高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00394號原 告 信福營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊譜諺律師被 告 臺東縣消防局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年3月9日訴字第0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告參與被告辦理之「台東縣消防局－局本部新建工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國（下同）93年2月3日簽訂「台東縣消防局工程契約書」，工期370日曆天，嗣因被告認原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，符合政府採購法第101條第1項第10款規定，乃於95年10月20日以消行字第0950006698號函，通知原告擬將其刊登政府採購公報，原告於同年月27日以書面向被告提出異議，經被告以95年12月14日消行字第0950007991號函駁回。原告不服，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）申訴審議判斷（即行政院公共工程委員會96年3月9日訴字第0000000號採購申訴審議判斷）、異議決定（即被告95年12月14日消行字第0950007991號函）及原處分（即被告95年10月20日消行字第0950006698號函）均撤銷。
（二）被告應給付原告申訴所支出之必要費用。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張：
壹、原告之主張：
一、緣系爭工程於93年1月20日開標，由原告得標，同年2月3日雙方正式訂立契約，契約總價為新台幣（下同）95,008,496元（含營業稅）。嗣被告以95年10月20日消行字第0950006698號函通知因有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。原告鑑於系爭工程進度落後，非可歸責於原告，乃於同年10月27日提出異議，惟被告於同年12月14日以消行字第0950007991號函駁回原告之異議。原告不服該異議處理結果，乃向公共工程委員會提起申訴，惟遭審議判斷駁回。原告對於該審議判斷結果及程序實難甘服，爰依法提起本件訴訟。
二、原告施作系爭工程並無政府採購法施行細則第111條規定，履約進度落後超過20％以上之情節重大情事：
（一）公共工程委員會審議判斷之認定過程，顯有疏漏違誤：
（１）按審議判斷書略以：「惟姑不論上開調解案結果是否為兩造當事人所接受，本件申訴廠商扣除上述215天後，仍然逾期227天。倘若以上述逾期227天除以總工期838天（370＋7＋246＋215＝838），申訴廠商之履約進度落後27％（227÷838＝0.27），仍符合本法施行細則第111條所定『履約進度落後20％以上，且日數達10日以上』之規定。」
（２）惟查，系爭工程96年2月8日下午3時同天召開之調解（調950717號）會議，會議時間冗長，延誤申訴案會議預審時間，審議委員告知被告：「系爭工程依調解後情形，原告尚難構成政府採購法第101條不良廠商構成要件，請被告提供具體補充資料。」隨即宣佈散會，僅有開會乙次，未有時間就申訴案詳加詢問及答辯，之後被告亦未提供具體補充資料，也未再召開申訴會議，逕以調解案（調950717號）之結論製作成96年3月9日訴0000000號採購審議判斷書。
（３）公共工程委員會未給予原告就調解案（調950717號）之逾期天數提出答辯，逕以該結論製作成審議判斷書，原告深感不服，於96年3月23日向工程會申請續開預審會議及提供該申訴預審會議筆錄或錄音帶，公共工程委員會以系爭工程經採購申訴審議委員會96年3月9日199次委員大會通過理由，請原告向貴院提起行政訴訟，以資救濟，並以筆錄及錄音帶非屬該會應製作事項而未提供。
（４）查審議判斷書未對履約落後進度詳加審究，逕以調解案（調950717號）之結果製作成審議判斷書，未給予原告就該調解案之結果答辯機會，並以96年1月25日為計算原告遲延日數之末日，無視本件原處分作成之事實基準日應為95年10月19日等情，是審議判斷書顯有草率疏漏之處。
（５）次查，截至95年10月19日，原告之遲延比例應為15.4％【967（93年2月26日到95年10月19日之總日數）－838（93年2月26日到95年6月12日之總日數）÷838＝15.4％】，尚無落後超過20％之情事。
（二）系爭工程經蔡達寬建築師事務所（下稱監造單位）及台東縣政府查核均無進度落後20％以上：
（１）監造單位95年6月23日（95）寬工字第950623001號函：「說明五、依據本所暨貴局核定之修正後預定進度計算，截至信福營造有限公司提送旨揭文件日止（95年5月31日）應完成預定進度100％實際進度85.18％」，進度落後14.82％（100％－85.18％＝14.82％），未超過20％以上。
（２）監造單位95年7月22日監工日報表，累計完成進度為91.39％，進度落後8.61％（100％－91.39％＝8.61％），未超過20％以上。
（３）台東縣政府工程施工查核小組於95年8月11日進行系爭工程之查核，查核記錄載明工程累計進度：預定100％，實際92％，進度落後8％（100％－92％＝8％），未超過20％。
（４）被告於95年10月20日召開系爭工程工務會議，會議結論：「目前施作進度96.1％」，進度落後3.9％（100％－96.1％＝3.9％），未超過20％。
（５）監造單位95年10月20日監工日報表記載：「累計完成進度
96.4％」，進度落後3.6％（計算式：100％－96.4％＝3.6％）未超過20％。
（６）況且系爭工程原告已於95年12月15日完工，經監造單位勘驗後，於96年1月25日申報竣工。
（７）綜上，監造單位及台東縣政府歷次查核，系爭工程均未落後進度達20％以上。
（三）逾期天數應扣除前次調解成立（調0000000號）之合意展延完工日期142天，進度落後未達20％以上：
（１）「調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一效力；和解成立者，與確定判決有同一效力。」民事訴訟法第416條第1項定有明文。故調解成立後，該調解產生形式上確定力及實質上確定力。
（２）經查，系爭工程經公共工程委員會（調0000000號）調解展延工期246天，完工日期為94年11月9日，因考量變更設計等施工因素，原告同意於95年3月31日完工，被告同意原告之請求而調解成立確定。
