高雄高等行政法院判決
九十六年度訴字第二六一號原 告 甲○○被 告 台南縣山上鄉公所代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 戊○○
庚○○丁○○被 告 台南縣政府代 表 人 丙○○○○訴訟代理人 己○○
侯驊殷上列當事人間因水利法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有坐落台南縣○○鄉○○段一八五之一地號土地，因下雨造成積水，原告認係被告台南縣山上鄉公所（下稱山上鄉公所）八十四年間鋪設柏油路及因同段一九０地號（重測前為山上段一八０地號）土地所有權人建築擋土牆所致，乃多次向被告山上鄉公所陳情，經被告山上鄉公所分別以八十七年六月二日八七所財經字第三七九０號函及同年七月四日所財經字第四三四一號函覆。原告認其問題未獲改善，乃於九十五年九月二十五日向被告山上鄉公所請求國家賠償，經遭拒絕，原告不服，提起訴願，則經訴願決定不受理。原告遂逕行提起本件給付訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：：
（一）被告台南縣政府應依水利法第六十六條規定拆除坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地之混凝土牆。
（二）被告山上鄉公所應依其八十七年六月二日所財經字第三七九０號函及同年七月四日所財經字第四三四一號函降低鄰地柏油路面或另建排水溝。
（三）被告山上鄉公所應依國家賠償法規定賠償原告新台幣（下同）十八萬九千二百八十八元。
乙、被告均聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號，重測後地號為玉二段一八五之一號，被告山上鄉公所於八十四年間鋪設道路之柏油路時因未考慮排水，致使山上段二二六至二二九地號原由北向南流之排水，因受山上鄉公所鋪設柏油路面加高阻隔，致排水沿柏油路緣改向東流，導致雨水流入原告土地，造成淹水。按依水利法第六十六條及民法第七百七十五條規定，由高地自然流至之水，低地所有權人不得防阻，又同段一九０地號土地所有權人於八十六年間以土堤圍路阻擋排水，致使原告土地之作物因淹水無法生長。原告於八十七年五月十一日向被告台南縣政府及山上鄉公所陳情，經被告山上鄉公所於八十七年六月二日以所財經字第三七九０號函復略以：「．．當視財源情形向上級政府爭取經費設法將該處柏油路面降低或另建排水溝」等語，且誤認土堤如在私有土地上無法管制，致使前揭一九０地號地主將土堤改建為混凝土牆。由土堤及混凝土牆照片比較，早已侵佔道路約一公尺，原告數度陳情仍未蒙解決。
二、前揭一九０地號土地改築混凝土牆後，每逢下雨淹水情形倍加嚴重，因雨水受混凝土牆之防阻，淹水高度約高於路面三十公分，時間長達二十小時以上，道路上之積水始可消退，影響人、車通行，實已觸犯刑法一百八十五條規定之妨害公眾往來安全罪。而原告土地需七十二小時後始可消退，致受淹之農作物無法長存，導致血本無歸。
三、原告於八十七年六月二十日再向被告台南縣政府及被告山上鄉公所陳情，被告山上鄉公所又以八十七年七月四日所財經字第四三四一號函復：「．．設法將該處柏油路面降低或另建排水溝。」然迄今已逾八年未解決。於九十三年間鄉公所整修上述路面時，並未依前承諾將柏油路面降低或建排水溝，反而加高路面約五公分致淹水益加嚴重。被告如此作為有失政府公信，違背行政程序法第八條規定誠實、信用原則，致人民財產受損害。原告乃依國家賠償法第三條第一項：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、或財產受損害者，國家應負損害賠償責任」之規定，請求國家賠償。
四、又依水利法第四條規定，主管機關在縣為縣政府。原告於九十五年八月二十一日以芳字第九五０八二一號信函向被告台南縣政府陳情，並於九十五年九月四日奉縣府府工使字第０九五０一七八九四六號函請被告山上鄉公所查處，然迄今尚無結果。該函副本分送台南縣政府水利局等有關單位並註明依權責辦理，迄今仍未見水利單位處理。按水利法第九十二條及九十三條訂有罰則可資援用，主管單位未加處理，致附近農地亦紛紛以土築堤堵水，視法律如糞土。
