高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00277號原 告 甲○○訴訟代理人 楊譜諺律師被 告 台南縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 庚○○
戊○○己○○
參 加 人 台南縣柳營鄉公所代 表 人 丁○○鄉長訴訟代理人 丙○○
送達處所：台上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國96年11月1日台內訴字第0960131711號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國94年2月3日請求就其所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如附圖所示乙部分土地，重新為非屬現有巷道之認定處分申請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣本件原告所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地編定為鄉村區乙種建築用地，該地乃兩條道路交叉形成之圓環，中間原由台南縣柳營鄉公所建造涼亭一座（面積77平方公尺）供公眾休憩。上開341-18地號土地前經被告以民國92年6月6日府工管字第0920090537號函認該地為圓環與週邊道路有不可分離之使用性質且具有公益需要，屬於台南縣建築管理自治條例規定之現有巷道在案。嗣該土地中之涼亭（即如附圖所示甲部分）經原告以參加人為對造向台灣台南地方法院（下稱台南地院）提起拆屋還地訴訟，業由該院以91年度訴字第2047號判決參加人應將涼亭拆除，並將其基地返還原告確定且強制執行完畢。原告遂於94年2月3日書具聲請書，以系爭土地雖經參加人鋪設柏油路面供公眾進出涼亭休閒使用，惟涼亭既已拆除，則系爭土地上原鋪設柏油之道路即因該地理環境及人文狀況改變，喪失其原有功能，請求被告重開上述92年6月6日之巷道認定行政程序，重新認定系爭土地非屬供不特定公眾通行之現有巷道。經被告以94年3月23日府工管字第0940027563號函復略以：「．．．二、本案經查業於92年6月6日府工管字第0920090537號函檢送之會勘紀錄函復在案。」原告不服，提起訴願，經內政部以94年11月1日台內訴字第094000674 5號訴願決定，將被告上開原處分撤銷。被告依該撤銷意旨，於95年3月2日再至現場會勘後，作成「本案系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生。」之會勘紀錄，並以95年4月26日府工管字第0950088788號函檢送該府依內政部訴願決定書另為適法之處理案現場勘查紀錄予原告。原告不服，提起訴願，因訴願機關遲未於法定期限決定，原告乃逕向本院提起行政訴訟；嗣內政部於96年11月1日作成訴願駁回決定，原告遂併請求撤銷訴願決定。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告95年4月26日府工管字第0950088788號函之行政處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應作成原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段341之18地號內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地，並非現有巷道之處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張之理由：
一、原告所有系爭土地，如後附圖所示，該筆土地（甲）部分原為涼亭使用，其餘（乙）部分土地係屬空地（下稱系爭土地），與該涼亭構成圓環，向來連接著涼亭使用，作為涼亭出入之地，雖經參加人鋪設柏油供公眾休閒活動使用，惟因未經原告同意，乃屬無權占用。又該涼亭部分土地業經台南地院91年度訴字第2047號判決參加人應返還原告確定，並經強制執行在案，則系爭土地上鋪設柏油之道路即因該地理環境及人文狀況改變，喪失其原有功能。嗣原告為使用系爭土地，乃函請被告解釋系爭土地是否具有供不特定公眾通行規劃為道路之必要，被告於94年3月23日以府工管字第0940027563號函覆，認系爭土地屬於現有巷道，原告不服，提起訴願，經內政部於94年11月1日以台內訴字第0940006745號訴願決定撤銷原處分在案。嗣經被告現場會勘後，以95年4月26日府工管字第0950088788號函檢送會議記錄，認定「本案系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生」。