（３）嗣原告繼續履約後，因工程變更設計等情事變更及不可抗拒之地震及颱風等因素影響，無法於前揭期間內完工，原告遂於95年11月6日再次向公共工程委員會申請調解（調0000000號）申請展延工期371天，經該會調解建議展延工期215天，被告亦表同意。
（４）因此，系爭工程縱使退步言，依（調0000000號）調解建議所言逾期227天（該天數是原告原申請展延工期371天，基於調解目的息爭止訟之讓步僅展延215天），亦該扣除（調940513號）經兩造合意調解成立自94年11月9日至95年3月31日合意展延完工日期天數142天，實際逾期為85天（000-000＝85），履約落後10.14％（85÷838＝0.1014），未達20％以上。
（四）再者，關於迎賓車道變更部分，係發生於00年00月00日會勘前，原告無法施工：
（１）查關於迎賓車道變更部分，係工程設計之初根本無「殘障設施」之設計，經台東縣政府建築管理處要求後，乃新增行動不便者行動設施，遲至95年6月6日方完成第1次變更設計辦理議價。且被告迄至95年9月1日方函請中華電信股份有限公司辦理有關「迎賓車道」週邊項目之施工，此期間原告關於該項目工程之施作，幾乎全部停擺。
（２）再者，被告迄至95年10月11日方檢送「局本部新建工程」第1次變更設計修正契約總價表及施工圖各1份，請監造單位督促原告按圖施工。惟95年10月19日被告會同監造單位及原告現場會勘後，被告指示迎賓車道寬度加寬，並請原告立即停止施作迎賓車道，俟完成變更程序後按變更後設計圖說施作，在此期間原告根本無法施作該項目工程。
（３）是以，有關迎賓車道之變更事宜，乃於95年10月19日前即已發生之展延事項，非被告所稱發生於00年00月間或95年10月19日以後。是關於迎賓車道（即大門出入口改變）經公共工程委員會建議展延工期57天之日數，自應計入原告之施工期間。
（４）查系爭工程之合理施工期間為838天（其計算式838天＝合約日曆天370天＋業主核准展延工期7天＋第1次調解展延工期246天＋第2次調解展延工期215天），若扣除95年10月19日迎賓車道展延工期57天，則第2次調解展延工期扣減57天則為158天，施工期間為781天（838天－57天＝781天），至95年10月19日施工期間為968天。而迎賓車道因變更設計，導致原告無法施工，應非可歸責於原告之因素，該展延工期57天佔總工期進度比例為6.8％（57天÷838天＝0.068），則系爭工程施工至781天時，工期進度比例實際應為93.2％（計算式：100％－6.8％＝93.2％）。再者，系爭工程截至95年10月19日施工進度為96.1％，監工日報表記載96.4％，均超過上述進度93.2％，無落後進度達20％以上。況迎賓車道變更設計非可歸責於原告因素，該進度比例6.8％應予扣除，則實際進度落後僅17.14 ％，無落後進度達20％以上。
（五）關於原告施作進度之計算：
（１）查原告之施工進度，截至95年5月31日止，實際進度85.18％；截至95年7月22日止，累計完成進度為91.39％；截至95年8月11日止，實際完成進度為92％；迨至95年10月20日（被告通知刊登政府採購公報當日）止，原告之施作進度已達96.1％或96.4％，換言之，原告截至被告通知刊登政府採購公報當日，實際進度已高達96％，僅剩下4％之工程未完成，足見原告確實無進度落後20％以上情事，不符刊登政府採購公報之要件。
（２）況系爭工程原告已於95年12月15日完工，經監造單位勘驗後，於96年1月25日申報竣工，原告已勉力完成系爭工程，並無進度落後超過20％之情節重大情事。
（３）又依據採購申訴判斷書之計算方式，則：①系爭工程全數工期應為1,065天。
②而系爭工程之合理施工期間為：370天（合約日曆天）＋
7天（業主核准展延工期）＋246天（行政院公共工程委員會）＋215天＝838天③則遲延天數為227天（0000－000＝227）。依此計算逾期
百分比為27％（227÷838＝27％）④惟前開遲延天數乃計算至96年1月25日竣工日，而本件通
知刊登政府採購公報時間為95年10月20日，故應扣除95年10月20日至96年1月25日共計97天，則依此計算逾期天數則為【（227－97）÷838＝15.5％】
（４）綜上，本件原告迨至被告通知刊登政府採購公報時，工程進度已完成96％，尚無逾期20％，且相關工程之遲延，主要肇因於被告遲延變更設計及不當剋扣工程款所致，實非可歸責原告，該違約情節並無重大情事。
三、退萬步言，系爭工程履約進度縱有落後20％以上，亦有非可歸責於原告之因素，核與政府採購法第101條第1項第10款「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定不符：
（一）如何判定延誤履約期限，情節是否重大？應審究「履約進度包括履約過程所花費時間及履約過程已完成契約內容之比例．．．申訴廠商既於履約期限內已完成契約金額比例超過百分之92，雖其餘部分逾期19日始履約完畢，惟逾期部分所佔契約全部數量及金額甚微，逾期時間又非長久，就履約過程所花費時間及履約期限內完成契約之比例一併加以審酌，尚難即認申訴廠商履約進度落後有達百分之20以上，而合於本法第101條第1項第11款（按：即現行第101條第1項第10款）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者之規定」，此有行政院公共工程委員會「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第75頁至76頁，可資參酌。
（二）關於被告在原告約定履約期限屆至之前，即認定原告有「工程進度落後」及「延誤履約期限」情事，有無本款之適用乙節：則被告此一事實認定，顯與採購法第101條第1項第10款所定意旨，不相符合，此有行政院公共工程委員會研究報告210「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析第74頁」所示「二、實務處理情形（一）招標機關在當事人約定履約期限屆至之前，即認定廠商有「工程進度落後」及「延誤履約期限」情事，有無本款之適用：招標機關此一事實認定，與採購法第101條第1項第10款所定意旨，不相符合」可資參酌。
（三）系爭工程因申報開工起算工期之爭議：
（１）查被告未給予合理展延工期，致工程預定進度未予修正而開始施工起即呈現落後情形：
①依工程契約第7條項約定：「．．．廠商應於機關通之日
起10日內開工」，是原告於93年2月26日向被告申報開工。
②系爭工程屬領有建造執造之建築工程，依規定須先向建築
主管機關申請開工及申報勘驗後，方得繼續施工，此為建築法第54條及第56條明定。
③本件建築主管機關台東縣政府於93年4月29日方核定開工
