高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00381號原 告 高宇投資股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李昌明律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年3月14日台財訴字第09500625480號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告90年度未分配盈餘申報，經被告初查核定未分配盈餘為新台幣（下同）373,336元，嗣查獲其出售未上市公司股票之銷售價格顯較時價為低，乃依查得資料核增營業收入66,240,000元，並據以更正核定90年度未分配盈餘為66,480,445元。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由略以：
一、程序部分：原告公司因經營不善已依法辦理解散登記，且於93年12月16日向臺灣高雄地方法院聲報清算終結在案，此有臺灣高雄地方法院94年4月12日雄院貴民煌94年度司字第64號字第15688號函可稽，則本件原告即以清算人甲○○為代表人。
二、本件兩造爭點所在，乃原告出售所持有未上市彰化銀行喬治亞證券投資信託股份有限公司（後更名為彰化銀行安泰證券投資信託股份有限公司，下稱彰銀安泰投信公司）股票予訴外人葉健一，該股票之「時價」應如何認定。依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第22條規定及財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋意旨，可知應以原告與葉健一實際交易之價格（即每股12元）為「時價」，方符法令依據，茲說明理由如下：
（一）依前揭查核準則第22條第1項規定「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：1、銷貨與營利事業，如經納稅義務人提出正當理由，並查核相符時，應予認定．．．。」換言之，銷貨與營利事業，就銷貨之事實，倘有正當之理由，縱認其銷貨價格顯較時價為低者，稅捐稽徵機關仍應以實際交易之價格（即顯低於時價之價格），予以認定。亦即在顯有低於時價之銷貨事實，祇要納稅義務人能提出正當理由，依上開查核準則，應以實際交易價格予以認定，此乃該準則規範之精神所在。因此，本件縱然在原告以每股12元出售彰銀安泰投信公司股票予葉健一後，另以每股48.8元出售予訴外人荷商荷興銀行股份有限公司（下稱荷興銀行）之事實，依前揭查核準則之規範，祇要前段交易事實確有正當之理由，且查核相符時，即應予以認定，而無以每股48.8元認定為時價之餘地。
（二）原告有前揭查核準則所規範之正當理由，茲說明如下：
１、原告為經營投資事業之公司，主要係以金融證券為投資標的，當然更深刻認知所謂「投資風險」定義及所應秉持「投資風險」之態度，然「投資風險」皆在決策者之一念之間，倘持「保留態度」，風險程度當然相對降低；反之，過於冒進，其風險則相對提高。原告既為投資公司，依當時90年4月間所持有彰銀安泰投信公司之未上市股票，該彰銀安泰投信公司自88年度營運至90年2月28日，均未曾獲利，且至90年2月28日止之每股淨值僅為7.75元，此有該公司出具之每股淨值之證明書可稽。而以原告當時公司經營之狀況不佳，決策者之投資思維亦趨保留，實屬當時客觀環境使然，因此，當時（即90年3月間）彰銀安泰投信公司之國外關係企業（即荷興銀行）派駐台灣之主管人員曾與原告洽商彰銀安泰投信公司股票事宜，並已提及以每股48.8元購買之意願，惟因其屬外國法人投資，依「外國人投資條例」規定，需向經濟部投審會提出申請，經核可後，再經財政部證券暨期貨管理委員會及中央銀行等相關機關審查，核可後取得核准書面文件，始可有效完成前開所洽談之投資交易行為。換言之，荷興銀行能否以每股
