高雄高等行政法院判決
96年度訴字第295號中華民國96年10月4日辯論終結原 告 甲○○原名邱瑞坤訴訟代理人 邱景睿 律師被 告 內政部營建署墾丁國家公園管理處代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 庚○○
洪耀臨 律師上列當事人間因建築事務事件，原告不服內政部中華民國96年2月9日台內訴字第0960012990號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）95年10月2日就其承租坐落屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻584-19地號林班地暫准建地上（下稱系爭土地）之房屋（門牌號碼：屏東縣○○鎮○○路○○○號，下稱系爭房屋）改建事宜，向被告申請確認房屋原建築面積為長17.10公尺×寬16.70公尺、高度為二層樓。案經被告以95年11月14日營墾企字第0950006955號函復原告略以：系爭土地之原建築面積及原高度，依法應認定為一層樓（10公尺×11.1公尺）等語，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成「認定坐落屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻584-19地號土地，門牌號碼為：屏東縣○○鎮○○路○○○號房屋之原建築面積及高度為二層樓；（17.10公尺×16.70公尺）」之處分。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告主張：
一、本件系爭處分為行政處分：
（一）按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」司法院釋字第423號解釋著有明文。
（二）本件原告向行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（改制前為台灣省政府農林廳林務局屏東林區管理處，下稱屏東林管處）承租系爭土地，為土地上房屋重建事宜，請求被告認定系爭房屋原建築面積為長17.10公尺×寬16.70公尺，及高度二層樓，俾原告得在該範圍及高度內為重建或改建，詎被告竟僅認定原建築面積為10公尺×11.1公尺及高度僅為一層樓，嚴重影響原告之權益，由於原處分上開認定，已對外發生法律上效果，如該處分一旦確定，原告重建或修建之範圍即受到不當之限制，故該處分為行政處分，要無疑義。
二、本件之請求權依據：
（一）按依行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依法訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
（二）復依國家公園法第9條第2項規定：「．．．前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計劃原則下，准予保留作原有之使用。」是於國家公園內之舊建物，於原有建築面積及高度範圍內，建物所有人得留作原有之使用，建物所有人如須改建或重建，主管機關依法應予准許。
（三）又國家公園法上開規定係建築法之特別規定，在一般申請建築執照之情形，人民只須依法檢具建築圖說，向建築主管機關申請即可。然在國家公園內之土地，必須符合國家公園法第9條第2項「原有之使用」之規定，由國家公園先認定之「範圍」，進一步委請建築師繪製建築圖說，向主管機關申請建築執照。換言之，如未經認定「原有建築面積及高度」，由於基地範圍不確定，人民亦無從檢具建築圖說。
（四）原告前依國家公園法第9條規定申請依原有建築面積及高度即：二層樓，17.10公尺×16.70公尺，為舊建築之重建，詎被告昧於事實，僅准認定舊建物為一層樓（10公尺×
11.1公尺），造成原告權利受損，經原告提起訴願，訴願機關雖肯認系爭處分為行政處分，惟仍維持原處分之認定，為此原告乃提起本件課予義務訴訟。