，依工程契約及建築法規定，應自93年4月29日起算工期。原告於93年12月10日及93年12月16日函知被告開工日應為台東縣政府核准日起10日內，即93年5月10日為開工日，均未獲合理展延工期。
④監造單位並於93年12月23日函復有關履約期限起算之規定
，工程契約第7條所謂廠商於機關通知日起10日內開工，其「機關」之定義依契約首頁已明示為被告，非為台東縣政府，不得藉為展延工期理由，拒絕原告之請求。
⑤因被告未給予合理展延工期，經申請公共工程委員會調解
，作成調解成立書（調0000000號），依台東縣政府93年4月29日核定開工日，給予93年3月1日至93年4月29日展延工期60天。
⑥本工程原契約工期為370天，依調解給予60天展延工期，此60天佔契約工期16.22％（60天÷370天﹦16.22％）。
（２）因業主未給予合理展延工期，致工程預定進度未予修正而開始施工起即呈現落後情形，業主又不當扣罰逾期違約金，造成承商資金週轉困難：
①系爭工程原契約工期為370天，依公共工程委員會調解給予60天展延工期，佔契約工期16.22％，已如前述。
②自93年4月29日開始起算工期起，被告又未合理給予展延
工期，工程預定進度即落後16.22％，而被告卻依工程契約第5條第1項第4款規定之落後進度達10％以上理由，自第1期估驗計價起遲延給付各期估驗計價款。
③依被告估驗計價紀錄，自93年5月31日第1期估驗計價起即
遲延給付工程款，第6期及第7期估驗計價高達125日遲延付款，直至95年10月19日止，工程進度已達96.1％，總累計遲延付款達791日（被告自行統計亦高達739日遲延付款），估驗計價73,928,063元，而實際領取工程款57,554,935元，佔估驗計價之77％，與工程進度96.1％實不成比例，且至96年1月25日完工止，業主亦僅實付61,603,451元，佔估驗計價款金額之70％。
④因被告遲延付款，造成原告資金週轉困難，無力支付部分
工程款項，導致遭協力商廠商假扣押情事，後經原告調度資金請協力商撤銷假扣押，被告卻仍扣留假扣押款，拒絕或延遲付款，該違法扣留日數短則數十日，多則長達數百日，至今仍有已撤銷扣押卻仍拒不返還假扣押扣款之情事，甚至扣留第15期估驗計價款，凡此均影響原告資金週轉，進而影響工程進度。
⑤是以，本件雖經公共工程委員會於95年1月17日調解給予
展延部分工期，然被告不當扣罰逾期違約金、遲延給付估驗計價款等情，顯已直接影響原告資金週轉，工程進度落後非可歸責於原告。
（四）因颱風地震及變更設計等因素，進度落後非可歸責於原告：
（１）為配合被告實際使用需要，辦理變更設計，監造單位94年10月19日正式頒圖指示原告配合施作，惟D22（甲）烤漆鋼板門，係屬甲種防火門，需專業廠商始能製造，故請求展延工期90天（94年10月20日至95年1月17日）。
（２）塑鋼玻璃門窗安裝後，均須進行水泥塞縫工作，否則無法達到耐風壓強度要求，契約單價分析表內除D23（塑鋼玻璃門240×270）編有框邊水泥塞縫單價外，其餘漏列，應依民法第491條第1項「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。」規定之意旨，給付契約價金350,000元，並依實際工作天數給予合理工期展延40天（自95年1月18日至95年2月26日）。
（３）緊急發電機依圖說應按裝於屋突一層，原告於95年2月16日以信福消防字第950216002號函向被告申請配合工廠檢驗作業，監造單位蒞廠後，認為原告委託之正曄發電機廠非送審廠商南信發電機廠，而拒絕辦理工廠檢驗作業，因廠驗工作延後，影響後續工項之進行，應給予原告合理工期展延29天（自95年2月27日至95年3月27日）。
（４）95年4月1日發生台東卑南大地震，地震強度高達6.4級，因不可抗力之天災因素應依契約第12條第3項第2款規定給予原告合理修復工期，辦理展延15天（自95年4月12至95年4月27日）。
（５）內牆輕隔間牆面，板材表面粗糙，凹凸不平，若未經表面批土處理，而直接刷漆，影響工程品質甚巨，惟單價分析表內並無批土之單價，原告向被告申請會勘，並無回應，原告主張批土工作為一獨立工作項目，且為完成工作所必須，被告應依民法第491條第1項規定之意旨，給付工程款800,000元，並依實際工作天數60天給予合理展延（95年4月28日至95年6月27日）。
（６）RC陰井及排水明溝加RC蓋，使用一般模板編列單價＝140元/M2，與普通模板單價＝300元/M2相差甚遠，甚至漏列
1：3水泥粉光及輕型鋼護角L-50×100×3費用，被告應依民法第491條第1項規定之意旨，給付價金250,000元並依實際工作天數30天給予合理展延（95年6月19日至95年7月18日）。
（７）查結構圖（S1-5）與平面圖（A2-02）差異，結構圖S1-5座標（A～B，C～d）標示為挑空，平面圖A2-02座標（A～B，C～d）標示為滑竿區，監造單位95年6月27日指示原告，應依平面圖A2-02施作，原告主張現場已依結構圖（S1-5）施作，並經監造單位查驗，為不可歸責於原告之責任，現場施工需變更設計被告應給予原告合理工期展延50天（自95年7月19日至95年9月6日）。
（８）因颱風天候無法施工及災後復建，原告於95年8月25日信福消防字第0000000-000號函向被告申請展延工期24天。
（９）第一次變更設計新增工程項目，原告於95年10月17日信福消防字第9500155110號函向被告申請展延工期92天。
（10）查被告於95年10月19日現場工程會勘，會勘意見2、「請承商立即停止施作迎賓車道部份，俟完成變更程序後，按變更後設計圖施作。」，再查被告於95年12月14日以消行字第0950007972號函說明二：「本案請依蔡達寬建築師事務所95年11月17日（95）寬工字第951117004號所提供圖說施作。」該「迎賓車道」變更設計事項申請展延工期，經被告96年1月8日消行字第096000029號函，請原告用印函送監造單位審查後提報被告辦理，原告亦已於96年1月9日信福消防字第0000 000-000號函覆展延57天在案。本項原告為等候招標機關之明確指示，導致現場無法施工，因而延誤履約期限，並非可歸責於原告。
（11）以上因素，原告申請展延工期，經公共工程委員會調解（調0000000號）建議，展延工期215天在案。
（五）關於迎賓車道變更部分，係發生於00年00月00日會勘前，原告無法施工：
（１）查關於迎賓車道變更部分，乃係工程設計之初根本無「殘障設施」之設計，經台東縣政府建築管理處要求後，乃新增行動不便者行動設施，遲至95年6月6日方完成第1次變更設計辦理議價。又被告迄至95年9月1日方函請中華電信股份有限公司辦理有關「迎賓車道」週邊項目之施工，此期間原告關於該項目工程之施作，幾乎全部停擺。