按「行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，依本院61年裁字第41號判例因非行政處分，人民對之固不得循行政救濟程序請求救濟，惟所謂行政處分，依訴願法第2條之規定，並不以積極的作為為限，即消極的不作為亦包括在內。從而，行政機關對於人民依法聲請之案件，僅檢附有關法令復知或檢同有關會議紀錄答復之，而對於人民聲請之案件本身不為准駁之表示者，因其仍不失為消極的行政處分，自得對之循行政救濟程序請求救濟。」最高行政法院74年度判字第596號判決參照，是本件被告檢附會議紀錄通知原告之上開函文，仍不失為行政處分，原告自得對之請求救濟，原告業已遵期於95年5月25日依法提起訴願，惟迄96年4月2日仍不為訴願決定，乃提起本件行政訴訟。
二、查系爭土地並非既成道路，原處分之認定，顯與比例原則不符：
（一）按依司法院釋字第400號解釋理由書，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其大概為必要。
（二）查系爭土地周圍均有道路可供公眾通行，其上之區域實為「空地」，並非不特定之公眾通行所必要，而僅為通行之便利或省時，核與既成道路之構成要件不符：
⑴查系爭土地等則業於66年5月9日經被告更正為「鄉村區乙
種建築用地」，原即含有廢止非計畫道路之意（高雄高等行政法院90年度訴字第1829號、92年度訴字第1128號判決參照），足見系爭土地顯無供公眾通行之必要；且系爭土地價值高達新台幣3百多萬元，是倘僅為公眾通行之「便利」或「省時」，即犧牲原告行使所有權能收取利益或處分之權益，如此有損土地之經濟利用。
⑵次查，系爭土地西側之台南縣○○鄉○○○段342至342-2
7地號土地、343至343-2地號土地、344至344-2地號土地等（不含系爭土地部分），部分為○○○鄉○○○○道路實施計畫」之12米計畫道路範圍之內，部分已為中華民國政府徵收為道路用地在案，惟依其現況，其上乃遭居民無權佔用蓋屋形成多處違建，倘被告依法拆屋還地後，系爭土地所在之西側道路將形成12米道路之寬度，更無通行系爭土地之必要。
⑶再者，系爭土地上原有圓環於93年4月7日拆除後，現況為
一空地，由原告出租當地人擺攤、停車之用。系爭土地南側○○○鄉○○○段地目為「道」之333-3、373-1、373-
2、367、及365-2地號土地之6米柏油道路、西側及北側復有341-16地號土地之8米柏油道路（即南81線道）可供公眾通行，系爭土地實無供公眾通行之必要。
⑷原告行使所有權應受限制者，應限於公眾通行之既成道路
部分，原有圓環於93年4月7日業已拆除形成一塊空地，而系爭土地東側僅有兩戶人家比鄰，如原有圓環東側兩戶人家往北通行偶爾有人通過系爭土地，亦僅特定人為通行之便利或省時而已，與既成道路之要件不合。況系爭土地南側有同段323-2地號之6米柏油道路、西側復有341-16地號約8米之柏油道路（即南81線道）、北側亦有341-1地號土地可供公眾通行，足見系爭土地上之「空地」，並非不特定之公眾通行所「必要」，而僅為通行之便利或省時，顯然與司法院釋字第400號解釋所揭櫫之既成道路形成公用地役關係之要件不符。
（三）退步言之，倘有通行必要，亦應考量通行之位置及其面積，始符合比例原則：
⑴按人民之財產權應予保障，為憲法第15條所規定，而國家
因公用需要固得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，依憲法第23條及第143條第1項之規定，亦有所據，然國家於行使前開徵收權之際，亦應合於比例原則，以對人民造成之損害最少，且屬必要時為限，始合於憲法第23條規定。
⑵經查，系爭地號土地全部面積為271.81平方公尺，相當於
82.2坪，以該土地公告現值每平方公尺11,200元估算其價值，即已高達新台幣3,044,272元之譜，倘全數認定作為既成巷道，對於原告之損失甚鉅。
⑶又系爭土地經原告委請建築師規劃後，實際建築面積僅有
173平方公尺（亦可依現況減縮），東側土地邊界尚有約為3公尺寬之空地，西側土地邊界尚有約為4.4公尺寬之空地，對於四周鄰地之通行，實無任何妨礙。
⑷而系爭土地相關聯之鄰近建物僅有兩戶人家比鄰，依據台
灣高等法院台南分院94年度上字第108號案件於95年11月30日之勘驗筆錄所示：
①系爭土地離鄰近門牌227-4號房屋屋簷雨避分別為2.8公尺
及1.1公尺，倘依系爭土地之建築規劃，則建屋後之寬度應尚有7.2公尺（2.8＋4.4＝7.2）及5.5公尺（1.1＋4.4＝5.5）。
②系爭土地離鄰近門牌227-3號房屋屋簷雨避分別為0.6公尺
及1.1 公尺，倘依系爭土地之建築規劃，則建屋後之寬度應尚有5.0公尺（0.6＋4.4＝5.0）及5.5公尺（1.1＋4.4＝5.5）。
③是以，系爭土地倘依其法定建蔽率建屋後，對於四周鄰地