（五）另參照被告94年1月10日營墾企字第0942900075號函說明欄第2點即記載：「本案依據國家公園法第九條『原有之使用』之規定，本處原則同意台端依原有建築物之原高度原建築面積（房屋稅籍證明書所載：一層樓；長9.8公尺；寬8.1公尺）申請改建或修建，並請依內政部89年4月24日台89內營字第8904763號函檢具建築圖說，及民國64年10月6日以前之『原有合法建物』證明文件逕向本處建管小組申請建築執照。」由此可見，本件請求權依據為國家公園法第9條，且被告必須先同意認定原有建築之高度及面積，原告始得據以檢具建築圖說，再向被告建管小組申請建築執照。
三、系爭房屋原告建築高度為二層樓：
（一）公文書應推定為真正，有證據力：按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。民事訴訟法第355條第一項定有明文，此一規定，依行政訴訟法第176條規定，於行政訴訟準用之。故如有公文書載明系爭房屋原建築面積17.10公尺×16.70公尺及高度為二層樓，自應堪認定為真實。
（二）系爭房屋於52年間早已存在，此有屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）84年9月18日恆鎮服字第16571號函可稽，依該函主旨記載：「台端所有坐○於○鎮○○○里○○路○○○號之二樓房屋，依所附資料，於52年以前所建，經查屬實，准以接電。」足見依函公文書之記載，系爭房屋確為二層樓之建築，乃原處分竟認定為一層樓之房屋，顯有違誤。
（三）被告認系爭房屋為一層樓，與事實不符：⒈按依建築技術規則建築設計施工篇第14條規定：關於閣
樓在屋頂內之樓層，樓地板面積在該建築物建築面積三分之一以上時，視為另一層樓。
⒉本件被告認系爭房屋為一層樓建築，主要理由係依80年
11月25日該處現場會勘之照片。雖然依該照片顯示，系爭房屋由「外觀」觀察，似乎為一層樓之建築，然事實上，該屋內部另有閣樓，且閣樓之樓地板面積占全部建築面積三分之一以上，依上開建築法規定，視為另一樓層，此所以屏東縣恆春鎮公所84年9月18日恆鎮服字第16571號函載明系爭房屋為「二樓房屋」之原因。⒊蓋恆春鎮內現仍有許多建築，其外觀看似為一層樓建築
，惟實際上內部另有閣樓，依建築法規仍屬二層樓建築，此有例示照片可參。本件系爭房屋即為閣樓建築，故被告僅依外觀認定為一層樓建築，顯與事實不符。
四、系爭房屋原建築面積為17.10公尺×16.70公尺：
（一）另屏東林管處恆春工作站於85年2月7日會同被告為現場會勘，經現場丈量結果，其原舊房屋建築基地面積長17.10公尺×寬16.70公尺；被告承辦人員並於會勘紀錄記載：
「本案位於帆船石海邊，屬特別景觀區，依國家公園法規定，本處准予依原高度原面積改建，並請依法申請建照．．．。」此並有屏東林管處恆春工作站85年2月7日會勘紀錄足稽，是亦足認系爭房屋原有建築面積確為17.10公尺×16.70公尺，乃原處分竟認定為10公尺x11.1公尺，亦有違誤。
（二）再屏東林管處並於85年3月15日以85春業字第536號函覆原告，略稱：本案奉核准予在原建坪面積（17.10公尺×16.70公尺）範圍內改建二樓房屋，有該函可資佐證，益徵原告所稱該屋原有建築面積為17.10公尺×16.70公尺之二層樓建築屬實。
五、被告涉嫌變造會勘紀錄：關於屏東林管處恆春工作站85年2月7日會勘紀錄部分，其第四行原始文字僅記載：「時間：
85年2月7日」，詎被告竟在該會勘紀錄第四行加載：「本案已於84年9月30日拆除重建，會勘係以重建面積丈量」等文字，並於原處分中據以為原告不利之認定：「本案已於84年9月30日拆除重建，會勘係以重建面積丈量。」訴願決定不查，亦誤採該項證據，而認定：「該次會勘係於85年2月7日實行，則其紀錄亦難佐證系爭房屋於民國52年建造完成斯時之實際基地面積及其後有無增建之事實。是以，原處分機關未據以為系爭處分之事實認定基礎，其並非無據」等語，顯有違誤。
六、對於訴願決定理由之駁斥：