（２）再者，被告迄至95年10月11日方檢送「局本部新建工程」第1次變更設計修正契約總價表及施工圖各一份，請監造單位（即蔡達寬建築師事務所）督促承商按圖施工。惟95年10月19日被告會同監造單位及原告現場會勘後，業主指示迎賓車道寬度加寬，並請承商立即停止施作迎賓車道，俟完成變更程序後按變更後設計圖說施作，在此期間承商信福公司根本無法施作該項目工程。
（３）是以，有關迎賓車道之變更事宜，乃於95年10月19日前即已發生之展延事項，非被告所稱時間發生於00年00月間或95年10月19日以後。是關於迎賓車道（即大門出入口改變）經公共工程委員會建議展延工期57天之日數，自應計入原告之施工期間。
（４）況本件至95年10月19日止，工程實際進度達96.1％（或96.4％），而剩餘工程為被告為辦理迎賓車道變更設計，通知原告立即停止施作，俟完成變更程序後按變更後設計圖說施作，且系爭工程已全部完工並辦理驗收，被告並已進駐使用，原告已盡履約誠意，並無情節重大情事。
（六）又系爭工程復因被告延遲付工程款及無端預扣逾期罰款，造成協力廠商卻步，影響進度，並非可歸責於原告：
（１）查系爭工程自93年2月26日開工，被告即單方面認定原告有「工程進度落後」及「延誤履約期限」情事，因而遲延給付工程款，此有被告96年2月8日於公共工程委員會所提供之各期估驗計價統計一覽表可稽。被告明顯自第1期估驗至第14期，每期估驗計價均延遲給付工程款。自第1期工程估驗計價起，原告於93年5月17日呈送，被告遲至93年6月18日給付遲延32天付款，第2期估驗計價於93年6月21日呈送，遲至93年8月31日給付，遲延70天付款，第3期估驗計價於93年10月29日呈送，遲至94年1月11日給付，遲延74天付款。
（２）經比較被告所提供各期估驗計價一覽表與原告編製之被告遲延付款日明細表，可知每期工程款均遲延付款，更有高達180天遲延付款（被告亦承認最高有105天遲延付款），被告並且有不當預扣逾期罰款。再者，系爭工程截至96年1月25日止已經全部完工，實際工程款95,008,496元，原告僅領到工程費為66,393,856元，尚有28,614,640元工程款未領取，未領工程款佔總工程款之30.12％，是被告違法剋扣原告得請求之工程款，而原告在財力緊縮及物價飆漲情況下仍勉力完成系爭工程，被告竟又惡意通知刊登政府採購公報情事，顯失法理之平。
（３）原告因資金週轉困難，曾以93年12月16日信福台東消防字第0000000-00號及93年12月28日信福消防字第0000000-00號函請被告給付工程款，否則造成之工期延誤，應由被告負責。
（４）系爭工程之協力廠商，更於94年7月25日集體向被告遞呈陳情書、切結書（原證27），請儘速撥付工程款，以利工進，顯示遲延付款造成資金週轉困難，工程進度落後非可歸責於原告。
（５）又因被告對於原告請求給付工程款仍無有回應，原告遂於94年9月2日向公共工程委員會申請履約爭議調解，後經該會95年1月17日調解成立同意展延工期246天（調0000000號），證明系爭工程並無落後進度及逾履約期限，然工程款未依約核發屬實，並業已造成原告資金週轉困難，協力廠商惟恐領不到工程款而不敢進場施工，影響工進，此實非可歸責於原告。
（６）而法院假扣押執行命令，實係肇因於被告無按期付款，致原告週轉失靈所致。
（七）綜上，系爭工程於95年10月20日通知將刊登政府採購公報時，尚因變更設計因素、依被告要求按變更設計圖說施工及俟完成變更後設計圖說施作，並有違法剋扣工程款及不當預扣逾期罰款情事，且被告延遲給付估驗工程款乃係被告未竟合約義務，是系爭工程縱有落後情事，實非可歸責於原告。矧被告竟片面認定原告工程進度落後達20％以上，實與政府採購法第101條第1項第10款規定意旨，不相符合。
四、本件被告對於原告之履約進度落後部分，未通知限期改善，與政府採購法施行細則第111條之規定不符：
（一）按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條定有明文。
（二）查兩造已於96年7月26日準備程序中確認本件乃屬政府採購法施行細則第111條第2項第1款之情形，則有關原告履約落後進度，自應以通知刊登採購公報當時尚未完工的情形來計算。且截至95年10月19日止，系爭工程仍在履約階段，尚未完成履約，是被告計算原告履約落後進度，仍依照政府採購法施行細則第111條第2項第2款以逾期日數計算，顯有違誤。
（三）再者，被告雖分別以95年7月21日消行字第0950004651號及95年8月8日消行字第0950004951號函通知原告改善落後情形，惟查：
（１）被告上開函文並無載明落後之百分比，亦即未將落後進度通知原告，核與法文規定不符，應不構成其將事實及理由通知廠商之完備理由。
（２）又依被告95年7月21日消行字第0950004651號函所載：「截至95年7月20日止，貴公司計逾期工期253天」，而此逾期天數扣除第2次調解同意展延工期215天，實際逾僅38天（253天－215天＝38天），落後進度4.53％（38天÷838天＝4.53％），實無落後超過20％以上之情事。
（３）是截至95年7月21日及95年8月8日止，原告之落後進度顯然未逾20％，是以被告於「進度落後尚未達到20％之百分比」所為之「提前」限期改善通知，顯與政府採購法施行細則第111條第2項第1款所規定之「進度落後已達前項百分比」始得通知廠商限期改善要件不符。
（四）是綜觀本件履約過程，被告對於原告之履約進度落後部分，並未通知限期改善，即與政府採購法施行細則第111條規定「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善」之條件不符，故被告所為刊登政府採購公報之通知，未符合法律程序，被告即不得逕為刊登政府採購公報之決定。
五、再者，原告已展現最大履約誠意，完成系爭工程，本件縱有政府採購法第101條要件，亦經由公共工程委員會調解建議扣罰違約金，倘再以不良廠商刊登政府採購公報，該行政處分目的正當性及手段必要性不符比例原則：
（一）判斷有無政府採購法第101條之適用，仍應遵守比例原則：
（１）按行政機關於有多種同樣能達成目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，方符比例原則（行政程序法第7條參照）。
（２）又按「履約進度包括履約過程所花費時間及履約過程已完成契約內容之比例，是以適用本條款為停權之處分時，不能僅就履約過程所花費時間決定，仍應審酌履約過程中已完成之契約內容比例等各項情節審慎評估。」此有公共工程委員會研究報告可供參酌。
