇，業明文宣示。查被告以民國（下同）九十五年三月二十一日鳥鄉建字第０九五００００四二九九號函「．．．方才見復，以致工程嚴重進度落後，查已違反採購法第一百零一條第一項第十款規定，．．．」等語，惟查被告九十五年一月二十日鳥鄉建字第０九五００００八六九號函係同意新瑋承營造有限公司（下稱新瑋承公司）自九十五年二月七日開工，而僅以副本知會原告，請針對施工項目漏編部分提出說明，並未對原告要求或限制明確提出說明之時限，且縱然係延誤說明，亦需對開工或工程進度具相當因果關係，方有違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定之適用，倘係嚴重並有影響性，為何被告草率隨意作為，以非正式之副本及為限定時間告知，而後未說明其間因果關係及適當理由反主觀斷定，將情節單純未申報開工之營造廠商做連坐處分，立即以違反採購法所述公平合理原則。
（二）按採購除帶有民事雙務契約性質，亦兼有公法之行政行為，故先就民事契約性質檢核，民法之誠信原則為基本應遵之法律原則，原告於為謀求契約之履行與促成，拜訪被告所屬課長多次，並誠惶誠恐討論，惟均不見於相關紀錄與提出討論，全然否決原告所有努力作為，反遭被告於一次會議作突擊式攻擊，並斷然作一不公平處分，全然忽略原告誠意之表現，更突顯被告誠信原則喪失，難以讓人甘服，被告原會議係討論數量漏編、遲不動工、未繳納履約保證金之會議，並無任何處分結論，卻於事後提出該突擊式攻擊，並斷然作一不公平處分會議紀錄，應請被告提出錄音佐證以及討論之相關紀錄與討論書面結論，以維公信。
（三）監造計畫係針對施工行為而做，欠缺施工計畫，監造計畫即無意義。
（四）原告與被告所訂契約除未訂定履約期限，被告不可隨性歸責或片面決定。協調會應係雙方協商處理，如係做出處分實不需協調，故於實際上與邏輯上皆係錯誤，除前已質疑內容謬誤，開會內容與結論並非一致，且結論任意放置於簽到名冊後，經協調雙方認可，嚴正表達否認立場。
（五）被告以九十四年十二月五日鳥鄉建字第０九四００一０九一０號函對原告提送「鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程」預算書乙節，經被告所審內容尚符，准予備查在案，其內容既係經被告審查，亦經審議委員會多次審查，則其缺失豈非「與有過焉」，兼有者本規劃涉及隱閉部分以及與本範圍外之聯繫，已逾越原告能知悉範圍，被告除忽略不談，以及並未提供相當資訊，對營造廠商意見完全推卸，一副與我無關之嚴重諉過心態，除明確牴觸誠信原則，更假借公權大肆懲處，違反行政原則－權利濫用禁止。
（六）被告所有對原告之公文書皆為副本，包含應作為事項，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）及被告均漠視原告權益，只許州官放火，不許百姓點燈，要求原告申訴必須書面申訴，則要求原告作為亦應以正本公文書，本就天經地義，自政府之公文發送歷史觀及常識判斷皆知，而身掌正義大纛之政府機關竟然漠視，故主張其瑕疵已喪失處分之基礎。
（七）被告僅提供對己有利之電話紀錄，應以完整的電話紀錄查核，雖以原告主張對己有利部分應負舉證責任，惟舉證部分顯有困難且屬公務機關之文書，仍應請被告提供，此為民事訴訟法（原告誤載為民法）第三百四十二條：「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：１、應命其提出之文書。２、依該文書應證之事實。３、文書之內容。４、文書為他造所執之事由。５、他造有提出文書義務之原因。
前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助」。
（八）監造計畫書不能不以個案之施工計畫書訂定，斷不能無施工計畫書，卻有監造計畫書不合理之情況，此部分原告仍主張並駁斥審議委員是否無實務工程經驗才做成如此之判斷。
（九）審議判斷俱以工程度百分比及是否有工程技術投入作為總結及判斷標準，此為荒謬至極之理則，所有事件具有前因後果，環環相扣，捨其因果關係僅以數字判斷，開天下之謬例，蓋有錯誤施政之因，才有延誤之果，不怪其因，反認同其荒謬之果，於情、理、法則上，皆見其誤，可歎，乃主張應予撤銷，原告多次與營造廠討論，並多次與被告協商討論，其未遵守承諾出爾反爾之作為，除鄙夷外，另將備妥相關資料依法處理。