48.8元向原告購買所持有彰銀安泰投信公司未上市股票，尚有其未確定因素存在，倘經濟部投審會未能准核荷興銀行之投資申請案，議定每股48.8元之股價，等於是空談，毫無意義可言。在原告決策者之立場，上開未確定之條件因素，絕對會納入其投資風險之評估，而當時葉健一亦有意願向原告購買所持有彰銀安泰投信公司之股票，當然此屬彼等投資風險評估之問題（蓋如前所述，至90年2月28日止彰銀安泰投信公司每股淨值僅為7.75元，訴外人葉健一若以高於上開股票淨值之價格向原告購買，倘預期能以更高價賣予荷興銀行條件無法成就，屆時彼等即需承擔此風險。）然如前所述，原告當時已處於營運不佳之狀況，眼看長期投資之彰銀安泰投信公司之淨值，每股已低於票面價值，而僅剩7.75元，且未曾獲利，公司股東現金回本之意念強烈，而當時公司卻同時面臨兩組有意購買之買方，原告之決策者頓時陷入兩難抉擇之長思，若採取「冒進」之決策，當然會全部挹注於與荷興銀行之交易，以圖更高之獲利，但外國法人投資交易，變數實在太大，且荷興銀行意圖購買彰銀安泰投信公司股票，乃涉及將來合併公司經營權之爭（非關股票之淨值），政府及相關部會之立場如何？其核准此外商投資案之可能性如何？確實難以判斷，倘荷興銀行之投資案無法順利獲得核准，原預定交易之彰銀安泰投信公司股票，其股價即隨之回復股票交易市場之機制，而無原預定交易股價之行情，且90年4月間全台之股市低迷，前景堪慮。反之，若採「保守」決策，先將原告部分所持有彰銀安泰投信公司之股票，賣予葉健一，依當時約定之股價每股12元，仍高於當時股票每股淨值
7.75元，且可免除原投資損失擴大之疑慮，何況所留部分持股，若屆時能如願賣予荷興銀行，即可彌補虧損，甚至獲利，此乃當時原告之決策過程。
２、基於前開決策之形成，原告乃於90年3月20日上午9時召開股東臨時會，會中討論案由1記載：「本公司擁有彰銀喬治亞投信股份有限公司股權，是否可以每股12元之價格出售部份股權？」並於該案由之說明欄記載：「．．．4、為上列外商說明之上開各條件不惟本公司是否確能與其順利簽訂買賣契約尚屬未知之變數外，縱或能簽訂該買賣協議書，然該外商主張之上揭各該先決條件是否能悉數完成，更非本公司或該外商所能掌控或確定，殊屬隨時有變數之極不確定狀態。5、另為顧及本公司目前之營運狀況為不佳，擬出售部分股票先行了結，以保護本公司股東之權益。故考慮將本公司擁有之彰銀喬治亞投信公司股票（股份）保留550,000股期待以48.8元出售外，餘1,800,000股先行另覓第三人購買，但每股價格不能低於12元，俾保障本公司之權益及分散投資風險。」嗣經決議：「經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過，同意以每股12元之價格出售1,800,000股。」此有該股東臨時會議事錄可稽。嗣原告即依上開股東臨時會議事錄之決議，於90年3月底左右與葉健一議定以每股12元辦理彰銀安泰投信公司之股票交易。復因原告原持有彰銀安泰投信公司之股票，均為大面額之股票，隨於90年4月2日通知並要求彰銀安泰投信公司依原告所欲分割股票之股數，重新印製小面額股票，以便辦理股票交割手續（此相關資料，目前仍在向該公司申請核發中）。換言之，原告與訴外人葉健一就系爭股票之買賣，早在90年4月2日前即已有效成立，至於嗣後辦理交割及付款等事宜，均僅屬履行上開已有效成立買賣契約之義務。且本件原告與葉健一之股票交易，亦確實依每股12元計價，並由葉健一依約分別於90年4月20日將買賣股票之價金匯入原告之銀行帳戶，此復有該2筆匯款委託書可稽。足徵本件上開股票交易，縱認比原告嗣後與荷興銀行交易之股價為低，然既有前揭所述之正當理由，亦符合實際交易之狀況，依前揭查核準則第22條第1項之規定，被告即應予認定，而無以每股48.8元時價認定之餘地。
３、原告及其他共同出賣人與荷興銀行於90年4月11日所簽立股份轉讓協議書，不得憑為調整本件系爭未上市股票「時價」之依據。
（1）如前所述，依查核準則第22條第1項之規定，原告以每股12元之股價，出售本件系爭股票予葉健一，完全基於投資策略及當時公司經營不佳之處境，乃純屬投資風險評估後所做之交易，確符合上開查核準則第1項規定所定「有正當理由，並查核相符」之要件，縱嗣後另有以每股48.8元股價交易之事實，但該次交易完全繫於諸多不確定之因素及條件，尚難憑此否定原告與葉健一交易之「正當性」。