（３）再按公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函示意旨：查本法第101條之規定，依照立法理由所載為「明訂對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．是其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關」，故對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。
（４）徵諸政府採購法第101條立法理由及行政程序法第7條，必須廠商確實違法或重大違約情事，為防止危害其他採購機關，方得刊登政府公報，此有公共工程委員會「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第80頁至83頁可參（原證44）。
（５）況政府採購法第101條之立法理由，機關將廠商刊登於政府採購公報，其目的在作為各機關辦理採購案時，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其在危害其他機關，並建立廠商之良性競爭。故機關將廠商刊登於政府採購公報之手段，必須有助於立法之目的之達成，且無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之。本件系爭工程業經公共工程委員會調解，兩造同意扣罰違約金5,181,451元整之處罰，原告若再經刊登不良廠商，將造成一罪二罰之情況，與政府採購法立法之原意有違。
（二）查本件刊登政府採購公報之處分，顯與比例原則不符：
（１）經查，本件至95年10月19日止，工程實際進度達96.1％（或96.4％），而剩餘工程為被告機關為辦理迎賓車道變更設計，通知原告立即停止施作，俟完成變更程序後按變更後設計圖說施作（原證18），且系爭工程截至96年1月25日止已經百分之百完工，並辦理驗收，被告並已進駐使用，惟系爭工程實際估驗工程款87,232,082元，僅領到工程費為66,393,856元，尚有28,614,640元工程款未領取，未領工程款佔總工程款之30.12％，原告在財力緊縮及物價飆漲情況下仍勉力完成系爭工程，極盡最大履約誠意，實無重大惡意不履約之情事，尚難認合於政府採購法第101條第1項第10款，延誤履約期限情節重大之情事。
（２）又系爭工程於95年10月20日通知將刊登政府採購公報時，尚因應變更設計因素依被告要求按變更設計圖說施工及俟完成變更後設計圖說施作，矧被告竟片面認定原告工程進度落後達20％以上等情，實與政府採購法第101條第1項第10款所定意旨，不相符合。況系爭工程履約進度縱有落後20％以上（原告仍否認之），且日數達10日以上之情節，亦有非可歸責於原告之因素，諸如因颱風地震及變更設計等因素，進度落後非可歸責於原告、系爭工程復因被告延遲付工程款及無端預扣逾期罰款，造成協力廠商卻步，影響進度，並非可歸責於原告。是被告延遲給付估驗工程款及不當預扣逾期罰款，係被告未竟合約義務，系爭工程縱有落後情事，實非可歸責於原告。
（３）而原告已展現最大履約誠意，完成系爭工程，本件縱符合政府採購法第101條要件，亦經由公共工程委員會調解建議扣罰違約金，倘再以不良廠商刊登政府採購公報，該行政處分目的正當性及手段必要性不符比例原則，即與行政院公共工程委員會前開函文所示意旨有違。
（４）再考量系爭工程已驗收合格，被告並已進駐使用，已達契約目的，且原告已承擔逾期罰款5,181,451元之民事責任，再處以本法第101條第1項第10款之行政罰責任，是否有失均衡，容有審酌之餘地，顯與比例原則有違。若單純以違約情節重大繩之原告政府採購法101條之行政處分，而不考量原告於履約過程之誠意與負擔風險，正如同對於完成系爭工程而努力之殷實廠商仍被處行政處分，該行政處分實屬欠缺處分之正當性，而無助於立法目的之達成。原告自承攬系爭工程後本於誠信，並盡最大誠意毫不懈怠地努力完成系爭工程，惟因被告延遲付款及變更設計等情事變更因素，造成進度落後，非可歸責於原告，實無符合政府採購法101條第10款之事由，如因而提報原告為不良廠商，實不符合立法本旨，有違比例原則。
貳、被告之主張：
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，．．．指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：．．．2、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」分別為政府採購法第101條及同法施行細則第111條所規定。
二、本件系爭工程於93年1月20日開標，93年2月3日訂約，同年2月26日開工，工期370日曆天，期間經被告同意延展工期7天、公共工程委員會調解成立（調0000000號）同意延展工期246天，亦即系爭工程履約期限經展延後為94年11月9日，原告同意於95年3月31日完工。惟原告未依承諾期限完工，並持續逾期，經審計部台灣省台東縣審計室以95年8月23日審東縣三字第0950004273號函通知被告就有關「承商延誤履約期限情節重大，未通知列為不良廠商」乙節，應予辦理見復。被告爰依審計抽查審核通知事項暨政府採購法第101條、第102條、政府採購法施行細則第109條之1、第111條等相關規定辦理情形如下：
（一）被告以95年10月20日消行字第0950006698號函通知原告將依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，將原告列為不良廠商。
（二）原告以95年10月27日信福消防字第0000000-000號書面提異議。
（三）被告以95年11月21日消行字第0950006896號函通知原告於期限內補正異議資料。
（四）原告以95年11月27日信福消防字第0000000-000號函提異議聲明書。
（五）被告以95年12月14日消行字第0950007991號函通知原告異議駁回。
（六）原告於96年1月2日向公共工程委員會提起申訴，經該會採購申訴審議委員會審議結果，以96年3月9日訴0000000號申訴審議判斷書，將原告申訴駁回。
（七）被告依據審議判斷書主文，於96年4月10日執行刊登政府採購公報。
三、原告主張本件系爭工程進度並無落後20％之情節重大情事，引用錯誤之計算方式，並無理由：
（一）按行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）判斷理由四：「經查申訴廠商已於95年12月15日申報竣工，而工程進度截至96年1月25日止亦達99.7％，．
．．確實有嚴重落差。．．．申訴廠商之履約落後比例為27％，仍符合本法施行細則第111條所定『履約進度落後20％以上，且日數達10日以上』之規定。」，原告訴稱「系爭工程．．．審議委員告知被告『系爭工程依調解後情形，原告尚難構成政府採購法第101條不良廠商構成要件，請被告提供具體補充資料。』．．．」云云，乃原告不實之陳述。公共工程委員會辦理採購申訴案件，其審議判斷視同訴願決定，立場之超然及公正性毋庸置疑；且所為本件處理結果係經該會採購申訴議委員會96年3月9日第199次委員會議審議後方作成審議判斷書，原告係以不實敘述作為訴訟理由。