（十）新瑋承公司所提意見，與大三魁營造所提意見大致一致，原告亦提出改造有限公司號函可證，本件歷經多次更改，理應將瑕疵改善，而被告推卸責任亦不言可喻，本件關鍵在於原告幫被告昭聚承攬廠商保留預算，承造廠商認為工程利潤不足，轉請原告協助，被告卻推卸責任，反以合約內容約束，被告掌生殺大權，而制度及官官相護之積習，原告乃成為犧牲品。
（十一）公共工程委員會之基礎錯誤：公共工程委員會判斷基礎錯誤，遭被告誤導，查本件營造廠自始至終皆未開工，判斷基礎有重大錯誤，除依論理法則屬前提瑕疵，結論自然錯誤，不得採用，更有刑法使公務人員登載不實之嫌。
（十二）未考量責任分配：未考量環節相扣之因果關係，營造廠未開工，應負開工及工期延誤責任，原告僅係負設計與監造責任，結果被告不分辨或不願負責，反將開工及工期延誤責任全推給不相干的監造者，荒唐至極。
（十三）工程多次協商，被告蓄意忽略過程，斷章取義：九十五年三月二十一日鳥鄉建字第０九五０００四二九九號函稱「於九十五年一月二十日函請針對漏編部分提出說明，惟貴公司至九十五年三月七日方才見復，以致工程嚴重進度落後」等語，經查原告扣除農曆春節外，多次與營造廠及被告協商，並於九十五年二月二十日與營造廠、被告所屬建設課長共同協商，被告所屬建設課長於公共工程委員會開會時亦不否認，才由新瑋承公司於九十五年二月二十七日瑋承字第九五０二二七０一號函發給原告確認項目，原告再以九十五年三月七日廣丞字第九五０三０七０一號函覆，原告作為係依勞務採購契約書後附「服務建議書」第十七、十八頁「（二）工程疑難處理」內之敘述辦理，所做有據，並非被告所言。
（十四）工程協商內容結論與改善期日背離協商內容與合理作業期程：縱有漏編亦須確認，原告也有提改善方式，惟九十五年三月十三日鳥鄉建字第０九五０００三六七六號函通知九十五年三月十五日協調會，理應確認是否漏編，亦須給予改善時日，卻以九十五年三月二十日鳥鄉建字第０九五０００四一五五號函協調會會議紀錄，結論內容背離原會議內容，原告無合理作業期程可給予改善。
（十五）工程漏編尚未確認是否屬情節重大：漏編原告尚可以變更設計或做協商與調整，且漏編是否超過預算金額一定比例，尚難認是否情節重大，被告任意引用未確認之情事，欲入原告於罪，需知是否屬情節重大，為不確定之法律概念或屬契約之約束，應明確定義或有具體事證，惟自始至終皆由被告說了就算數，豈能讓人干服。
（十六）期日之計算錯誤：應將協商與改善期日扣除，並自開工日起算：被告計算期日應依何日期為準，影響權益甚大，被告隻字不提，應依開工日為準？或依協調會為準？或依會議紀錄為準？或依營造廠解約日？或依刊登公報日為準？或者係任意而為，應有所據，請說明。
（十七）請求被告提出與原告九十五年三月十五日協調會協商之錄音帶，其中有無懲戒之討論，原告強烈質疑並表達其違背議事與協商原則，作突擊式攻擊、黑箱作業，更有會議紀錄所載與討論事項不符，違背誠信原則，及公文書處理原則，亦有登載不實之嫌，應予查察。
（十八）被告辦理之誠信盡失與公務人員之處理過程瑕疵責任為何未受質疑？九十五年十二月二十八日由原告協助找尋營造廠以免因未執行發包或流標預算收回。原告協助辦理尚未公開之文前、學堂預算評估與概算，行政程序法規定行政程序中不得為行政程序外之接觸，同樣的情形亦發生在本件，處理過程瑕疵如此明顯卻不見有人質疑。原告多所協助被告，被告卻以漏編瑕疵為由欲置原告於死地，此種瑕疵與預算金額在公共工程中實微不足道，只能說居心叵測、誠信盡失。
（十九）原告完成漏編之補正與修改：大三魁營造曾提出相同問題，原告已函覆改正在案，有被告於九十四年十二月五日鳥鄉建字第０九四００一九０一０號函可憑。被告仍以錯誤資訊公告，提供營造廠承包工程之圖說。
（二十）為何未提監造計畫書說明：被告於九十五年一月二日鳥鄉建字第０九四００二一三四七號、九十五年二月九日鳥鄉建字第０九五０００一九四七號函給新偉承公司公文內容均述及「．．．請確實依據合約內容履行，並請於規定期限內提送施工計劃書及品質計畫書與監造單位審核，．．．。」「．．．請於九十五年二月十五日提送監造計畫書，．．．。」可證被告當亦知監造計畫書應如何撰寫，又依勞務採購契約書後附「服務建議書」第十五至十六頁「伍、監造計畫構想二．監造階段」之內容分別辦理，有所遵循。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）本工程案於九十四年十二月二十九日開標，並由新瑋承公司得標，隨即於九十四年十二月訂約完成，施工廠商於九十五年一月十三日函請被告同意延後至春節假期後開工（九十五年一月十三日瑋承字九五０一一三號函），該函內容並說明施工項目漏編問題，正本函送被告及原告等二單位，被告即依照施工廠商來函函請原告說明在案（九十五年一月二十日鳥鄉建字第０九五００００八六九號函）。