（2）再者，外商荷興銀行基於「經營權」之需求，固有先透過其駐台承辦人員與原告洽購彰銀安泰投信公司股票事宜，但其當時所提出之條件，乃需同時購買除原告外，包括訴外人中荷投資股份有限公司（以下簡稱中荷公司）、英僑投資股份有限公司（以下簡稱英僑公司）、富加投資股份有限公司（以下簡稱富加公司）、大益投資股份有限公司（以下簡稱大益公司）、元利投資股份有限公司（下稱元利公司）名下所持有之彰銀安泰投信公司之股票及其他自然人所持有之股票，以滿足該公司持股比率之需求，否則即放棄此投資案，惟除原告外，其他上開5家投資公司處境均與原告相同，均面臨相同之投資風險評估及抉擇，最後均決定以最「保守」之策略，促成此股票買賣之交易，因此，乃透過股東臨時會決議，授權公司執行長林明燦代理全體股東出賣人與荷興銀行簽署上開「股票轉讓協議書」。且如前所述，本件外商荷興銀行之投資案能否核准，諸多不確定因素仍在，尤其本件外商投資案，涉及政府開放外資投資國內金融事業之政策尺度，更難預期，因此前開股票轉讓協議書第3條「政府核准」欄約定：「於本協議書簽署後，當事人應即踐行下列程序：．．．3.1乙方應依外國人投資條例之規定向經濟部投資審議委員會（以下稱投審會）申請外國人投資核准以購買標的股份。於必要時，甲方及丙方應提供任何必要之協助，以利乙方取得投審會之核准。3.2於取得投審會核准並完成標的股份移轉後，於必要時，本協議書當事人應促使彰銀喬治亞公司將股份轉讓事宜呈報證期會。甲方、乙方應提供必要協助，以利彰銀喬治亞公司進行本項申報程序。」並於第5條「購買標的股份之先決條件」欄約定：「5.1乙方或其指定之第三人購買標的股份及甲方出售標的股份，應於下列條件完成時始生效力：a.業依第3.1條之規定取得外國人投資核准；且b.該等核准及核示不得附帶條件，或其所附帶條件可為乙方所接受。5.2於標的股份正式轉讓之交割日前或交割日後，如因法令限制或無法取得相關主管機關之核准，致乙方或其所指定之第三人無法受讓標的股份。甲方同意乙方得指定替代之第三人，並依本協議書之條件及條款（包括所有先決條件），完成標的股份轉讓之交易。5.3前開所指第三人就本件標的股份轉讓買賣價金之給付義務，應悉依本協議書之規定辦理。」換言之，前開90年4月11日所簽立之股票轉讓協議書，係附有「停止條件」，需待前開協議書第5條5.1款所約定之條件成就時，始生契約之效力。且上開「停止條件」乃為荷興銀行之利益所設，亦為荷興銀行所堅持必備之契約條件，否則交易案即作罷，益徵本件交易之出賣人所承受交易不確定性之負擔，是相當沉重，且需配合荷興銀行之相關要求，其實整個交易之客觀風險亦相對提高，此亦為原告採取低風險之「保守」策略之主因。因此，本件與荷興銀行所簽立之股票轉讓協議書，於90年4月11日簽立時尚未「生效」，但原告在此之前與葉健一所約定之股票買賣契約確已成立生效，對雙方既有拘束力，縱原告與其他共同出賣人嗣於90年4月11日與荷興銀行簽立上開股票轉讓協議書，並以簽立當時知悉係以每股48.8元之股價交易，但仍無法免除依先前與葉健一所約定股票交易之履行義務，何況如前所述，此本屬投資風險評估之問題，且原告既已提出為何以每股12元之股價與葉健一交易之「正當理由」，依前揭查核準則第22條第1項之規定，被告自應依原告確實與葉健一等以每股12元之股價認定「銷貨價格」，斷無以本件股票交易時其他尚未生效之股票買賣之價格，憑為時價之認定，並據為調整本件「銷貨價格」之理。
４、本件被告依查核準則第22條規定，據為核定本件營利事業所得稅之處分，適用法規當否，要非無疑：
（１）查核準則第22條之頒布，乃源自所得稅法第80條第5項規定：「稽徵機關對所得稅法案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，則由財政部定之。」足徵上開查核準則乃所得稅法「法律保留」下之產物，以補原所得稅法規定不足，若所得稅法就特定銷售行為之審核已定有規範，自非「法律保留」規定所能逾越，又倘財政部依所得稅法第80條第5項「法律保留」規定之授權，制訂相關之查核準則及法令解釋，牴觸所得稅法已有之規範，自不得憑為查核之依據。