（二）系爭工程已逾履約期限，進度落後百分比計算係依據政府採購法施行細則第111條第2項第2款規定為之，而非單純以預定進度減去實際進度之計算方式，被告及公共工程委員會採購申訴審議委員會係以符合法令規定方式計算進度落後百分比，故原告主張系爭工程經監造單位及台東縣政府查核均無進度落後20％以上，其立論基礎與政府採購法施行細則第111條「進度落後20％以上」之規定相異，原告係引用錯誤之計算方式。
（三）本件在計算原告施工進度是否延誤逾20％進度，不能將後來第2次（案號：調0000000號）爭議調解後同意延展之215天計算在內：
（１）查被告是以95年10月20日消行字第0950006698號函通知原告將刊登政府採購公報，故計算原告施工進度是否逾期，當以95年10月20日以前為計算基準，本工程自93年2月26日開工，工期370日曆天，經第1次調解成立同意延展246天工期，總工期變成616天（370＋246＝616），原告應於94年11月9日完工，故迄95年10月20日前1日止，原告仍逾期工期344天，佔原工期之55.8％，已逾履約進度超過20％以上（344÷616＝0.558）。
（２）至所謂第2次爭議調處同意再延展工期215天部分，乃原告於接獲上開通知函要刊登政府採購公報後，未思如何加強趕工，反而於95年11月6日再次請求履約爭議調解，請求延展360天及補償3,020,631元，經過調解爭議後，被告於96年5月14日同意調處建議之結論，而公共工程委員會以96年6月4日工程訴字第09600228540號函檢送履約爭議調解成立書（案號0000000號）。在此之前，原告亦早於96年4月10日起即由公共工程委員會刊登於政府採購公報，是在計算原告於95年10月20日是否逾期20％時，根本無從將7個月後被告同意爭議調處之結論溯及計算。
（３）至於原證10之95年10月20日工務會議結論所謂目前施作進度96.1％，乃係算至95年10月19日止，其完成之進度所佔全部工程進度之比例，並非謂原告未逾期，如上（１）所述，若計算加入同意延展之246天工期，算至95年10月20日前1日止，原告仍逾期工期344天，佔原工期之55.8％。
原告故意將此二者混為一談，自屬無稽。原告所提原證7至原證11，既與上開計算標準不符，自非可採。
（四）況按公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）判斷理由四已明確說明：「．．．又縱使原告就上開逾期部分，已另向本會提出調解申請（調0000000號），並經本會調解建議被告再核給申訴廠商215天工期，惟姑不論上開調解案之調解結果是否為兩造當事人所接受，本件原告於扣除上述215天後，仍逾期227天。．．．仍符合本法施行細則第111條所定『履約進度落後20％以上，且日數達10日以上』之規定。」是依上所陳，有關系爭工程逾期天數及進度落後百分比之核算，於公共工程委員會採購申訴審議判斷書中已將調解後所可能核給之215天工期計入內後，原告工程進度仍落後達20％以上，原告主張其進度落後未達20％，為無理由。
（五）關於原告所稱迎賓車道變更之部分：
（１）此部分只是將原車道要求加寬而已，且係發生於00年00月間工程最後收尾階段（計算至95年10月19日完成96.1％），是屬於之後工程3.9％部分，與95年10月19日計算逾期工期比例無涉，原告故意避而不談，企圖混淆殘障坡道為迎賓車道，自非可採。
（２）原證33、34之施工項目，並無「迎賓車道」項目，原告自行編撰，將「殘障坡道」解釋為「迎賓車道」。又依原證34變更設計契約，其追減之金額為27,326元，此筆金額佔修正後總價94,981,170元之萬分之2.8。如果加計第1次調解同意展延之246天工期，總工期為616天，換算結果，是只需花費萬分之2.8乘以616天，即0.17天。況且是追減27,326元，等於要扣除此0.17天之工期，豈有反而要增加工期之理。
四、系爭工程經核計原告實際施作工期（截至96年1月25日報竣工日止）累計施作1,065天，開工日期為93年2月26日，被告與原告所訂工程合約工期為370日曆天，亦即於94年3月1日即逾合約所定工期，縱經公共工程委員會調解成立（調0000000號）同意延展工期246天，亦已於94年11月9日即逾履約期限，被告95年10月20日通知原告將依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報之時，已逾履約期限，並非原告所稱「工程未屆履約期限」。是原告主張被告未屆履約期限，竟擅自認定原告有「工程進度落後」及「延誤履約期限」情事，不符政府採購法第101條第1項第10款所定意旨，亦無理由。
五、原告主張工程進度縱有落後20％以上，因非有可歸責於原告之事由，故不該當政府採購法第101條第1項第10款規定情形，況被告未依政府採購法施行細則第111條規定，通知原告限期改善，顯與法有違云云，與事實不符：
（一）經查原告所稱非可歸責於原告之因素，前已於2次履約爭議調解（調0000000號、調0000000號）中提出，作為調解理由，並經公共工程委員會作成調解建議後，被告基於公共利益及採購效益，同意接受公共工程委員會調解建議內容。且採購申訴審議判斷已將該2案調解成立所獲得延展工期日數計入進度落後百分比結果，原告仍落後進度20％以上，原告又再將前履約爭議調解所據理由重複提出，顯無理由。
（二）被告業於95年7月21日以消行字第0950004615號函略以：「本工程自93年2月26日開工，工期370日曆天，經調解成立同意延展246天工期，應於94年11月9日完工，截至95年7月20日止，扣除前開同意延展之246天工期部分，原告仍逾期工期253天，請於收受通知後15日內改正落後情形。
」
（三）原告於收受限期改善函文後，以95年8月2日信福消防字第00000000-000函復被告，自95年7月25日起加強現有人力，重新編組、籌措資金進場，加速趕工並將於近日內另提「趕工計畫」供參。
（四）被告於95年8月8日再以消行字第0950004951號函再次通知原告，限於文到次日起10日內改正落後情形。
（五）因上開函文所定改正落後情形期限已過，被告遂以95年10月20日以消行字第0950006698號函通知原告將刊登政府採購公報。
（六）從而，本件被告確實完全依照政府採購法施行細則第111條規定，已先通知原告限期改善進度落後情形。
六、至原告表示因被告延遲付工程款及無端預扣逾期罰款，造成協力廠商卻步，影響工程進度，並非可歸責於原告，亦與事實不符，茲分述如下：