五、被告山上鄉公所拒絕賠償理由書略謂：「．．本系爭農路為早期農民自行修建之農路，其土地所有權為私人所有．．」實不知所云。按該農路自日據時代就編為路地供人通行逾百年以上，此可由地籍圖印證，被告山上鄉公所以私有地為由拒絕賠償，實無理由。又謂「．．平日無淹水之情事．．」更不合常理，平日無雨自無淹水情事。原告上開土地從來無積水、排水問題，經被○○○鄉○○○設路面始有上情，復以一九０地號土地違法堵水後，遇雨淹水情形日益嚴重，故被告山鄉上公所應負國家賠償法第三條第一項及同法第二條規定之怠於執行職務之責任，乃依政府公布之休耕直接給付標準每年每公頃賠償九萬元計算，則自八十七年起至九十五年止，原告共得請求賠償十八萬九千二百八十八元。
六、被告山上鄉公所答辯狀以原告土地與上開一九０地號土地等高，顯與事實不符。此觀原告所附相片已明顯證明山上段二二九等地號高於南邊土地約三十公分，被告山上鄉公所又謂原告系爭土地為該區域最低窪處，亦與事實不符。依據被告山上鄉公所所附照片中，原告土地高於南邊土地（即玉二段一九一地號）約三十公分，照片內之檔土牆亦明顯可視其高低差。再者，由於玉二段一八八地號混凝土牆尚未拆除，故玉二段一九一地號地主，亦於九十六年三至四月間，以土堤阻水效尤。倘原告土地為該區域最低窪處，兩地地主就不必築非法堤、牆擋水。被○○○鄉○○○○○路等大部均為私人所有，亦有悖事實。按該部分土地之道路自日據時代即編為道路，又依九十五年五月二日台南縣新化地政事務所核發之地籍圖謄本可證鄰地之道路編為玉二段一八七地號，屬國（公）有地。有關積水問題，被告曾於九十五年六月間，要求玉二段一九０地號地主降低排水孔高度，但遭主拒絕，於九十五年六月二十一日申請調解，調解不成立。嗣經被告山上鄉公所與地主協調並獲告知，地主同意設十五公分排水管一支，並附帶條件要求原告爾後不得有任何要求。然原告要求積水須於雨停後六小時排完，則未獲同意。由於調解不成立，加上被告山上鄉公所八年前承諾改善方案未執行。復於九十三年間，被告山上鄉公所整修上述路面時，並未依前承諾將柏油路面降低或建排水溝，反而加高路面約五公分，原告不得不提出國家賠償請求書請求賠償。此外，被告山上鄉公所所提被告台南縣政府九十六年二月十四日府工使字第０九六００三七五九二號函與被告台南縣政府九十六年一月二十五日府工使字第０九六０二一五四一號函前後旨意相反，更令人費解。
七、按「由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨阻。」「未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」「違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處四千元以上二萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金。」「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處六千元以上三萬元以下罰鍰。」分別為水利法第六十六條、第九十二條、第九十三條及第九十五條所明定。被告台南縣政府為主管機關，應予處理。另依被告台南縣政府於九十六年一月二十五日以府工使字第０九六００二一五四一號函令拆除玉二段一九０地號所築之擋水牆，然於同年二月十四日又以府工使字第０九六００三七五九二號函撤銷，地主獲知免拆除後，竟又予填高，原告數度反應，被告台南縣政府諉稱辦理中，未依法行政，乃提起本件訴訟等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
Ａ、被告山上鄉公所部分：
一、原告土地屬農業區範圍，其土地之鄰接通道均屬農路性質，農路之現況遍佈鄉內範圍，且該通行路與產業道路有相同之屬性，與公路法所定之道路（國道、省道、縣道、鄉道）特性殊○○○區○○○路之興闢目的，皆為區域之農務作業，農產運輸進出提供便利之助益，與一般道路因速限、車種、載重等工程設計限制有別。被告基於○○○區○○路路面之平整，擬就年度預算計畫之酌量，對該路段著予整修，以使該路況效能更顯完善，裨益地方農業之經濟發展提昇，為符公益之行為。