（二）就原告工程數量漏編部分，被告於九十五年一月二十日函請原告說明，亦於九十五年二月份多次電話通知原告（九十五年二月十六日電話紀錄），且新瑋承公司亦於九十五年二月二十七日正本函請原告針對施工項目數量漏編提出解決說明（九十六年二月二十七日瑋承字00000000號函），仍皆未見原告回覆，導致施工單位陳述，因數量漏編之施工項目，係為工程要徑上主要之環節，漏編工項導致新瑋承公司無法進場施作。本件工程進度，因原告遲未依被告函告要求修正工程預算書，故而使工程嚴重落後。被告即依據政府採購法第一百零一條等相關規定，函請施工單位限期動工，並副本通知原告（九十五年二月二十二日鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函），原告方始於九十五年三月七日函覆（廣丞字第九五０三０七０一號函）。
（三）依據政府採購法第一百零一條第一項第十款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」再依政府採購法施行細則第一百十一條規定：「所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」查施工單位（新瑋承公司）自核准開工日九十五年二月七日截止至九十五年二月二十二日發函日，實已逾十二日曆天，進度已落後百分之二十（工程履約期限六十日曆天，十二除以六十等於０點二），實已違反上開規定，被告依法行政，並無不妥（九十五年三月二十日鳥鄉建字第０九五０００三九六四號函）。
（四）本爭議案件係為委託規劃設計監造案，係為委託規劃設計及監造之二種委託專業技術服務，查委託規劃設計部分業經被告核准在案（被告九十四年十二月五日鳥鄉建字第０九四００一九０一０號函），實算本契約完成履約進度為百分之五十三點三三（本件契約價金為工程建造費之百分之七點五，其中設計及協辦招標決標為工程建造費之百分之四，故核算所佔總契約價金比例為百分之五十三點三三）。
（五）另委託監造部分雖未明確載明履約期限，惟工程期限為六十日曆天，係推算監造部分期限為六十日曆天，故委託監造部分佔契約為百分之四十六點六七（本件契約價金為工程建造費之百分之七點五，其中委託監造部分為工程建造費之百分之三點五，故核算所佔總契約價金比例為百分之四十六點六七）；本工程經被告核准自九十五年二月七日開工至九十五年三月二十一日被告擬將原告刊登採購公報為止（被告九十六年三月二十一日鳥鄉建字第０九五０００四二九九號函），已逾三十日曆天，推算落後進度已達百分之二十三點三三（三十除以六十乘以百分之四十六點六七，等於百分之二十三點三三），實已符合政府採購法施行細則第一百十一條敘明之情形；且原告本於九十六年一月十三日即接獲施工單位函請說明數量漏編之訊息，原告卻遲至九十五年三月七日始予函覆，實際所造成延誤工程進度更甚於上述所列數據（謹按，延誤工程百分之二十三點三三為公共工程委員會之判斷，惟被告認為原告工程落後之進度，實無庸考慮價金之比例，原告工程落後進度以認定已達百分之四十六點六七較符合實情，併為敘明）。
（六）另依建築師法第十六條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」建築師法第十七條規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」且依據建築師法第二十一條規定：「建築師對於承認業務所為之行為，應負法律責任。」並非依原告得以「漏編項目為隱蔽部分」之說詞推卸其應負之責任。
（七）依據「公共工程施工品質管理作業要點」第八條第二項規定：「公告金額以上之工程，監造單位應提報監造計畫。
」且依據合約第二條第一項第四款第九目規定：「承攬商擬定『監造計畫書』提送甲方檢定後據以執行。」被告曾多次函告原告提送「監造計畫書」，原告卻置之不理，亦未見復，可推論原告無意履約（九十五年一月二日鳥鄉建字第０九四００二一三四七號函、九十五年二月九日鳥鄉建字第０九五０００一九四七號函）。