（一）依照系爭工程契約第5條：工程開工後每30日估驗計價撥付估驗款1次，估驗款每期均應扣除5％保留款。原告故意將此契約約定保留款事由省略不談，欲造成被告剋扣工程款之假象。
（二）而依被告將原告各期請求估驗日期比對後，制作估驗計價一覽表乙份，此表連同相關憑證訂成一冊，細分為14項，茲引其中較為重要者如：
（１）原告未依期在每30日請求估驗計價，係因為原告從第2期開始已延誤工期，無法如期完成預定進度，等到預定進度一到，早已超過30日甚久，所以請款即已落後，被告如何剋扣工程款？
（２）原告自第2期開始即落後進度16.89％，到94年5月9日第5期估驗日期，原預定進度是100％，但原告只完成23.68％，落後76.32％，而縱使後來經過履約爭議調解同意延展工期，仍無解於原來大幅落後進度之事實。此外，在第4期、第5期、第7期、第14期部分，係因為法院之假扣押執行命令，故必須分別代扣押959,595元、375,451元、5,950,890元、3,024,000元，此乃依法院執行命令所為扣押，並非被告擅自剋扣。
（３）從此張統計表可知，原告承攬系爭工程之初，其資金週轉即發生問題，而惡性循環致無法順利照合約進度履約，導致自己請求估驗、領款之日期一再順延，並非被告惡意剋扣。
七、被告為消防救災救護勤務執行單位，新建大樓按預計期程本應於94年3月工程完竣後即進駐服勤，以提昇台東縣消防救災救護效率，確保縣民生命財安全，然原告未能誠信履約，遲至96年1月始申報竣工，嚴重影響被告及台東縣民權益。被告依政府採購法第101條規定，將原告列為不良廠商，刊登政府採購公報，係屬合於法令規定之處置。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第10款及第102條第3項分別定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」亦為同法施行細則第111條所明定。又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為2億元。二、財物採購，為1億元。三、勞務採購，為2千萬元。」
二、本件原告參與被告辦理之系爭工程採購案，以最有利標得標，決標金額為95,008,496元，雙方並於93年2月3日簽訂契約，同年2月26日開工，工期370日曆天（契約雖載為400日曆天，然原告承諾提早30日曆天完成以回饋被告，就此天數，兩造均無爭議）嗣因被告認原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，而有政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，乃於95年10月20日通知原告擬將其刊登政府採購公報，原告於同年月27日以書面向被告提出異議，經被告於95年12月14日駁回異議，原告不服，向公共工程委員會提起申訴，亦遭審議判斷駁回等情，業經兩造陳明在卷，並有系爭工程契約書、原告達成最有利標回饋方案、被告95年10月20日消行字第0950006698號、95年12月14日消行字第0950007991號函、公共工程委員會96年3月9日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽，洵堪認定。查本件系爭工程決標金額為95,008,496元，自非屬巨額採購，判斷原告有無「延誤履約期限情節重大」，即應以政府採購法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」為準，先予敘明。
三、原告提起本件訴訟無非以：（一）原告施作系爭工程，縱有延誤履約期限，惟尚未達政府採購法施行細則第111條規定百分之20以上情節重大之情形，與政府採購法第101條第1項第10款規定要件不合，故被告不得將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報；（二）縱認系爭工程進度落後超過百分之20以上，乃不可歸責於原告，則被告亦不得依政府採購法第101條第1項第10款規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報；（三）再者，本件原告延誤履約縱符合政府採購法第101條第1項第10款要件，亦經公共工程委員會調解建議扣罰違約金，則原告已對此部分缺失負相關之契約責任，倘再以不良廠商刊登政府採購公報，該行政處分目的正當性及手段必要性不符比例原則等語，資為論據。
四、經查：
（一）系爭工程於93年2月3日訂約當時，兩造約定之工期原為370日曆天（即原400日曆天扣除原告達成最有利標回饋方案承諾提早30日曆天完成），有上開兩造之工程契約書、原告達成最有利標回饋方案在卷足佐，且為兩造所不爭；原告係於同年2月26日開工，此自原告所提出之蔡寬達建築師事務所95年7月22日監工日報表、被告施工查核小組95年8月11日查核紀錄影本可明，則系爭工程原應於94年3月
1 日完工，堪可認定。惟履約期間被告曾同意原告延展工期7天，另原告94年9月2日向公共工程委員會申請調解，經該委員會於95年1月6日調解成立展延工期246天，原告並同意於95年3月31日前完成該項工程；此有公共工程委員會（調0000000號）調解成立書及95年2月3日工程訴字第09500040980號更正函附卷足佐，且為兩造所不爭；是系爭工程履約期限因之展延至94年11月9日，總工期亦相對延長為623天（370＋7＋246＝623），足堪認定。原告基於誠信原則，原應於其承諾之95年3月31日前履約完工，然原告未履行其承諾，仍未遵期履約完工，經被告以95年7月21日消行字第0950004615號函通知原告略以：「本工程自93年2月26日開工，工期370日曆天，經調解成立同意延展246天工期，應於94年11月9日完工，截至95年7月20日止，扣除前開同意延展之246天工期部分，原告仍逾期工期253天，請於收受通知後15日內改正落後情形。」惟原告仍未於被告所通知之期限內改正，且經行政院審計部臺灣省臺東縣審計室以95年8月23日審東縣三字第0950004273號函附審核通知書通知被告，以系爭工程有履約進度落後及逾期違約金短計等情，被告遂於95年10月20日以消行字第0950006698號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定作成認定原告為不良廠商，將刊登政府採購公報處分，有各該函文附卷可參；另原告係於95年12月25日完工，經被告查驗後，於96年1月25日申報竣工，此經兩造各自陳明於卷，亦即系爭工程原告實際施作日數（截至96年1月25日報竣工日止）累計施作1,065天，但若計至被告作成本件處分之前一日即95年10月19日止，原告實際施工日數為967日，且屬尚未完成履約之情形，應無疑義，依此計算原告至原處分作成前一日，其逾期天數達344天（000－000－0－000＝344，此可參卷附被告之工期對照表及原處分），與上述調解成立後展延之總工期623天（370＋7＋246＝623）相比，其履約落後比例約為55%（344÷623＝0.55）；揆諸首揭政府採購法及其施行細則規定，被告之上開處分，洵屬有據。