（２）由財政部82年2月26日台財稅第000000000號函可知，查核準則所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，否則即無需有上開函釋補充，無庸置疑。而上開查核準則原定規範既不包括「有價證券」之銷售行為，且「有價證券」與「一般貨物或勞務」其屬性終究有別，則原就「貨物或勞務」銷售所定調整銷貨價格之規範，能否一併準用於「有價證券」之銷貨行為，且能否僅憑財政部補充函釋，強將不同屬性之銷貨行為，令其適用相同之準則，要非無疑。
（３）查核準則第22條第2項及第3項規定：「前項第1款及第2款，其無正當理由或未能提示證明文據或經查對不符者，應按時價核定其銷售價格。第1項所稱時價，應參酌下列資料認定之：1.報章雜誌所載市場價格。2.各縣市同業間帳載貨品同1月份之加權平均售價。3.時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。4.進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」顯見認定「時價」所應參酌之資料，均泛指一般商品買賣之相關資料，而「有價證券」交易，因有價證券市場行情，每日不同，且上市櫃公司股票於證券集中市場之成交價格，隨時在變動，事實上亦不可能以某一平均數，作為當月份之時價，至於未上市股票交易，因其無證券投資市場之交易模式，交易頻率低，且購買未上市股票之投資動機，較重於該未上市公司之經營權，而非股票輾轉交易之獲利，其屬於更與一般貨物商品交易有別，甚難想像以一般銷售貨物商品或勞務所定調整銷售價格之規範，適用於未上市公司股票之銷售。因而，財政部縱有上開函釋之補充，倘逾越「法律保留」規定，且與所得稅法規定相牴觸，其函釋自不生效力，是被告援引為本件處分之依據，自有違法。
５、再者，縱使財政部上開函釋與查核準則第22條規定並無違法，惟依查核準則第22條第2項及第3項之規定，本件系爭未上市股票之交易，除在90年4月間，有每股12元及48.8元之交易價格外，尚有90年3月20日另筆交易以每股10元之股票買賣交易價格，此有該筆之證券交易稅一般代徵稅額繳款書可稽，倘須適用查核準則第22條規定，其時價之認定，亦應以上開3個每股不同交易價格之平均值，即23.6元為「時價」，方符合查核準則規範。
乙、被告答辯之理由略以：
一、查原告90年度未分配盈餘申報，經被告初查核定未分配盈餘為373,336元在案。嗣被告查獲原告明知已於90年4月11日與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，約定以每股48.8元，出售其所持有彰銀安泰投信公司之系爭股票55萬股，卻於同年月16日以每股12元之價格將180萬股系爭股票銷售予葉健一，銷售價格明顯偏低，被告乃依系爭股票在原告與葉健一買賣成交當時，明確之成交價格每股48.8元，調整其銷售價格，核增營業收入66,240,000元【（48.8－12）元×1,800,000股】，並據以更正核定90年度未分配盈餘為66,480,445元，揆諸查核準則第22條及財政部82年2月26日台財稅第000000000號函示意旨，洵無不合。
二、原告登記營業項目為一般投資業，為投資公司，專營股票買賣業務，其與英僑公司、中荷公司、元利公司、富加公司、大益公司為關係企業，該6家公司之實際經營業務者均為林明燦，此有法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）偵訊林明燦之調查筆錄附卷可稽。而原告與前述5家投資公司及訴外人陳國強、葉健一、林士斌、林煜棠、李榮男、李吳美珠等6人，以林明燦為代表人，於90年4月11日與荷興銀行簽定股份轉讓協議書，協議以每股48.8元之價格出售系爭股票，並約定荷興銀行於取得外國人投資核准時，交易協議始生效力。