（八）依據契約第七條第四項相關規定，原告若有其他因素未能及時履約，應在接獲被告函告後檢具事證，儘速以「書面」向被告申請展延履約期限。惟原告並未依規定向被告申請，遲至被告依法行政時方才雄辯。
（九）有關原告違反政府採購法，被告對之告知將依政府採購法規定處置，此亦有九十五年三月十五日之會議紀錄為憑，原告於收受該會議紀錄後並未提出異議。雖原告於本件審理中辯稱，會議當日未有依政府採購法規處罰之結論云云，並聲請丙○○到庭為證。惟觀證人丙○○於鈞院所提之兩份文件，即新瑋承公司九十五年三月十五日致被告瑋承字第九五０三一五０一號函及被告九十五年三月二十日鳥鄉建字第０九五０００三九六四號致新瑋承公司函，均已敘明依政府採購法處置之內容，足稽該日會議被告確已有對原告告知將依政府採購法規定處置，而原告亦未異議甚明。
（十）有關原告所指公共工程委員會之基礎錯誤部分：依據本工程契約第八條規定：乙方應於簽約之日起七日內開工，並於六十日曆天內完工，查本工程契約訂約日為九十四年十二月三十日，依規定應於九十五年一月九日開工，惟施工廠商（新瑋承公司）於九十五年一月十三日函請被告同意延後至春節假期後開工（九十五年一月十三日瑋字第九五０一一三號函），被告即考量春節期間工區安衛問題，即同意於九十五年二月七日開工（九十五年一月二十日鳥鄉建字第０九五００００八六九號函），又查該施工廠商（新瑋承公司）於該函（九十五年一月十三日瑋承字第九五０一一三號）又指出施工項目漏編問題，且該數量漏編之施工項目係於施工要徑上，故遲未動工，基此，被告業已於九十五年一月十三日函同意展延至同年二月七日動工。
公共工程委員會以此等開工之日期作為原告履約遲延之計算基礎，並無錯誤。
（十一）有關原告所述被告未考量責任分配部分：依據公共工程委員會函示公共工程履約權責劃分及管理應注意事項（九十一年十二月十一日工程術字第０九一００五三九六九０號函）附表二：機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表中業已敘明監造單位應辦理之工作項目，另本契約第二條：本契約履約標的（乙方應給付之標的及工作事項）亦已載明原告應履行之標的。施工單位已開工，而遲未動工，原告基於監造之責即應負監督該工程施工之責任，而非一昧推卸於施工單位。另依據建築師法第十六至十九條相關規定，即詳細載明建築師受委託辦理監造應盡之責任。被告所為之行政處分，並無原告所述未考量責任分配之問題。
（十二）有關原告所指本件工程多次協調，被告蓄意忽略過程，斷章取義部分：查本件契約第一條第五項第三款約定：
契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，以中文書面為之為原則。且依據本件契約第一條第三項第二款約定：招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經甲方審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許乙方於投標文件內特別聲明，並經甲方於審標時接受者，以投標文件之內容為準。查原告投標文件中並未特別聲明，又開標、審標過程並未特別聲明，亦未經開標評審委員接受，故仍依本件招標文件為主。基此本契約第二條第四項第三款規定：依甲方與承包商所訂合約之有關圖說、文件、規範等執行監造、專業技術顧問及辦理變更設計等服務工作。又依據本契約第十六條第一項第十二款規定：乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。甲方（被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。另依據本件契約第七條第四項相關規定，原告若有其他因素未能及時履約，可檢具事證，儘速以「書面」向被告申請展延履約期限，惟原告並未依規定向被告申請。又本件工程履約遲延，雖經被告多次協調，惟被告之協調，亦顯非原告得以主張免責之理由。
（十三）有關原告所指工程協商內容結論與改善日期背離協商內容與合理作業期程部分：查該數量漏編之情事，位於施工要徑，原告已於九十五年一月十三日得知（施工單位於該日發函向被告申請展延開工，亦以正本函送原告，九十五年一月十三日瑋承字第九五０一一三號函），惟原告於九十五年三月七日廣丞字第九五０三０七０一號函函覆，查業已花費三十二日曆天（扣除農曆假期九十五年一月二十八日至九十五年二月二日共計六日），本件工程工期僅六十日曆天，原告所稱背離合理作業期程云云，並非事實。