（一）前開恆春鎮公所84年9月18日函既已明確記載：系爭房屋為「二樓房屋，依所附資料於52年以前所建，經查屬實」等語，核其主旨，除已確認房屋為52年以前所建外，另亦確認該屋為「二樓」之建築，乃訴願決定竟無端為割裂認定，否認系爭房屋為「二樓」之事實，自有不當。
（二）又屏東林管處恆春工作站85年2月7日會勘紀錄，亦係依現場丈量結果，認定系爭房屋原建築基地面積為17.10公尺×寬16.70公尺，會勘時並有被告之承辦人員陳文章在場。另屏東林管處恆春工作站參與會勘之人員戊○○、丁○○，並在會勘紀錄明確記載所認定之面積17.10公尺×寬
16.70公尺係「原舊房屋建築基地面積」，並無涉該屋有何拆除重建之情事，故訴願決定推測85年會勘丈量之面積為嗣後增建，亦與事實不符。
（三）至房屋稅籍證明書雖記載面積78.6平方公尺（9.8公尺×
8.1公尺），然既與上開會勘紀錄及鎮公所公函不符，自不足採。蓋房屋稅籍資料或因為減輕納稅人稅捐負擔，或因稅務人員當時未確實丈量，致其記載之面積較實際為小，且系爭房屋為未辦保存登記之房屋，此種情形，可能性猶大，訴願決定逕依稅籍資料為不利原告之認定，對於有利原告之證據（包括鎮公所公文、林墾處公函及會勘紀錄等）則完全不予採信，其認定事實亦有違證據法則。
七、被告先後二次協調，均已同意按17.10公尺×16.70公尺認定原建築面積：
（一）本件相關主管機關內政部營建署及被告代表，包括營建署陳光雄副署長、盧淑妃、被告代表徐敬茂（職位為企劃科長）、鄞良安，曾於94年9月21日在立法委員潘孟安、鄭朝明主持下與原告達成協調結論：「⒈有關邱瑞坤先生（即原告）陳情於鵝鑾鼻段584-19地號原建物申請建築案，基於保障民眾權益，本件請從寬認定，高度依恆春鎮公所
84 年9月18日『恆鎮建服字第16571號函』認定，原有建物為二層樓，暨面積依林務局恆春工作站，85年2月7日會勘記錄，面積（17.10公尺×16.70公尺）。⒉本案申請建築高度不得超過六公尺，並以斜屋頂型式辦理，以維護海濱景觀。⒊敬請承辦單位，依據協調結論儘速辦理。」按被告於該次協調會出席者，係有權代表被告之人，其既同意按85年2月7日會勘記錄所載，認定原建築為二層樓，面積17.10公尺×16.70公尺，對被告即生證據契約之拘束力，被告依法即不得再為爭執。
（二）況立法委員鄭朝明國會辦公室於95年4月12日再次召開協調會，被告代表人施錦芳當時親自出席，且同意依林務局確認之面積範圍，作為改建之依據。嗣林務局屏東林區管理處遂依上開協調會議結論，確認系爭房屋之原建築面積
17.10公尺×16.70公尺，此並有該處95年7月6日函可稽。查被告代表人既親自參加協調會作成結論，自有法之拘束力，如今被告出爾反爾，復爭執系爭房屋之面積，有違行政程序第8條「行政行為應以誠實信用之方法為之」規定。
八、本件被告之原處分違反行政自我拘束原則：
（一）按行政自我拘束原則乃源於「平等原則」乃現代國家憲法上之重要原則，亦為我國行政法之一般原則之一，其乃支配國家各機關部門行使職權之原則，是行政程序法第6條稱：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」意指行政機關於作成任何行政行為時，對行為所規制之對象，相同事件應為相同之處理，非有合理正當之理由，不得為差別之待遇。否則即屬違反平等原則，而構成行政違法。
（二）查本件被告依內政部89年3月29日台89內營字第892889號函頒「九二一震災重建暫行條例第十三條第二項第三款規定合法建築物重建時原建築基地面積及樓地板面積認定要點」第2點規定，認關於舊有房屋、面積及高度之認定，限上開要點所列之8項證明文件。然在其他類似案件（同鵝鑾鼻段）則採較不同標準，明顯違反平等原則，以訴外人吳坤明案為例，吳坤明案亦係關於原有房屋建築面積之認定，何以被告在吳案可以依：（1）林管處恆春工作站實地丈量結果（2）里長證明書（3）前地主與吳坤明私人簽立之同意書，即認定吳某之舊有房屋面積及二樓，而獨獨對於原告提出之公文書（含恆春鎮公所函、林管處恆春工作站公文）不予認定，足見本件確有違反平等原則之情事。