荷興銀行旋於次日（即90年4月12日）向經濟部投資審議委員會（以下簡稱經濟部投審會），申請增加投資彰銀安泰投信公司8,579,998股，每股金額48.8元，合計418,703,902元（48.8元×8,579,998股），經濟部投審會於90年4月18日核准上揭增加股本投資案。然原告明知荷興銀行業已於90年4月11日，以每股48.8元收購系爭股票，卻於90年4月16日以每股12元之價格將180萬股系爭股票銷售予葉健一（實際出資購買者為林明燦），且約定暫不辦理過戶手續，如與荷興銀行簽定股份轉讓協議書之買賣不成，即不辦理過戶。迄同年5月2日原告接到荷興銀行通知履行該協議書，即依協議書約定以每股48.8元，購買系爭股票；原告始於當日將180萬股系爭股票過戶予葉健一，此有調查局北機組偵訊林明燦之調查筆錄及彰銀安泰投信公司股東大事紀附卷可稽，亦即原告與葉健一買賣180萬股系爭股票之成交，係在90年5月2日原告接到荷興銀行通知以每股48.8元，履行協議書約定購買系爭股票之後。準此，該系爭股票在原告與葉健一買賣成交當時即有明確之成交價格。而原告卻故意以每股12元出售系爭股票予葉健一，其銷售價格差距甚多，依經驗法則及一般社會常理，顯然不合理。是原告主張系爭買賣符合其對投資風險所持之「保留態度」及具有查核準則第22條第2項所稱正當理由等節，核無足採據。
三、再者，原告與葉健一等人及英僑公司等家公司以林明燦為代表人，對荷興銀行出售彰銀安泰投信公司股票8,579,998股之交易情形，業如前述，此亦為原告所不爭。究其詳細交易時程，原告委託林明燦與荷興銀行於90年4月11日簽訂合約，以每股48.8元之價格出售系爭彰銀安泰投信公司股票，故原告於簽約時即知系爭股票有48.8元之價值，惟原告卻於知悉荷興銀行於90年4月18日已獲經濟部投審會核准對前開彰銀安泰投信公司投資案後，始於90年5月2日將系爭彰銀安泰投信公司股票以每股12元出售葉健一，葉健一旋於90年5月4日將系爭股票依前開合約所訂48.8元出售與荷興銀行，是被告依首揭規定調整原告出售股票價格為48.8元，核增營業收入66,240,000元，並無不合，原告訴稱被告核定與查核準則第22條第3項規定不合，難謂有理由，是本件原處分應予維持。
理 由
壹、程序方面：本件被告代表人原為邱政茂局長，嗣變更為乙○○局長，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額︰．．．。」為行為時所得稅法第66條之9第1項、第2項所明定。次按「本準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定訂定之。」「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」、「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：．．．2、銷貨與非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第1、2兩款其無正當理由或未能提示證明文據者，按時價核定其銷貨價格。前項所稱時價，應參酌左列資料認定之：1、報章雜誌所載市場價格。2、各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。3、時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。4、進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」為行為時查核準則第1條、第2條第1項、第22條第1項第2款、第2項及第3項所明定。查行為時查核準則係財政部基於法定職權依所得稅法等法規所發布之行政規則，乃規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項，其中第22條規定，乃為避免營利事業壓低銷貨價格，將價差之利益輸送給買受人，並降低其銷貨所得，以逃漏營利事業所得稅，故上開規定核與所得稅法及其相關法規之立法目的，並不違背，爰予援用（按所得稅法及查核準則已於94年12月30日修正，在所得稅法第80條第5項，已明定授權財政部訂定查核準則，而財政部依上開法條授權所訂定之查核準則第22條，仍與行為時查核準則第22條為相同之規定）。又「營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，比照營利事業所得稅查核準則第22條規定，除其提出正當理由及證明文據經查明屬實者外，應按時價核定其售價。說明：．．．