（十四）有關原告所述工程漏編尚未確認是否屬情節重大部分：被告簽辦本件即依據原告違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。即依據政府採購法及其施行細則相關規定辦理。緣由係因原告遲未說明工程數量漏編部分之處理情形，且漏編部分位於施工要徑，以致施工單位未能進場施作，工程進度延宕，而被認定為違約情節重大，此部分認定與漏編部分佔預算金額之比例，並無絕對關聯。
（十五）有關原告所述期日之計算錯誤部分：此部分之說明，公共工程委員會之計算並無錯誤。甚者，被告認為於計算被告延誤工程部分，因兩造為獨立合約（採購），因此應不計權重（百分之四十六點六七）而認原告落後工程進度超過百分之五十以上（三十二除以六十）。
（十六）有關原告請求保留及調查證據部分：九十五年三月十五日錄音檔案因電腦中毒，以致檔案流失。被告製作之會議紀錄為公文書，且會議紀錄亦有寄送原告，原告收受送達後亦無爭執。
（十七）有關原告所指被告辦理之誠信盡失部分：本件工程第一次招標因未達法定家數流標，第二次招標即依政府採購法第二十二條第一項第一款規定辦理限制性招標，一切依法有據，且該次邀標廠商亦有曾在被告履約執行過工程，其施工品質良好。且原告此部分爭執亦與本件爭訟無關。
（十八）有關原告所述已完成漏編之補正與修改部分：原告所提之證物係為原預算書准予備查之函文（九十四年十二月五日文），並非所稱完成漏編之補正與修改之同意備查文，查數量漏編之情事係於九十五年一月十三日由施工單位（新瑋承公司）提出，前後日期不符，實不足當為證物。再查建築師執業，本應顧及建築師法等相關法令約束，並非得任意規劃設計（建築師法第十七條規定開業建築師其設計內容應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工）。本件俟原告於九十五年三月七日廣丞字第九五０三０七０一號函函覆被告時，實已延誤工期甚久無疑。
（十九）就原告所指為何未提監造計畫書部分：依據「公共工程施工品質管理作業要點」第八條第二項規定，公告金額以上之工程，監造單位應提報監造計畫，且依據合約第二條第一項第四款第九目規定—承攬商擬定「監造計畫書」提送甲方檢定後據以執行。且依據公共工程委員會函示公共工程履約權責劃分及管理應注意事項（九十一年十二月十一日工程術字第０九一００五三九六九０號函）附表二：機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表中業已敘明原告（監造單位）應提出監造計畫書，施工單位係為配合辦理之責，原告並無理由不提出監造計畫。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為行為時政府採購法（九十一年二月六日修正，下稱政府採購法）第一百零一條第一項第十款所明定。又按「所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法施行細則第一百十一條定有明文。
二、經查，原告因於向被告承攬之「鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程委託規劃設計監造技術服務」工程，違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，被告對其依法為刊登政府採購公報及停權一年之行政處分等情，此為兩造所不爭執，並有原告與被告於九十四年八月四日訂立之系爭工程採購契約書、被告九十五年三月二十一日鳥鄉建字第０九五０００四二九九號函、九十五年四月十七日鳥鄉建字第０九五０００四九二一號函、九十五年三月十五日鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程會議紀錄等附卷可稽，堪以認定。