（三）又本件爭執之重點，僅係原告所有之系爭房屋原有面積及高度為何？如為二層樓17.10公尺×16.70公尺，被告依法即應准原告在此範圍內為重建，並不涉法律適用之疑義，故訴願決定以吳坤明案所在之土地編定使用分區與本件並不相同，適用條文亦不同，應屬不同事件，無違反行政程序法第6條規定之疑慮云云，顯有誤解。
乙、被告主張：
一、原告主張之原建築面積及高度，依法無據且與事實不符：
（一）系爭房屋原起造於52年間完成，依卷附屏東縣恒春鎮稅捐稽徵處93年10月25日恒字第9719號房屋稅籍證明書內容所載「．．層次01．．面積78.6平方公尺（長9.8公尺×寬
8.1公尺）．．起課年月5701．．」，足證系爭建築於57年1月斯時之現況為：面積面積78.6平方公尺（長9.8公尺×寬8.1公尺）、樓層數為一層之建築。
（二）系爭房屋原係由原告向訴外人己○○價購取得，並以己○○之名義於82年3月間向林務局提出修建申請，此為原告所自認；然而，依屏東林管處恆春工作站依申請所進行會勘結果，系爭房屋原建築之建坪（建築面積）為長10公尺×寬11.1公尺，此有屏東林管處恒春工作站82年3月24日82春業字第850號函在卷可稽。
（三）另據屏東林區管理處恆春工作站於上揭時間前往系爭房屋實地會勘之承辦人員戊○○證稱：「85年2月7日至系爭土地現場所進行勘測之標的，是84年9月30日（即原告『重建』後）之建物，因為沒有印象勘測當時有見過卷附82年3月19日所示『平房』之數幀照片。」職是之故，原告援引85年2月7日會勘紀錄所載建築面積為長17.10公尺×寬
16.70公尺及高度二層樓，由於勘測標的物顯非「原有建物」，從而原告所主張原有建築面積及高度之主張，即屬無據。
（四）再者，內政部於73年及89年均已解釋有關「原有合法建物」之認定文件，包括設籍證明、水、電繳費證明、房屋稅證明、建物登記簿、建物平面圖、航照圖等8種證明文件，並不包括鄉鎮公所所出具之證明，因此，原告所執恒春鎮公所出具之上揭函件，並不足以作為拘束被告有關本件訟爭所作認定之適法性依據，此其一；其次，據出具該函斯時恆春鎮公所技士丙○○之說明：「該證明書僅係為申請人提供水電申辦之用途，並非提供作為申請建築使用之目的而核發」等語，至於函文中建物高度載列「二層」係因伊認為室內有夾層而依「建築技術規則建築施工編」有關規定認為應該可列歸屬於二層樓之定義云云；惟查，所謂「閣樓」或「夾層」之定義，依建築技術規則建築施工編第1條第17項規定：閣樓：在屋頂內之樓層，樓地板面積在該建築物建築面積三分之一以上時，視為另一樓層。同條第18項規定：夾層：夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。然而，系爭原建物依原屋主己○○之敘述：「該平屋並無夾層，固然室內上空架設兩根橫樑舖上夾板用以置放漁網、漁具或一些雜物，但並沒有樓梯或類似設施可登上，範圍也沒有三分之一那麼大。」足以證明，恆春鎮公所承辦人員丙○○所述並非事實，或者僅屬渠個人對於法規主觀之誤解，不足作為有利原告之認定。
（五）綜上所陳，被告認定系爭建築之原有面積及高度，認事用法均無違誤。
二、適用法令之釋明：
（一）國家公園法第9條規定：「國家公園區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。但為實施國家公園計畫需要私人土地時，得依法徵收。」系爭基地位於墾丁國家公園計畫船帆石地區「廣場用地」（廣八），屬公共設施用地，此為兩造所不爭執；依國家公園法第9條規定在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用；因此，其原有房屋只能「修繕」，不得修建、改建、增建、新建或拆除重建。原告對於系爭建築逾此規定，主張擴大原使用範圍及面積之請求，顯然依法無據。
（二）另查，本件訟爭前，被告曾於公函中援引「九二一震災重建暫行條例」，實質用意僅係參照該條例規定，放寬適用國家公園計畫範圍內原來對於「原有建物」之審認標準，採用內政部於89年3月29日台89內營字第892889號函頒「九二一震災重建暫行條例第十三條第二項第三款規定合法建築物重建時原建築基地面積及樓地板面積認定要點」第2點規定，凡屬該要點所列8種情形（包括設籍證明、水、電繳費證明、房屋稅證明、建物登記簿、建物平面圖、航照圖等8種證明文件）之一者，均從寬准予提出修繕申請，核其性質僅屬被告對國家公園計畫區域內之「原有建物」放寬認定標準，僅此而已，若該原有建物符合修繕情事仍應依法申准始得為之，為免誤解，併此敘明。