2、主旨所稱時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，如同時期查無相當交易量之成交價格，則按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。」亦經財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋在案。按財政部上開函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；而其內容係闡明法規之原意，核與所得稅法及行為時查核準則第22條規定意旨相符，爰予援用。
二、本件原告90年度未分配盈餘申報，經被告初查核定未分配盈餘為373,336元，嗣查獲其出售未上市公司股票之銷售價格顯較時價為低，乃依查得資料核增營業收入66,240,000元，並據以更正核定90年度未分配盈餘為66,480,445元等情，業據兩造分別陳明在卷，復有股份轉讓協議書、被告90年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書附原處分卷可稽，應堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：依行為時查核準則第22條規定，祇要納稅義務人能提出正當理由，應以實際交易價格認定之；本件縱然原告以每股12元出售股票予葉健一後，另以每股48.8元出售股票予荷興銀行，依前揭查核準則規定，祇要前段交易事實確有正當理由，且查核相符時，即應予以認定，而無以每股48.8元認定為時價之餘地；又原告及其他共同出賣人與荷興銀行於90年4月11日所簽訂之股份轉讓協議書，係附有條件之契約，該筆交易具有諸多不確定之因素及條件，尚難憑以否定原告與葉健一交易之正當性，故被告依據該協議書調整系爭股票之時價，顯有不當。又查核準則第22條所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，否則即無需有財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋補充，被告援引為本件處分之依據，自有違反法律保留原則。再者，本件系爭未上市股票之交易，有每股12元及48.8元之交易價格外，尚有另筆交易以每股10元之股票買賣交易價格，倘須適用查核準則第22條規定，其時價之認定，亦應以上開3 個每股不同交易價格之平均值，即23.6元為「時價」之認定云云，資為爭執。
三、經查，依所得稅法第2條及第3條規定可知，凡在中華民國境內經營之營利事業，應就其中華民國來源之所得，課徵營利事業所得稅，不論該所得之來源為銷售貨物或勞務，是以所得之來源為有價證券之買賣交易自亦屬之。又所得稅法第4條之1雖規定自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，惟證券交易收入為所得一種，仍應納入未分配盈餘項下計算，而影響當年度未分配盈餘之核定，是原告自有提起本件訴訟之實益，要無庸疑。其次，查核準乃是就稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目所為之規定，因而查核準則第22條所指之「銷貨價格」之銷貨標的當然涵括有價證券之買賣交易所得，自不待言。則原告訴稱查核準則第22條所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，被告援引為本件處分之依據，自有違反法律保留原則乙節，容有誤會，尚不足採。