三、原告雖訴稱：本件系爭工程，被告請求原告對於漏編部分提出說明，惟被告僅以副本通知且並未要求說明之期限，其延誤說明是否會對開工或工程進度有影響，亦未說明其因果關係、理由，反以主觀認定或僅以數字判斷，已違反政府採購法第六條公平合理原則，被告所提供有利於己之電話紀錄，應以完整的電話紀錄查核，此公文書依民事訴訟法第三百四十二條規定，應由被告提供；九十五年三月十五日鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程會議（下稱系爭會議），其處分結論與討論案由不一致，非屬經雙方協商認可，且編漏是否屬情節重大，被告應提出具體事證，非主觀認定，否則無法讓人干服，再者原告多次與被告所屬建設課長共同協商，被告應提出相關討論紀錄與討論書面，以維公信，公共工程委員會對本件系爭工程之判斷基礎有誤，本件施工廠商尚未開工，何以將責任推給不相干之監造者（即原告），且原告應以何期日為計算標準，被告並無說明；依被告九十五年一月二日鳥鄉建字第０九四００一九０一０號、九十五年二月九日鳥鄉建字第０九五０００一九四七號函及系爭工程採購契約書後附服務建議書「伍、監造工作計畫構想2、監造階段」之內容，其監造計畫書應依施工計畫、品管計畫等內容撰寫之，監造計畫系針對施工計畫，不可能無施工計畫卻有監造計畫書不合理之情況；本件系爭工程預算書經被告准予備查在案，其有缺失難謂無與有過失，其逾越原告所能知悉之範圍，被告忽略不談且未提供相關資訊，已違誠信原則及權利濫用禁止原則云云，資為論據。
四、惟按，原告為建築師事務所，負責本件系爭工程的規劃設計及監造部分，其系爭採購契約書第二條第一項基本設計中，已載明原告應為施工規劃及施工初步時程之擬訂，及建築師法第十七條規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」是對於系爭工程之規劃設計應屬原告依約應履行之義務，原告對於施工項目若有漏編部分，原告依約自負有補正之義務，若經原告通知其補編無正當理由而未補編，致施工廠商不能順利按期施工，而延誤工程，自屬可歸責於原告之事由致延誤履約期限。經查，本件系爭工程於九十四年十二月二十九日開標，並由新瑋承公司（即施工廠商）得標，於九十四年十二月三十日訂約完成，嗣新瑋承公司於九十五年一月十三日以瑋承字九五０一一三號函，除函請被告同意延後至春節假期後開工，並於該函說明：「壹、工程合約內華美集會所前及流動餐車位置，均有洗石子、斬石子、樹穴石板、地底燈管材設置。但在工程詳細表內均無此項，以上所述皆在工程要徑上，故一開工即面臨無法施工情形。」等語，該正本函送被告及原告等二單位，被告即以九十五年一月二十日鳥鄉建字第０九五００００八六九號函函復新瑋承公司，被告同意新瑋承公司於九十五年二月七日（農曆過年後）開工，並於說明二略謂：「副本抄送設計單位，請針對施工項目漏編部分提出說明。」等語，因原告遲未補編，被告於九十五年二月十六日更以電話催告原告就漏編項目「儘速說明」，並於九十五年二月二十二日以鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函通知新瑋承公司謂：「主旨：為貴公司承攬本所『鳥松鄉華美集會所周邊景觀改造工程』業已於九十五年二月七日同意開工，惟至今尚未動工，亦未繳納履約保證金及檢送施工計畫書及品管計畫書，查已違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，請貴公司確實於九十五年三月三日前動工，並於期限內完工，違者則依照政府採購法第一百零一條、一百零二條規定辦理，請查照。」惟原告均未補編，僅於九十五年三月七日始以廣丞字第九五０三０七０一號函復被告「．．．對本案無編列工程項目部分，本所提出建議解決，以不違背合約內容、設計方向精神著手。」等語，因原告仍未補編，被告乃通知原告、新瑋承公司於九十五年三月十五日會議討論系爭工程數量漏編、遲不動工、未繳納履約保證金等事由，該會議結論為：「五、結論：１、查施工單位（新瑋承公司）經本所九十五年一月二十日鳥鄉建字第０九五００００八六九號函及九十五年二月二十二日鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函通知開工，迄今仍未報開工，已違反雙方所訂契約第二十一條第一項第十一款規定，依合約規定解除契約；另本所九十五年二月二十二日鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函通知施工單位違反政府採購法第一百零一條部分，施工單位可依同法第一百零二條規定，於接獲通知之次日起二十日內出異議，逾期則依政府採購法刊登政府採購公報。２、有關設計監造單位（即原告）因數量漏編致延誤開工情事，且屢次通知協調會及提出改善方案，均未回應，已違反雙方所訂契約第十六條第一項第六款及第十二款規定，依合約規定解除契約；另設計單位因設計及監造疏失違反契約及政府採購法規定部分本所將依規定處置。」