房屋及其居民之通行，均無妨礙。惟倘僅為供特定人士行走之故而有通行必要，亦得僅就系爭土地部分面積為巷道之認定，實無要求原告提供全數87多坪，供作既成道路使用。
（四）又本件系爭土地乃因柳營鄉公所未經原告同意，於其上建有涼亭供公眾休憩之用，導致系爭土地上之部分土地形成道路，並遭柳營鄉公所擅自鋪設柏油，該涼亭部分土地業經台南地院91年度訴字第2047號判決柳營鄉公所應返還原告確定在案，則該土地上之道路於拆除涼亭後，即喪失其原有功能，且系爭土地目前乃利用為攤販擺攤或停車使用，足見其作為道路使用，僅為通行之便利或省時，而非為不特定之公眾通行所必要，自與既成道路形成公用地役關係之要件不符，則系爭土地上之道路即因該地理環境及人文狀況改變，喪失其原有功能，依據系爭土地之現況觀之，其上縱有道路，亦僅得稱之為「空地」，依司法院釋字第400號解釋理由之意旨，本應隨時檢討並予廢止。
（五）再者，就與系爭土地緊鄰之341-1地號、341-5地號、341-17地號、341-16地號、333-3地號土地之居民通行而言系爭土地返還原告使用，對附近居民之出入及公眾之通行，並無影響：
⑴該341-16地號、333-3地號土地分屬中華民國政府所有之
既有道路，系爭土地返還原告後，自然無礙附近居民之出入及公眾之通行。
⑵而341-5地號土地西面（即該座落其上建物之出入門戶）
分別與系爭341-18地號與341-1地號土地相鄰，該341-1地號土地既為空地，其通行得由其自有土地進出無礙，或於將來符合民法第787及第789條要件時，循法律途徑解決之。
⑶另341-17地號土地除與系爭341-18地號土地相鄰外，復與
已形成6米柏油道路之333-3地號土地相鄰，其對外通行，仍得藉由333-3地號土地進出。
⑷此外，系爭土地返還原告後，倘原告欲建築房屋申請建築
使用執照時，尚須依據台南縣建築管理自治條例規定，申請指定建築線，並應註明建蔽率，而目前台南縣非都市計畫區中，可供住宅使用者為甲、乙、丙種建築用地，乙種建築用地供鄉村區內建築使用，建蔽率為60％；就本件系爭土地而言，建築之面積則僅有172.5平方公尺（全部土地面積287.5平方公尺×60％＝172.5平方公尺），則系爭土地作為建築利用，亦不影響附近居民之出入及公眾之通行。
⑸況且，民法第787及第789條對於袋地所有權人之通行及因
土地一部之讓與或分割通行權之通行規定，系爭土地返還原告後，如有法文所定情形，自得依法尋求救濟，是倘本件僅以原告收回自有土地將影響鄰近居民出入作為否准原告請求之理由，無異將使民法第787及第789條之規定形同具文。
三、本件行政處分之作成，亦有違誤：
（一）查本案會勘人員於95年3月2日現場會勘時，當時僅由會勘人員簽名表示到場，並無任何會議結論之形成，此觀該會議記錄之原稿為剪貼而成，即得明瞭。是該會議記錄之「會議結論」記載之4項結論，均未經原告之同意，被告擅自將其意見列為會議結論，乃為混淆視聽之行為。
（二）況該會議記錄之「會議結論」記載「（三）本案系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生」所指「維持原使用性質」究何所指？蓋系爭土地所記載之土地地目為建地，編定之使用種類為乙種建築用地，則該會議結論所指「維持原使用性質」是否為原告得依據地目而為使用？乃有進一步澄清之必要。
四、再者，訴願決定略以本件系爭土地是否為既成道路，有公用地役權存在，有台灣高等法院台南分院94年度上字第108 號判決可參云云，惟查，前開判決業經最高法院96年度台上字第2391號判決將原判決廢棄發回原審法院審理，則前開訴願決定之依據，恐已失其附麗。次查，系爭土地之地目均為建地，並經台灣電力公司核准申裝電錶供電，92年、93年間台南縣稅捐稽徵處仍核發地價稅單要求原告繳納，足見系爭土地即無供公眾通行之必要。
貳、被告主張之理由：
一、本件原告所有系爭土地自日據時代即為柳營鄉重溪村、篤農村村民出入連接鄉道通行之必要道路；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；又據當地居民口述系爭土地日據時代即作為道路使用，後因日本總督來台巡視，遂立碑文紀念，於60年間碑文移走改建為涼亭使用，因此而形成道路與圓環之關係，多年以來即供公眾通行，具有公用地役關係，符合「台南縣建築管理自治條例」第4條現有巷道規定，明顯為現有巷道。該巷道依其道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形分述如下：⑴現有巷道寬度：圓環通路東側寬度為7.6米、南側寬度為10.65米、西北側寬度為7.46米。⑵使用性質：路面路邊側溝排水、電力、自來水等公共設施完竣。⑶使用期間：據當地村長口頭表示自光復初期即已存在，且至今持續通行使用。⑷通行情形：為村內主要通行使用。綜合以上所述，該筆土地具有公益需要，輔以65年航測圖資料及當地長者口實描述資料，再加上早有新營客運公車行駛，同時柳營鄉公所並曾以此現有巷道指示建築線核發面臨此現有巷道之土地建造執照興建建築，故被告認定屬現有巷道甚為正當明確。