理 由
壹、程序部分：按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」為行政訴訟法第177條所明定。本件被告以原告所提之書證即恆春鎮公所84年9月18日恆鎮服字評第16571號函文之內容涉嫌偽造，業經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）檢察署偵查中，而上開函文內容之真偽攸關本件行政訴訟之裁判，爰聲請停止本件行訴訟程序等語。惟查，行政訴訟得依職權認定事實，不受刑事訴訟偵查結果之拘束，且本件有關系爭房屋原建築面積事實之認定，亦不受恆春鎮公所上開函文之影響，是本件並無待刑事偵查結果而停止訴訟之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告於95年10月2日為其承租系爭土地上之系爭房屋改建事宜，向被告申請確認系爭房屋原建築基地面積為長17.10公尺×寬16.70公尺、高度為二層樓。案經被告以95年11月14日營墾企字第0950006955號函復原告略以：系爭土地之原建築面積及原高度，依法應認定為一層樓（10公尺×11.1公尺）等語等情，分別為兩造所自陳，並有原告提出之律師函及被告之函文附本院卷可憑，自堪認定。
二、而原告提起本件行政訴訟無非以：依國家公園法第9條第2項規定，國家公園區域內私有土地，在不妨礙國家公園計劃原則下，准予保留作原有之使用。系爭房屋於52年間即已興建，而依恆春鎮公所84年9月18日恆鎮服字第16571號函、屏東林管處恆春工作站85年2月7日會同被告之現勘結果、及屏東林管處85年3月15日春業字第536號函等內容，可證系爭房屋原為二層樓且其建築面積為17.10公尺16.70公尺。其次，被告及相關主管機關先後於94年9月21日及95年4月12日在立法委員鄭朝明召開之協調會中同意按屏東林管處恆春工作站85年2月7日會勘認定之建築樓層及面積讓原告建築。則被告即應依上開協調會結論作成系爭房屋原建築高度為二層樓，面積為17.10公尺×16.70公尺之認定，俾利原告據以申請建築執照，否則原告在不確定之情形下，逕行檢送建築圖說向被告申請建築執照，極有可能遭到否准，致損害原告之權利。再者，被告對其他建築申請案，例如訴外人吳坤明之申請案件，祇要提出屏東林管處恆春工作站之丈量結果、里長證明書及前地主與吳坤明私人簽立之同意書，即認定吳坤明之原有房屋面積及為二層樓，然而唯獨對原告採取嚴格之認定標準，其有違反平等原則之違法等語，資為論據。爰分述如下：
（一）本件經本院向原告闡明之結果，原告向被告申請者並非建築之許可，而是依據國家公園法第9條第2項規定，請求被告就系爭房屋原建築之基地面積及樓層予以認定，業據原告訴訟代理人陳述甚明（見本院96年10月4日言詞辯論筆錄）。惟按「（第1項）國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地，得依法申請撥用。（第2項）前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。」為國家公園法第9條第1項及第2項所規定；查上開國家公園法第9條第2項乃有關實施國家公園計畫區域內私有土地使用之管制規定，其並非人民得向建築管理機關請求認定原有房屋建築基地面積及樓層之規範；復按「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」為建築法第2條、第9條、第11條第1項、第30條及第31條所規定。可知人民申請建築，其得建築之基地面積及樓層高度係於建築許可中一併審核，申言之，須依建築法規定之程式提出建築申請，再由建築主管機關審核，如審核結果符合建築法規之規定，則准其在核准之建築基地及高度內建築，惟人民並無於申請建築前先向主管機關請求認定建築基地面積及樓層之請求權存在。查原告尚未依建築法之規定申請建築許可，為原告所是認，卻先向被告請求認定其可建築之樓層及面積，揆諸上開說明，並非依法申請之案件，故被告以95年11月14日營墾企字第0950006955號致原告系爭建地上房屋之原建築面積及樓層之函文，核其性質無非事實之說明，並非行政處分，從而原告復對之提起課予義務訴訟，即與課予義務訴訟之要件不合。