等情，有新瑋承公司、被告、原告前揭函、被告所屬建設課電話紀錄簿、系爭會議紀錄等影本附於原處分卷可稽。是原告於收受新瑋承公司上述函後，即知系爭工程有漏編項目，且該漏編項目皆在工程要徑上，若未即時補編，施工廠商一開工即面臨無法施工之情事，另原告於收受被告前揭函後，即知被告同意新瑋承公司延至九十五年二月七日開工，被告前揭函雖以副本通知原告，惟原告自無法諉為不知。又被告所屬職員戊○○於九十五年二月十六日曾與原告事務所之陳小姐通話，其通話內容摘要為「一、工地仍未動工，請監造單位依權責辦理。二、至今未獲得品質計劃書、施工計書及監造計劃書，請儘速提送。三、前函請說明施工項目漏編之疑慮，仍今尚未回，復請儘速辦理。」，亦據被告提出其所屬建設課電話紀錄簿可憑，自堪採信。是原告主張：本件系爭工程，被告請求原告對於漏編部分提出說明，惟被告僅以副本通知且並未要求說明之期限，其延誤說明是否會對開工或工程進度有影響，亦未說明其因果關係、理由，反以主觀認定或僅以數字判斷，已違反政府採購法第六條公平合理原則，被告所提供有利於己之電話紀錄，應以完整的電話紀錄查核，此公文書依民事訴訟法第三百四十二條規定，應由被告提供云云，自非可採。次查，原告自延展開工期日九十五年二月七日起，均未補編，且未依系爭契約第七條之規定以書面向被告申請展延履約期限，致新瑋承公司無法施工，計算至被告九十五年三月二十一日通知原告擬將刊登政府採購公報為止，原告已延誤監造履行工期已達四十三天，如依被告於預審會議中主張原告延誤履約期間依契約約定方式計算至少已有二十六日曆天工期之延誤（見訴願卷被告九十五年十二月五日陳述意見書），本件工程其工期為六十日曆天，其落後工程進度達百分之四十三點三三，因該漏編項目皆在工程要徑上，未即時補編，施工廠商並無法施工，上述履約期限之延誤，應全部屬可歸責於原告之事由，且揆諸政府採購法施行細則第一百十一條第一項之規定，其履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上，自屬政府採購法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大之情事。上述漏編部分，應屬原告本件應履行之設計義務之部分，如上所述，其有關設計部分之義務，本難認其已完全履行，且縱如審議判斷書所採從寬之計算方式，認其設計部分已全部履行完畢，然依其監造工期延誤比率乘上監造權重，其落後工程進度亦達百分之二十點二二（計算方式：延誤二十六天除以六十天監造工期，乘以監造權重為監造比重百分之三點五除以契約建造費百分之七點五，因依兩造所訂契約第三條約定，原告之報酬為建造費之百分之七．五，含設計百分之四，監造百分之三．五，為百分之四十三點三三乘以百分之四十六點六七，計約百分之二十點二二），亦屬政府採購法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大之情事。另查，被告通知原告、新瑋承公司於前述九十五年三月十五日召開系爭會議，其案由為討論系爭工程數量漏編、遲不動工、未繳納履約保證金等事由，並獲得如前述之會議結論無訛，有被告系爭會議紀錄附於原處分卷可憑。觀諸前揭被告九十五年二月二十二日鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函之內容，被告即係告知新瑋承公司系爭工程被告業已於九十五年二月七日同意開工，惟新瑋承公司迄未動工，亦未繳納履約保證金及檢送施工計畫書及品管計畫書，已違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，被告請新瑋承公司應確實於九十五年三月三日前動工，並於期限內完工，違者則依照政府採購法第一百零一條、第一百零二條規定辦理，另被告系爭會議之案由，即為討論原告及新瑋承公司系爭工程數量漏編、遲不動工、未繳納履約保證金等事由，則該會議獲得如前述之會議結論，並無與討論案由不一致之情事。另新瑋承公司參與系爭會議之代表即證人丙○○於該次會議結束後，立即通知新瑋承公司發函給被告，該函之主旨亦載明被告依九十五年二月二十二日鳥鄉建字第０九五０００二七六五號函所提，將依政府採購法第一百零一條、第一百零二條規定辦理，新瑋承公司提出異議並請求被告同意解除與新瑋承公司系爭工程之合約，此亦有新瑋承公司九十五年三月十五日瑋承字第九五０三一五０一號函附於本院卷可查，亦可知被告系爭會議確有獲致將對原告及新瑋承公司依政府採購法第一百零一條規定處置之結論無訛。