二、原告引用司法院釋字第255號解釋及高雄高等行政法院90年度訴字第1829號判決認為該巷道只供特定之鄰地所有人或使用人通行，依現況已非既成公眾通行道路一事。查本件並非屬都市計畫區域，鄰近並無都市○○○○路系統之計畫道路可替代，縱有替代計畫道路，亦須此計畫道路開闢完成，且原道路已失其作用始具替代功能，查本件附近並無已開闢完成之替代道路，而本道路○鄉道○○○○道路北自後壁鄉南迄柳營鄉共長13.7公里，沿線民眾均須依此道路出入，東又有另一東西向巷道交叉，出入人員眾多，並非特定人使用，顯屬供公眾通行之道路。
三、又因南81線屬南北向鄉道，在系爭土地又無法成直線（類似折線），且東側更由另一巷道交叉，為減少各道路之衝突點，故以圓環控制，使車輛循逆時鐘方向繞行，以保持交通順暢及安全，系爭土地係在車道上，屬現有巷道甚為明確，原告認為有同段333-3、373-1、373-2、367、365-2地號地目為道之土地，認系爭土地已無供公眾通行必要，惟查系爭土地為東西向與南81線鄉道南北向及圓環車道並無替代性，且因該東西向巷道與南81線南北折線相交，更加突顯該圓環車道之必要性，至於現有巷道係指供公眾通行具公用地役關係之道路，與土地所有權屬私人或土地編定為建築用地並無關聯，亦不得因此即認定不得作為現有巷道使用。
四、再者，南81線鄉道並無規劃○○○鄉○○○○道路實施計畫」，現有道路係現有存在供公眾使用具公用地役關係之道路，故現有巷道原本即非計畫道路，不得以有無南81線實施道路計畫或系爭土地是否在實施道路計畫或都市○○道路範圍內來認定是否為現有巷道，原告主張並不足採。
五、按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達到行政之目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違。本件系爭土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
六、綜上，系爭土地自光復初期即已作道路使用，且至今仍持續供通行使用，符合台南縣建築管理條例第4條第1項第1款規定，被告就具體事件所為事實之敘述或理由之說明，並無違誤。另原告委請建築師於系爭土地規劃建築房屋，亦應依台南縣建築管理條例第6條規定向被告申請辦理現有巷道之改道或廢止，目前原告已提出申請廢道，被告亦依法審核辦理中，附此敘明。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件原告起訴聲明原為「請求將被告95年4月26日府工管字第0950088788號函之行政處分予以撤銷。」嗣於訴願機關內政部作成訴願決定後，又具狀追加「（一）被告95年4月26日府工管字第0950088788號函之行政處分及訴願決定均撤銷。（二）被告應作成原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段341之18地號土地如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺，並非現有巷道之處分。」之請求，本件被告於原告訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依法視為同意追加。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。又所謂「經依訴願程序後」，指在行政訴訟法第106條第1項之期限內對訴願決定仍有不服，若對訴願決定已折服，則無後續之爭訟，乃屬當然，惟對法條之此段文句，應作擴張解釋，方屬合理。即不僅包括不服訴願決定，其提起訴願後，因受理訴願機關之怠忽而未作成訴願決定者，亦應認為已經依訴願程序，許其依本條規定起訴於行政法院。亦即應比照行政訴訟法第4條第1項規定，提起訴願3個月不為決定或延長訴願決定期間逾2個月不為決定，訴願人即可提起行政訴訟法第5條第2項拒絕申請之訴（參照吳庚著，行政爭訟法論，第3版，第120頁至第121頁）。