（二）退而言之，縱認從國家公園法第9條第2項之規定得導出國家公園區域內原建築所有權人得向建築主管機關請求作成認定原建築基地面積及樓層之請求權；經查，內政部依建築法第2條第2項規定，於91年3月22日以台內營字第0910082497號函核定墾丁國家公園範圍內之建築管理業務自91年7月1日起改由被告辦理，有該份函文附本院卷可憑，是被告為系爭房屋之建築主管機關，自堪認定。次查，國家公園法第9條第2項係規範國家公園區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用，而系爭土地則為屏東林管處管有之公有土地，是否有該條規定之適用，已待深究；況該規定必須在不妨礙國家公園計畫原則下，方准區域內之土地保留作原有使用；查系爭土地為國家公園內遊憩廣場用地，原告僅為該公地之承租人，業據被告訴訟代理人陳述甚明，並有被告94年3月8日營墾企字第0940000808號函附本院卷可憑（本院卷第70頁）；故即便容許原告就其既存之舊有房屋為原來之使用及修繕，惟如舊有房屋已經滅失，依上開國家公園法第9條第2項規定之意旨，得否准許該公有之廣場用地為違反管制規定之建築使用，猶待深究，惟因本件原告所申請者，僅係請求被告認定原有建築之基地面積及樓層，是原告得否在系爭土地上重建房屋，尚非本件所應審究；是系爭房屋原有之建築面積及樓層為何，即為兩造爭執之所在。
（三）經查，系爭土地原係訴外人己○○等7人向屏東林管處承租，為原告所不爭，而據屏東縣恆春鎮稅捐稽徵處房屋稅籍證明書顯示，系爭土地上自57年起即有己○○之父親謝水生申請房屋設籍（門牌號碼屏東縣○○鎮○○○○○路○○號），當時之房屋面積為9.8公尺×8.1公尺，樓層為一層；嗣謝水生於00年間死亡，己○○於79年間將上開房屋讓與原告，而由原告於82年3月12日以己○○等人之名義申請房屋修建，此有房屋稅籍證明、己○○設籍系爭房屋之戶籍謄本等附本院卷（本院卷第43頁至第46頁）及修建申請書附本院卷可憑，復經證人己○○於本院審理時證述在卷（見本院96年9月10日準備程序筆錄）；而經被告及屏東林管處恆春工作站於82年3月19日至現場會勘，現場屋況為咾咕石造之一層平房，屋北另連有鐵皮搭建之廚房一間，經丈量建築基地面積為10公尺×11.1公尺，有屏東林管處96年9月6日屏政字第0966103750號函送本院之修建申請書及82年3月19日之會勘紀錄以及當時之屋況照片附本院卷可稽。又上開會勘所得屋況核與原告於80年11月25日經被告查獲其未經許可擅自將系爭土地變更填土整地違反國家公園法第14條之違章行為時所拍攝之房屋狀況相符
，此有被告之違反國家公園法事件通知單（NO001688）及當時拍攝之現場照片附本院卷可資佐證（本院卷41頁、42頁）。凡此足證系爭房屋原建築基地面積及樓層至多僅如被告及屏東林管處恆春分處82年3月19日至現場會勘時所丈量之一層，建築基地面積10公尺×11.1公尺而已，故原告主張系爭房屋原有樓層為二層，建築基地面積為17.10公尺×16.70公尺云云，洵非可採。
（四）原告雖稱系爭房屋之外觀雖為一層，然因房屋內部另有閣樓，且閣樓之樓地板面積占全部建築面積三分之一以上，依建築法規定，視為另一樓層，此並有恆春鎮公所84年9月18日恆鎮服字第16571號函足資證明云云。惟查，屏東鎮公所84年9月18日84恆鎮服字第16571號函雖謂：「．．