四、又行為時查核準則第22條所謂「銷貨價格顯較時價為低」雖無「一致」或「絕對」之標準，而應就當時之市場價格、該未上市、未上櫃公司之營運狀況、公司之未來展望、買賣雙方之經濟狀況等等影響價格形成之經濟因素，綜合考量之。
尤其晚近上市、上櫃交易市場之股票，其市場交易價格高於公司股票之淨值者固所在多有，然公司股票之淨值高於市場交易價格者，亦比比皆是，則是否有以「顯較時價為低」讓與股票，仍應參考其他客觀因素對讓售價格之影響，而不能僅以公司之淨值作為唯一認定之標準。又按「本部82年2月26日台財稅字第821478448號函說明2規定，未上市公司股票之時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定．
．．。所稱『同時期』，指該股票交易日之前30日。又所稱『相當交易量』，以增減不逾該股票交易量百分之50為範圍。至時價資料同時有數筆者，得以其平均數認定之。」業經財政部82年7月19日台財稅字第821491401號函釋在案。按財政部上開函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；而其內容係闡明財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋之原意，核與所得稅法及查核準則等相關法令規定意旨相符，爰予援用。經查，原告及訴外人葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人，授權林明燦為代表人，於90年4月11日與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，協議以每股48.8元之價格出售彰銀安泰投信公司股票8,579,998股，金額合計418,703,902元予荷興銀行，荷興銀行旋於翌日（12日）向經濟部投審會申請投資彰銀安泰投信公司股本418,703,902元【計算式：每股成交價格48.8元×投資股數8,579,998股】，並經經濟部投審會以90年4月18日經（90）投審1字第90010741號函核准在案，而原告於90年4月16日另以每股12元價格出售其持有之彰銀安泰投信公司股票予葉健一1,800,000股，並約定暫不過戶，嗣至90年5月2日始辦理過戶等情，此有授權書、股份轉讓協議書、彰銀安泰投信公司股東大事紀、經濟部投審會上開函文及證券交易稅一般代徵稅額繳款書等影本附卷為憑。參以前揭彰銀安泰投信公司股東大事紀及股東名冊所示，荷興銀行及其關係企業荷商荷蘭國際保險有限公司（下稱荷蘭公司）均為彰銀安泰投信公司原始股東，其持股分別為780萬股及750萬股，合計1,530萬股，占該公司股份51%，乃為該公司之大股東；且荷興公司及荷蘭公司一為金融機構，一為保險公司，兩者均為跨國性之公司，渠等業務亦均與投資有關，故渠等對其投資標的價值，必有相當之研究，在此情況下，荷興銀行仍願以每股48.8元之價格，向其他股東購買系爭股票，顯然係看好該公司之前景及潛力，則荷興銀行認系爭股票每股值48.8元，必有其專業上之依據，足堪認定本件交易時彰銀安泰投信公司股票，確有上開價值。原告主張系爭股票至90年2月28日止之每股淨值僅為7.75元，其出售與葉健一每股12元，並無查核準則第22條所謂「銷貨價格顯較時價為低」之情形云云，揆諸前揭法令規定及說明，顯不可採。又原告另提出90年3月20日林士斌以每股10元之價格，出售彰銀安泰投信公司股票10萬股給陳國強之證券交易稅一般代徵稅額繳款書，主張依行為時查核準則第22條第2項第3款規定，本件亦應以48.8元、12元及10元之平均數，即23.6元作為時價計算系爭股票之價額云云。然查，上開交易股數僅1,800,000股，核與荷興銀行本次交易股數8,579,998股，其交易量顯未達荷興銀行本次交易量50%，揆諸前揭財政部函釋規定，其交易量並不相當，自難作為本次交易時價認定之依據，原告上開主張亦不可採。