三、本件原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（非都市土地鄉村區乙種建築用地），係為兩條道路交叉形成之圓環及涼亭。訴外人潘慶順於92年4月7日申請在上開地號土地指定建築線，經被告會同參加人於92年5月27日至系爭土地現場會勘，結論：「一、本案圓環周邊道路自台灣光復初期即存在供村民通行使用。二、圓環通路東側寬度為7.6米、南側寬度為10.65米、西北側寬度為10.65米。三、兩條道路交叉形成之圓環半徑6.5米，其基礎應自光復初期即已存在後經多次整修行為，該行為非屬建築法所謂建築物。四、依『台南縣建築管理自治條例』第4條第2項分述如下：（一）現有巷道寬度：如第2點所標示寬度，另西側12米寬公路系統南81線鄉道尚未完全開闢。（二）使用性質：路面路邊側溝排水、電力、自來水等公共設施完竣。（三）使用期間：自台灣光復初期至今持續通行使用。（四）通行情形：為村內主要通行使用。綜合以上所述，該巷道具有公益需要，屬於『台南縣建築管理自治條例』規定之現有巷道。五、兩條道路交叉形成之圓環，據當地村長口頭表示自台灣光復初期即已存在，另依據65年之航測圖佐證，該圓環與周邊道路有不可分離的使用性質，宜維持原使用性質。」被告並以92年6月6日府工管字第0920090537號函副本檢送會勘紀錄予原告。嗣該土地中之涼亭（即附圖甲部分）經原告以參加人為對造向台南地院提起拆屋還地訴訟，經該院以91年度訴字第2047號判決參加人應將涼亭拆除，並將其基地返還原告確定且強制執行完畢。原告遂於94年2月3日書具聲請書，以系爭土地雖經台南縣柳營鄉公所鋪設柏油路面供公眾進出涼亭休閒使用，惟涼亭既已拆除，則系爭土地上原鋪設柏油之道路即因該地理環境及人文狀況改變，喪失其原有功能，請求被告重開上述92年6月6日之巷道認定行政程序，重新認定系爭土地（如附圖所示乙部分）非屬供不特定公眾通行之現有巷道。經被告以94年3月23日府工管字第0940027563號函復略以：「二、本案經查業於92年6月6日府工管字第0920090537號函檢送之會勘紀錄函復在案。」原告不服，提起訴願，經內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定以「訴願人一再主張系爭土地所謂『圓環』，係因在中心位置有一涼亭，該涼亭業於93年4月7日拆除返還訴願人，剩餘空地縱使從前供出入涼亭之用，現已走入歷史，已不具任何用途，又系爭土地之西邊有南八一線道路可供通行，南邊亦有6米道路可供通行，系爭土地已無供公眾通行之必要等，是否屬實？原處分機關既未派員赴現場實地勘查，亦未詳加究明系爭土地究有無供不特定公眾通行之必要，其認定系爭土地為現有巷道，無非係依據92年5月27日現場會勘紀錄，而該涼亭於93年4月7日業已拆除之事實均未予考慮」等為由，將被告上開原處分撤銷，責由被告於2個月內另為適法之處理。嗣被告依該撤銷意旨，於95年3月2日會同原告及相關單位人員至現場會勘後，作成「本案系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生。」之會議結論，並以95年4月26日府工管字第0950088788號函檢送其依內政部訴願決定書另為適法之處理案現場勘查紀錄予原告。查，本件被告以95年4月26日府工管字第0950088788號行政處分書駁回原告請求重新認定系爭土地非屬供不特定公眾通行之現有巷道之申請，致原告財產權受損，原告乃於95年5月26日提起訴願，惟至起訴時（96年4月2日）已逾5個月，內政部訴願審議委員會仍未作成訴願決定，已逾訴願法第85條所定之訴願決定期間，嗣內政部訴願審議委員會於96年11月1日始作成台內訴字第0960131711號訴願決定等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、被告92年6月6日府工管字第0920090537號函及會勘紀錄、台南地院91年度訴字第2047 號民事判決、原告聲請書、被告94年3月23日府工管字第094 0027563號函、內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定、被告95年4月26日府工管字第0950088788號函及所附現場勘查紀錄、內政部96年11月1日台內訴字第0960131711號訴願決定書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪認定。則本件原告不待內政部訴願審議委員會作成訴願決定前，逕向本院提起本件行政訴訟，揆諸前揭說明，應認原告本件之請求符合前揭行政訴訟法第5條第2項規定之起訴要件，合先敘明。
四、次按「行政行為之內容應明確。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。．．．」「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰一、未限制人民之權益者。二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。三、大量作成之同種類行政處分或以自動機器作成之行政處分依其狀況無須說明理由者。四、一般處分經公告或刊登政府公報或新聞紙者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序。六、依法律規定無須記明理由者。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．