二、原告所稱甲地即玉二段一八五之一地號，其地理位置為西隔一農路，及玉二段一八六地號後，鄰原山上段二二九地號，二二九地號南側為乙地，私設擋土牆高為二十至四十公分，南緊鄰原告所稱之乙地，甲地與乙地等高，東距約一百十公尺鄰山上國中旁農路，甲地低於該農路約一公尺，北距約二百五十公尺為曾文溪，長久以來該區耕地為防止崩塌流失，水流未由南往北流，因整地順其地形，其水勢均由北往南流竄，而甲地為該區域最低漥處，若遇雨季其水流即流注甲地匯集，再經乙地，後順自然流向排放，其水勢係由北往南流向，則道路南側又有自築混凝土牆以資阻水措施。原山上段二二九地號土地東臨甲地玉二段一八六號耕地，其間之農路未加封級配及柏油，形成缺口，當地農民依其習慣及便利將該耕地排水導向該缺口，再流向地勢較低之甲、乙兩地交會，鑑此，係非該路之養護導致該域漫水現象。
三、為該區域之農耕土地含農路等，大部均為私人所有，原告主張應增設排水設施方案，被告基於經費來源有限，用地取得等實際現況酌量，權衡辦理，並就既有之路段施予整修改善，亦符善良管理人之責，故其以路面之由推究為漫水肇因，實不足採信。又原告指稱該農田因漫水致農作物無法長存，且造成損害為由，要求賠償，亦因低漥區域若遇瞬間聚雨之導致，尤以九十四、九十五年間氣候異常，造成颱風連續豪雨之不可抗力天然災害為甚，故其所稱農物損害部分，應循天然災害提起救濟，故與該路段鋪修確無因果關係。且甲地於九十四年前（含九十四年）出租他人並收取租金，於九十五及九十六年種植原料甘蔗，原告所言血本無歸，非屬事實。
四、有關玉二段一九０地號（重測前山上段一八０地號）上之混凝土牆，原告指稱違法，係屬乙地所設之擋土牆，為該區域自然水流係由北向南導向，較低窪之農地為防止土方流失，相關地主皆自設混凝土牆以為維護財產之自保措施，就該混凝土牆原告與乙地（玉二段一九０地號）所有權人楊仁義協商留有多處排水孔排水，亦曾同意由被告施作自甲地埋設二十五至三十公分口徑之涵管延至乙地供其排洩積水，但因原告不同意而窒礙。後被告又再與當地相關地主協商，於乙地施作排水溝以接通鄉有市場後之箱涵，以根治積水問題，因部分地主不同意無償供地再受拘限，原告指稱違法擋土牆，經縣府與被告會勘結果，並以九十六年二月十四日府工使字第０九六００三七五九二號函示，該土混凝土牆非屬建築法規之違章建築，依函所示，自無拆除之問題，原告認混凝土牆有侵害其權利情事，自應循民事訴訟程序，向鄰地地主請求損害賠償。
五、原山上段二二六、二二七、二二八、二二九地號耕地鄰農路全長約三百二十公尺，遇雨積水流入甲地與乙地間農路僅原山上段二二九地號耕地長約七十六公尺之水量，其原因為原山上段二二九地號耕地隔農路臨玉二段一八五之一地號耕地（即甲地）有一缺口，且原山上段二二九地號耕地對側有農民自設之土堤及混泥土牆擋水致原山上段二二九地號耕地經營者依地勢將排水引經該缺口順流至甲地與乙地交會處，亦是甲地與乙地等高處，乙地築有約五十公分高之擋水牆致積水未能有效排放。所謂甲地係該區域最低漥處，係指以甲地為基準，以北二百公尺，以東一百十公尺，以西七十五公尺之範圍內而言，以東與山上國中旁農路高差達一公尺，係說明現場可明顯看出其高差。原告指述被告答辯狀證物六照片二，為玉二段一七九或一九一地號東邊之照片，非甲地東邊之照片，經查，該照片地形確實無誤，應是原告就現地與圖說等地形方位判斷有誤之錯覺，其照片是標示甲地（玉二段一八五之一地號土地）與乙地（玉二段一九０第號土地）兩處地理位置之對比，另一張（有標竿所示）亦標示甲地確比該農路略低地形之對比，故被告答辯所述之內容實屬正確。
六、有關乙地（玉二段一九０地號）等地主為保護其私有財產之利益，而設之擋土牆，業經縣府九十六年二月十四日號府工使字第０九六００三七五九二號函，函示該擋土牆（護欄）非屬建築法規範圍之建物確案中，再論系爭農路受既有路地，由被告於九十二年度就相關公共工程改善案，原依職權施予整修，實為秉持公益政策以改善該域農民農作運輸之便利效能提昇，再就現況照片論析，實無該農路路面造成該甲地（玉二段一八五之一地號）淹水之因果關係，實屬該域整體自然地形之造成水流自然導向。