．○○○鎮○○里○○路○○○號之二樓房屋依所附資料於民國52年以前所建，經查屬實，准予接電，請查照。」，然據證人即當時承辦上函之恆春鎮公所人員丙○○於本院審理時證稱：「這主要是要讓當事人申請用水、用電，．．．不是讓其申請改建、重建之用。（問：所謂二層樓是何意思﹖）因為房子看起來是平房，但天花板之間有夾層，其面積超過三分之一，．．．。（你如何判斷為52年以前所建﹖）依據戶籍謄本來判斷。」等語（見本院96年9月10日準備程序筆錄），可知恆春鎮公所上函僅係供原告申請水電用之證明，其並未就就系爭房屋之建造時間為實質之調查，則其純依戶籍資料所為之形式判斷，即非能遽信；再者，恆春鎮公所並非建築主管機關，則系爭房屋之原貌是否有建築法規所稱之夾層，即非其所能認定。是上函所謂系爭房屋係屬「二樓」之敘述，亦非可取。況證人即系爭房屋原屋主己○○於本院審理時證稱：「（問：系爭房屋有無設房屋稅籍﹖有無變更稅籍﹖）我不知道，我房子（70幾年）賣給原告之後就交給他處理，因為我也不認識字。（問：當時你的房子有多大﹖）約30坪。（問：
房子有多高﹖房子內是否有夾層﹖）多高不清楚，房子內就是空空的沒有夾層，就是高高的直到天花板。．．．當時我弟弟是用兩根竹子橫掛在屋樑上面，舖上薄板子固定，供擺設漁網及雜物，但無法供人在上面休憩。（問：上面的面積有無超過房子面積三分之一﹖）沒有。（問：上面有無樓梯上去﹖）拿椅子墊腳將東西放上去或拿下來。」等語（見本院96年9月10日準備程序筆錄）；參以所謂「閣樓」或「夾層」之定義，依建築技術規則建築施工編第1條第17款及第18款規定：「閣樓：在屋頂內之樓層，樓地板面積在該建築物建築面積三分之一以上時，視為另一樓層。」「夾層：夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」可知系爭房屋之原貌不僅外觀上祇有一層，且屋內祇有以兩根竹子架於上空，再舖以薄板，僅有置放漁網及雜物之功能，其非建築法規所稱之夾層或閣樓甚明。故原告徒以恆春鎮公所上函主張系爭房屋內有超過房屋面積三分之一之夾層，故應屬二層樓云云，洵非可取。
（五）次查，據原告稱系爭原有房屋於84年9月21日因遇颱風已全部倒塌等語（見本院96年9月10日準備程序筆錄），復有恆春鎮公所84年12月27日84恆鎮民字第11762號函附本院卷可稽（本院卷第30頁），參以原告於84年9月30日曾遭被告查獲在系爭土地以磚及鋼筋為材料新建二層樓高約7公尺之違建而被裁處罰鍰在案，此有被告之違章建築查報單及當時拍攝之照片附卷可稽（本院卷第50頁及第51頁），觀其新建之違章建築，與其80年及82年間之房屋材質及外觀已完全不同；可見系爭土地上原有咾咕石造之一層建築，於84年9月21日遭遇颱風摧毀而不存在，取而代之者為原告新建之磚造建築。則被告及屏東林區管理處嗣於85年2月7日所為丈量，既在系爭舊有房屋滅失之後，則其丈量之標的絕非原有之舊屋，而是原告違法新建之磚造房屋甚明。按國家公園法第9條第2項所稱得保留作原有之使用，其屬土地上之房屋者，係指依房屋之原貌而不得超過房屋原本之基地及高度範圍為使用，非謂得擅自新建超過原有建基地之房屋，再反指該擴張之基地為原來之使用範圍。查被告及屏東林管處85年2月7日所丈量之建築基地面積既在系爭舊有房屋滅失之後依據原告違建後之磚造房屋所測量，則該次會勘紀錄所載有關屏東林管處恆春工作站稱：「本案經現場丈量結果，其原舊有房屋建築基地面積長17.10公尺×寬16.70公尺，．．．」等語，顯係誤載，其所稱之「原舊有房屋」應指原告重新違建之房屋而言，並非已滅失之原舊有咾咕石造之一層房屋，洵堪認定。從而屏東林管處恆春工作站嗣據該錯誤之會勘紀錄而以85年3月15日85年春業字第536號函致原告謂：「本案核准予在原建坪面積（長17.1016.70）範圍內改建二樓房屋．．