二、必須記明之理由已於事後記明者。．．．前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。．．．」為行政程序法第5條、第96條、第97條及第114條所明定。查行政機關作成行政處分為行政行為之一，是行政處分以書面為之者，除應記載主旨、事實及其法令依據外，若未具備行政程序法第97條各款事由者，依同法第96條第1項第2款規定亦應記明理由，為現代法治國家行政程序之基本要求。其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。而行政處分是否合於前開法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，雖不致依同法第111條規定而無效，然亦因存有程序上瑕疵，該行政處分即具有應撤銷之違法事由，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地。
五、經查，本件原告請求重新認定系爭土地非屬供不特定公眾通行之現有巷道之申請案，被告雖依內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定意旨，准予重開行政程序，並會同參加人等相關單位赴現場勘查，始以95年4月26日府工管字第0950088788號處分函駁回原告所為請求被告作成原告所有上開341之18地號內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地，並非現有巷道之處分；然該處分函除處分相對人、處分機關相關事項並發文字號及年月日外，其內容僅記載「主旨：檢送『甲○○因系爭土地被認定為現有巷道事件提起訴願，經內政部作成訴願決定，將本府94年3月23日府工管字第0940027563號函處分撤銷，依內政部訴願決定書另為適法之處理案現場勘查記錄』，請查照。說明：請台南縣柳營鄉公所代為轉送會勘記錄予重溪村村長鄭國添、篤農溪村村長陳獻堂、陳忠和。」等語，而該函檢附之現場勘查記錄內容亦僅載明：「一、會勘日期：95年3月2日（星期四）上午10時。二、會勘地點○○○鄉○○○段○○○○○○○號。
三、會勘人員：．．．。四、會議結論：（一）甲○○暨訴訟代理人楊譜諺律師提具乙份陳述意見狀。（二）當地居民及重溪村村長、篤農溪村村長表示因系爭土地將土地劃分若干單位，租予攤販，又不加以管理，造成當地居民行的危險，如因此造成人員傷亡，將向系爭土地所有權人提出賠償。
（三）本案系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生。（四）當地居民提出82年向鹽水地政事務所申請之地籍圖謄本質疑未分割前地目道作道路使用，何以現在為建地？」等語，有該處分函及現場勘查紀錄可參，足認被告係以系爭土地仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生等泛泛數語，即駁回原告前開申請，並未載明其駁回申請之理由及具體法令依據，無從認定被告是否切實審查系爭土地於台南地院以91年度訴字第2047號判決參加人應將涼亭拆除，並將其基地返還原告確定且強制執行完畢後，究有無繼續供不特定公眾通行之必要，顯有處分理由及法令依據不備之瑕疵，揆諸首揭說明，自非適法。另本件被告迄至原告96年4月2日向本院提起訴訟時，乃至內政部96年11月1日台內訴字第0960131711號訴願決定作成前，仍未就原行政處分未記明理由之程序瑕疵予以補正，為被告訴訟代理人所不爭執（有言詞辯論筆錄附卷足憑），依行政程序法相關規定及首揭說明，原行政處分即構成違法撤銷之原因。
六、綜上所述，本件被告就原告於94年2月3日請求將其所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號部分土地，重新認定非屬供不特定公眾通行之現有巷道申請案，所作成95年4月26日府工管字第0950088788號函之否准行政處分，因具有未記明理由之瑕疵，且未能補正，於法即具有撤銷原因，訴願決定未予糾正，同有可議。原告起訴意旨執以指摘，為有理由，應將訴願決定及原處分，均予撤銷，以期適法。另就原告起訴請求判命被告應作成原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如附圖所示乙部分面積為200.52平方公尺土地，並非現有巷道之處分部分，因原行政處分既有上開未記明理由之瑕疵，本院即無從進行審查並作成裁判，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，應命被告依照本院判決之法律見解，對於原告申請案件調查審認後再據以作成裁量決定。則原告此部分聲明，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 蔡 玫 芳