七、再論該區域農地，無一般性家庭及工業用等排放溝渠，其流水皆屬自然因素之雨水，若遇雨即隨該地形自然流向，再聚積低漥處，由地表逐漸吸收，相關照片所示，甲地現有作物（原料甘蔗）生長機能皆為正常，況該地於九十四年（含九十四年）出租他人並收取租金之收入，今該農作物並無損失之情狀。玉二段、明北段之百公頃農耕地排水改善方案，被告當研經濟部水利署就該域連接曾文溪依研訂之變更都市計畫整建「山上堤防」時，於該堤防範圍之與農路交接處，預留箱涵，使現有農路成為農排水路用，導其水流注入曾文溪，如此應可改善整體排水效能。
Ｂ、被告台南縣政府部分：
一、原告主張沿土地旁鋪設之道路路面過高部分，經查，系爭土地旁道路為農路，且非農地重劃區範圍內之土地，依行政院農業委員會農路養護管理要點第三點第一項第三款規定：「農路之養護權責劃分如下：．．（三）鄉鎮縣轄市皮區公所辦理載事項：２、養護計畫之擬定。２、養護工作之執行。．．」是關於本件農路之規畫、設計、發包、施工及後續管理、養護屬被告山上鄉公所之權責，非由被告台南縣政府管轄。
二、另原告主張被告台南縣政府應取締違法擋土牆部份，查山上段一八０地號（現今應為玉二段一九０地號）設置之混凝土牆照片觀之，因不符合建築法第四條或第七條所定建築物或雜項工作物之要件，並無應依法拆除之問題。再者，原告請求被告依水利法第六十六條規定拆除系爭混凝土牆，依水利法之規定，其不具有公法上請求權基礎，被告亦無得為拆除處分之合法依據，其請求乃於法不合，理由如下：
（一）興辦水利事業建造物之建造、改造或拆除應經主管機關之核准為水利法第四十六條所明定，另同條第三項規定：「未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」本件原告請求判決拆除之違法混凝土牆，該混凝土牆並非上開規定所列之水利建造物，且該地點亦非所轄管區域排水範圍內，故原告之請求有所誤解。
（二）水利法第六十六條規定：「由高地自然流至之水，低地所有權人不得阻。」本條規定非公法上之請求權基礎，人民不得據此請求機關作為，又其不具有罰則，原告請求被告依該條規定拆除混凝土擋土牆或為其他行為，於法尚屬無據。原告如認該混凝土牆有侵害其權利情事，自應循民事訴訟程序向鄰地地主請求損害賠償等語。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第八條第一項、第二項所明定。準此，一般給付訴訟之提起，為因公法上原因或公法上契約而生之給付，自須有公法上請求權存在為前提；又其給付之發生當然應基於公法上之原因，倘給付之發生係基於私法上原因，自不在本條規範之列。另按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第三項亦定有明文，合先敘明。
二、本件原告以其所有坐落台南縣○○鄉○○段一八五之一地號土地，下雨造成積水，係因被告山上鄉公所八十四年間鋪設柏油路及因同段一九０地號（重測前為山上段一八０地號）土地所有權人建築擋土牆所致，乃多次向被告山上鄉公所陳情，經被告山上鄉公所分別以八十七年六月二日八七所財經字第三七九０號函及同年七月四日所財經字第四三四一號函覆。原告認其問題未獲改善，乃於九十五年九月二十五日向被告山上鄉公所請求國家賠償，經遭拒絕，原告不服，提起訴願，則經訴願決定不受理。原告遂逕行提起本件給付訴訟。