是證人丙○○於本院所為當時會議並沒有討論到處罰的問題之證詞，因與新瑋承公司亦有利害關係，且顯係偏袒原告，自難為原告有利之認定。又被告所提系爭會議紀錄，均有參與會議之各代表人親自簽名，雖被告系爭會議錄音檔案因電腦中毒，以致檔案流失，而無法提出其錄音資料，仍難遽否認其真正。是原告另稱：系爭會議其處分結論與討論案由不一致，非屬經雙方協商認可，且編漏是否屬情節重大，被告應提出具體事證，非主觀認定，否則無法讓人干服，再者原告多次與被告所屬建設課長共同協商，被告應提出相關討論紀錄與討論書面，以維公信，公共工程委員會對本件系爭工程之判斷基礎有誤，本件施工廠商尚未開工，何以將責任推給不相干之監造者（即原告），且原告應以何期日為計算標準，被告並無說明乙節，亦非可採。
五、再查，本件系爭採購契約，被告委託原告「基本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」與「施工監造」，是先由原告為本件系爭工程的規劃設計，再由施工廠商按其所設計圖來進行施工，並由原告加以監督、查證廠商履約（即監造），原告承攬本件系爭工程的規劃設計與監造等工程，此有原告與被告所簽訂系爭採購契約書附於本院卷可稽，合先敘明。本件原告受被告委託的系爭工程，關於監造部分，按「公告金額以上工程，監造單位應提報監造計畫。」為行為時公共工程施工品質管理作業要點（九十三年七月三十日修正）第八條第二項所明定，且依據原告與被告所簽訂系爭工程契約書第二條第四項「施工監造」第九款約定：「擬定『監造計畫書』提送甲方檢定後據以執行。」又依「監造計畫製作綱要」第一條第一項規定：「監造計畫應對人力規畫、監督作法、監督紀錄，及就廠商之施工計畫、品質計畫等如何有效審查，作有系統之規劃。其內容，除機關及監造單位另有規定外，應包括監造範圍、監造組織、品質計畫審查作業程序、施工計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準、品質稽核、文件紀錄管理系統等章節。．．．。」是所謂監造計畫書，為就本件系爭工程的施工計畫等如何為有效審查，並對其他事項如何監督的規畫，所以僅是預為提出一份構想、計畫，而由被告檢定後才據以執行，並非是由施工廠商提出施工計畫後，才針對具體施工計畫為監造計畫，兩者原則上並無衝突或先後順序之分。故原告復稱：依被告九十五年一月二日鳥鄉建字第０九四００一九０一０號、九十五年二月九日鳥鄉建字第０九五０００一九四七號函及系爭工程採購契約書後附服務建議書「伍、監造工作計畫構想2、監造階段」之內容，其監造計畫書應依施工計畫、品管計畫等內容撰寫之，監造計畫系針對施工計畫，不可能無施工計畫卻有監造計畫書不合理之情況等詞，仍無足採。另如上述，系爭工程之設計及監造，本係原告依其與被告所訂契約，本其專業能力所應履行之義務，是其設計嗣經施工廠商新瑋承公司發現有漏編項目，原告依約本有補編之義務，難謂被告有何過失。且縱如原告所述，其漏編係被告未提供相關資訊所致，惟嗣被告已多次通知原告應補編，原告遲未補編，被告始依政府採購法第一百零一條第一項第十款之規定論處，自難認被告有何違反誠信原則及權利濫用禁止原則之行為。是原告所稱：本件系爭工程預算書經被告准予備查在案，其有缺失難謂無與有過失，其逾越原告所能知悉之範圍，被告忽略不談且未提供相關資訊，已違誠信原則及權利濫用禁止原則云云，仍屬無據。
六、綜上所述，原處分（九十五年三月二十一日鳥鄉建字第０九五０００四二九九號函）有關原告已違反政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，欲將其刊登政府採購公報，並駁回原告所提出之異議書，依法均無不合。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷遞予駁回其申訴，亦無違誤。原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 六 日
第一庭審判長法 官 蘇秋津
法 官 詹日賢法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 六 日
書記官 黃玉幸