．。」等詞，即與事實不符而有錯誤，即非可取。此復經證人即承辦85年2月7日會勘之人員戊○○於本院審理時證稱：「（問：請證人確認當時所看見的房屋是否為82年所拍攝之平房﹖）不是。．．．應如84年9月30日被告舉發違建時拍攝之照片所示」等詞甚詳，故原告一再執詞主張被告及屏東林管處於85年2月7日丈量之房屋基地，係按原舊有房屋坐落範圍予以測量云云，核與事實不符，要無可採。又系爭房屋之原有狀況如何，應依證據為事實之認定，非得以協商取代，否則國家公園區域所為之管制規定，即形同虛設。查原告於系爭公有土地上違建磚造房屋，自84年9月30日遭查獲以來，主管機關十餘年來怠於執行公權力予以處理、拆除，任令該房屋繼續存在破壞國家公園自然景觀，顯非行政機關應有之作為，已有可議之處，嗣被告之人員復未查明事實隨意與原告協商，該協商結論所謂：「．．．基於保障民眾權益，本件請從寬認定，高度依恆春鎮公所84年9月18日恆鎮建服字第16571號函認定，原告建物有二層樓，暨面積依林務局恆春工作站，85年2月7日會勘紀錄，面積17.1公尺×16.7公尺。本案請申請建築高度不得超過6公尺，並以斜屋頂型式辦理。」云云，既與事實不符而於法有違，即非可取，故被告嗣於查明事實後，不認同原協商結論之認定，洵屬正確，則原告訴稱系爭房屋之建築基地範圍，業經立法委員鄭朝明邀同被告代表協商二次均獲致結論，被告即應遵守而作成系爭房屋建築基地為17.10公尺×16.70公尺及樓層數二層之認定云云，洵非可採。再被告審核訴外人吳坤明之申請修建房屋案是否合法，乃屬該個案應予檢討之問題，其縱有違失之處，原告亦不得主張不法之平等，故原告訴稱被告對訴外人吳坤明之申請案均從寬認定，唯獨對原告嚴格審核，違反平等原則云云，亦無可採。
（六）又原告所舉屏東林管處95年7月6日屏政字第0956211342號函（見原證14）係記載：「．．．有關貴處（即被告）函請確認之原建坪面積及位置乙節，據查本案82年及85年會勘簽辦之現場承辦人員皆已調離本處，本處暫准放租之契約資料僅記錄承租面積及位置圖，且據鎮公所公函所述舊有房屋已遭颱風摧毀，本處無從考究，從舊有照片亦顯示確有舊有房舍。承租人85年再次提出房屋重建申請其建築面積（長17.1公尺、寬16.7公尺），並未超出承租範圍，且兩次申請案皆會同貴處人員量測後，同意會勘紀錄所載之面積無異下，本處再同意辦理。若貴處後發覺原建坪面積有誤，是否曾函知本處知會錯誤，若無本處並未知覺。該承租人於93年再次提出申請，本處查85年既無異議下同意承租人改建，且據本處恆春工作站函報亦無違規情事，房屋先行規劃，向貴處提出改建申請，且據查每次申請本處皆函知承租人須依規定取得建照，及相關單位許可，函報本處同意後始得施作。今建管單位既為貴處，且82及85年貴處皆派員會同勘測並作成會議紀錄有案，有關原建坪面積是否請貴處核定為宜。」等詞，則其認定既係以85年勘測之建築基地及該建築範圍並未超過土地承租範圍為主要論據，揆諸前述說明，85年2月7日之勘測既非按舊有房屋所為之測量，即非可採為系爭房屋原有使用基地面積之依據，是上開函文不足作為有利原告之認定。再原告嗣於96年7月5日提出於本院之被告及屏東林管處之會勘紀錄（見原證11）主張該紀錄第4行遭被告偽增原紀錄所無之「本案已於84年9月30日拆除重建，會勘係以重建面積丈量」等詞云云，惟查該份添加文字之紀錄乃原告事後提出，核與原告於訴願及起訴時（見原證4）提出之會勘紀錄不同，則在無其他事證下，原告主張指該添加之文字為被告所為，實屬無據，況縱有該添加之文字，亦不影響本件之認定，原告執詞爭執，洵非可採。
參、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告按82年3月19日會勘丈量系爭舊有房屋之建築基地，而以95年11月14日營墾企字第0950006955號函復原告略以：系爭土地之原建築面積及原高度，依法應認定為一層樓（10公尺×11.1公尺），並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告作成認定系爭土地上門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○號房屋之原建築基地面積為17.1公尺×16.70公尺）及高度為二層樓之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 22 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 許麗華法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 10 月 22 日
書記官 楊曜嘉