三、經查，原告對被告台南縣政府提起本件訴訟，請求被告台南縣政府應拆除坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地之混凝土牆，係依水利法第六十六條：「由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨阻。」之規定提起，然該規定係明定低地所有權人自然流水之承水義務，尚非賦予低地所有權人對行政機關有何公法上之請求權。準此，原告援引該規定對被告台南縣政府提起給付訴訟，難認有據。另原告對被告山上鄉公所請求降低鄰地柏油路面或另建排水溝，係本於被告山上鄉公所八十七年六月二日所財經字第三七九０號函及同年七月四日所財經字第四三四一號函，核前揭被告山上鄉公所八十七年六月二日所財經字第三七九０號函係謂：「主旨：為山上段二二九之二二六號等土地內之排水因受柏油路面加高阻隔致雨水注入山上段一七三地號乙案，復請查照。說明：．．二、該段土地經於五月二十八日與台端假現場會勘結果，係大雨時注入台端所有土地往南流出，並無浸水情形，而山上段一八０地號地主以土圍土牆，是否圍路，因附近並無界樁，是否圍在道路內，無法認定，且如未佔用道路係屬私人行為，本所亦無權干預，唯本所當視財源情形或向上級政府爭取經費設法將該處柏油路面降低或另建排水溝。」；另被告山上鄉公所八十七年七月四日所財經字第四三四一號函則謂：「主旨：為山上段一七三地號淹水及受同段一八０地號以土堤圍路致車輛轉入本人土地案，復請查照。說明．．二、本案如本所前八十七年六月二日八十七所財經字第三七九０號說明二後段本所當視財源情形或向上級政府爭取經費設法將該處柏油路面降低或另建排水溝。」上開二函文僅說明會勘結果及行政機關之立場，亦非與原告達成協議或作成承諾，致被告山上鄉公所負有給付義務，則原告不因上開函文而衍生公法上之請求權。再者，依原告起訴狀所載，造成原告土地積水原因，乃玉二段一九０地號土地所有權人，於八十六年間以土堤圍路阻擋排水，致使原告土地之作物因淹水無法生長。無論原告主張是否屬實，亦係因鄰人行為造成之結果，給付之發生乃基於私法上原因，揆諸首揭說明，自不在前揭行政訴訟法第八條規定得提起給付訴訟之列。本件原告主張之水利法第六十六條及被告山上鄉公所前揭函文，經審酌後並不生公法上請求權，則原告提起本訴為無理由。
四、又公法上所生之損害賠償請求權，如依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第十二條甚明。復按「行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第七條定有明文。是若欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起，非得適用行政訴訟法第八條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟。此乃因國家賠償法相對於行政訴訟法第八條係特別法，應優先適用之。而行政訴訟法第七條規定，依其文義，係對於一般公法上給付訴訟中，關於損害賠償或其他財產上給付訴訟提起之特別規定，使損害賠償或其他財產上給付訴訟得於同一行政訴訟中合併請求之特別規定，相對於國家賠償法規定，又屬例外之規定，故因公法原因而發生之損害賠償請求權於行政訴訟中一併請求救濟者，依行政訴訟法第七條規定即得合併其他行政訴訟提起之。此乃因請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突使然。經查，本件原告對於被告並無公法上之請求權存在，其訴之聲明第一項、第二項均無理由，業如前述，則原告亦無得請求損害賠償之原因，是原告雖得合併提起本件訴訟，然既因無損害賠償請求權存在，其合併提起損害賠償之訴，請求被告山上鄉公所應依國家賠償法規定賠償原告十八萬九千二百八十八元，亦屬無據。
五、綜上所述，原告之主張既不足採，其請求（一）被告台南縣政府應依水利法第六十六條規定拆除坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地之混凝土牆。（二）被告山上鄉公所應依其八十七年六月二日所財經字第三七九０號函及同年七月四日所財經字第四三四一號函降低鄰地柏油路面或另建排水溝。（三）被告山上鄉公所應依國家賠償法規定賠償原告十八萬九千二百八十八元。依原告所訴之事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十七 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十七 日
書記官 陳嬿如