五、至於原告主張本件交易當時，原告已處於營運不佳之狀況，其長期投資之彰銀安泰投信公司之淨值，每股已低於面額，僅剩7.75元，且未曾獲利，公司股東現金回本之意念強烈，而當時原告卻同時面臨兩組有意購買之買方，原告之決策者頓時陷入兩難抉擇之長思，若採取「冒進」之決策，當然會全部挹注於與荷興銀行之交易，以圖更高之獲利，但外國法人投資交易，變數實在太大，且荷興銀行意圖購買彰銀安泰投信公司股票，乃涉及將來合併公司經營權之爭（非關股票之淨值），政府及相關部會之立場如何？其核准此外商投資案之可能性如何？確實難以判斷，倘荷興銀行之投資案無法順利獲得核准，原預定交易之彰銀安泰投信公司股票，其股價即隨之回復股票交易市場之機制，而無原預定交易股價之行情；反之，若採「保守」決策，先將原告部分所持有彰銀安泰投信公司之股票，賣予葉健一，依當時約定之股價每股12元，較原告原始以每股10元投資股價高2元，屆時此交易即有每股2元之獲利，並可滿足原告股東期盼回本之需求，最後原告依當時營運不佳之現況，決定採取「保守」之投資策略，將部分彰銀安泰投信公司之持股，先賣給葉健一，再留部分持股，以備賣予荷興銀行，此乃當時原告之決策過程云云。然據訴外人林明燦於95年1月24日在調查局北機組調查時陳稱：原告代表人為其弟媳，其為原告公司之執行長，實際負責該公司之業務，葉健一為其友人及金融財稅顧問，陳國強為其女婿，林士斌及林煜棠為其子，原告會將彰銀安泰投信公司股票賣給葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人，乃係依據葉健一之規劃進行該交易，實際上購買系爭股票之資金，都是由伊出資，證券交易稅亦係由其支付的，葉健一並未出資，伊係借用其帳戶，其於90年4月11日與潘燊昌（即荷興銀行代表）簽訂協議書後，並沒有把握何時可以完成，困難度很高，當時葉健一就建議伊先以每股12元的價格，將系爭股票出售給葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人，但先不要辦理過戶手續，如果買賣不成，最多不要辦理過戶，直到90年5月2日接到荷興銀行通知要履行協議書，渠等才將系爭股票於90年5月2日辦理過戶等語，此有該調查筆錄影本附原處分卷為憑。參以葉健一與林明燦嗣因稅務糾紛，林明燦拒絕支付葉健一稅款，葉健一乃具名向調查局北機組檢舉：林明燦先以其親友名義，陸續成立原告公司、元利公司、英僑公司等3家公司，並於90年4月11日由林明燦代表上述3家公司及葉健一等人與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，將彰銀安泰投信公司股票以每股48.8元售予荷興銀行，旋以葉健一、林煜棠、林士斌及陳國強等人名義，以每股12元之低價向上述3家公司購入系爭股票，再由葉健一等人於90年5月4日將系爭股票以48.8元出售予荷興銀行，使上述3家公司得以逃漏售股所得之營利事業所得等情，此有調查局北機組95年5月30日電防3字第09501017190號函影本附原處分卷可稽。綜上可知，原告將系爭股票先出售予葉健一等人，再由葉健一等人將該股票出售給荷興銀行，乃係由林明燦主導，並由林明燦出資，而葉健一則負責規劃，其目的乃係先將公司所持系爭股票以低價出售予個人，然後再由個人轉售予荷興銀行，藉此取巧安排股票移轉，而達到減少原告之營利事業所得稅之目的，並由林明燦等人獲取系爭股票交易之價差，已甚明確。故原告上開主張，顯與事實有間，不可採取。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，其以每股12元之價格，出售系爭股票給葉健一，顯較時價為低，且無正當理由，揆諸前揭法令規定，被告依查得資料核增原告90年度營業收入66,240,000元【計算式：（48.8元－12元）×移轉股數1,800,000股】，並據以更正核定90年度未分配盈餘為66,480,445元，認事用法，洵無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 林幸怡