（二）原告雖以系爭工程之工期復經其於95年11月6日向公共工程委員會申請調解，經該會96年5月16日調解成立再展延工期215天，此部分日數屬不可歸責於原告，應將之計入總工期，且計入後，原告遲延工期百分比即未超過20％云云；惟查：
⒈按，撤銷訴訟，係因行政處分違法侵害人民之權利而提起
，應以作成行政處分時之事實及法律為裁判之基礎；本件原告係以原處分之形成為違法，訴請本院予以撤銷，則審查原處分是否違法，自應依作成時之事實及法律判斷之。原告主張之上開公共工程委員會第2次調解之申請與所成立之內容，均係於原處分作成後所發生，本不得執為判斷原處分違法與否之依據。
⒉況依卷附兩造契約，就履約期限本已約明採日曆天，星期
例假日、國定假日或其他休息日均應計入；契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之；契約履約期間，如有⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。
⑸．．．⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者等情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得斟酌其情形後，以書面同意延展履約期限；亦即，展延工期需經原告向被告申請，經被告同意後方得為之。
⒊則觀原告95年11月6日所為第2次調解申請展延工期之理由
及工期包括：①迎賓車道（即大門出入口車道）變更57天，②Ｄ22甲烤漆鋼板防火門增加一樘90天【自94年10月20日至95年1月17日】，③塑鋼門窗未編列水泥塞縫40天【自95年1月18日至95年2月26日】，④緊急發電機因非原核定製造廠商致無法廠驗29天【自95年2月27日至95年3月27日】，⑤台東卑南大地震造成工地受損15天【自95年4月12日至95年4月27日】，⑥內牆輕質隔間牆未編列1：3水泥粉光60天【95年4月28日至95年6月27日】，⑦追加1：3水泥粉光及排水明溝輕型鋼護角30天【95年6月19日至95年7月18日】，⑧Ｂ棟2、3樓改依平面圖示施作滑桿區50天【自95年7月19日至95年9月6日】，⑨颱風未能施工及災後復建24天，⑩第一次變更設計新增工程項目，已於95年10月17日向被告申請展延92天，⑪星期例假日、休假不計工期283天，以上自原告第2次調解申請書、調解成立書及向本院所提歷次書狀內容可明。
⒋惟查：
①迎賓車道（即大門出入口車道）部分：原告於本件主張工
程設計之初原無「殘障設施」之設計，經台東縣政府建築管理處要求後，乃新增行動不便者行動設施，遲至95年6月6日方完成第1次變更設計辦理議價，被告迄至95年9月1日方函請中華電信股份有限公司辦理有關「迎賓車道」週邊項目之施工，此期間原告關於該項目工程之施作，幾乎全部停擺，再者，被告迄至95年10月11日方檢送「局本部新建工程」第1次變更設計修正契約總價表及施工圖各一份，請監造單位（即蔡達寬建築師事務所）督促承商按圖施工，惟95年10月19日被告會同監造單位及原告現場會勘後，指示迎賓車道寬度加寬，並請承商立即停止施作迎賓車道，俟完成變更程序後按變更後設計圖說施作，在此期間原告根本無法施作該項目工程，且關於迎賓車道（即大門出入口改變）亦經公共工程委員會建議展延工期57天之日數，自應計入原告之施工期間云云；就新增行動不便者行動設施部分，經查係屬上開⑩第一次變更設計範圍，有原告所提卷附被告95年6月8日消行字第0950003623號函、95年10月11日消行字第0950006484號函暨變更設計修正契約總價表、詳細表、原告95年10月17日信福消防字第0000000-000號申請被告展延工期92天函（見本院卷第110、223至226頁）可按，原告有重複主張情形；至迎賓車道（即大門出入口改變）部分，係被告95年10月19日下午4時30分現場會勘時，始指示原告擬將原4M之寬度加至5.5M，並命停止施作，等完成變更程序後再行施作，有該次現場會勘紀錄在卷足稽（見本院卷第97、98頁）；且原告嗣以96年1月9日信福消防字第0000000-000號函（見本院卷第113頁）向被告提出就此變更設計造成其等待期間95年10月19日至95年12月14日共57天，免計工期之申請，而本件處分係以原告截至95年10月19日止逾期日數占第1次調解成立後總工期之百分比為違約情節之判斷，自與事後所生迎賓車道變更設計應否展延工期無涉。
②Ｄ22甲烤漆鋼板防火門增加一樘部分：業經被告於第2次
調解案表示該甲種防火門屬原有契約規格，且已開工多時，應已完成訂製作業，且非主要工徑（見本院卷第99頁，即原告製作之該次調解爭點對照表），原告亦未舉證證明有何不可歸責原因，並經第2次調解成立書載明經設計監造單位初步審查認定無展延理由在案，是原告此項主張，無足採據。
③塑鋼門窗未編列水泥塞縫部分：業經被告於第2次調解案
表示該部分屬原告依契約應施作範疇，契約圖說已有標示塞水路即水泥塞縫（見本院卷第101頁，同上調解爭點對照表），原告亦未舉證證明有何不可歸責原因，並經第2次調解成立書載明經設計監造單位初步審查認定無展延理由在案，是原告此項主張，無足採據。
④緊急發電機因非原核定製造廠商致無法廠驗部分：原告雖
主張緊急發電機依圖說應按裝於屋突一層，原告於95年2月16日以信福消防字第950216002號函向被告申請配合工廠檢驗作業，監造單位蒞廠後，認為原告委託之正曄發電機廠非送審廠商南信發電機廠，而拒絕辦理工廠檢驗作業，因廠驗工作延後，影響後續工項之進行，應給予原告合理工期展延29天（自95年2月27日至95年3月27日）云云，然經被告於第2次調解案表示，依契約圖說審核，南信發電機廠為本工程製造廠商，依監造作業流程應於產品製造完成後，至工廠檢驗測試，因正曄發電廠非原核定廠，廠驗當日被告及監造單位拒絕辦理廠驗自屬正當，經核與契約規範並無不合，原告就此並未舉證其不可歸責之原由，縱第2次調解被告同意展延29天，亦屬被告於本件處分作成後，基於其他理由而為之讓步結果，且該次調解成立書對於設計監造單位初步審查表示此部分展延尚有依據乙節，並未為具體認定，仍不得作為原告得主張有不可歸責事由之依據。
⑤台東卑南大地震造成工地受損部分：此經被告於第2次調
解案表示原告於95年4月1日地震發生後雖有申請復舊展延25日工期，然經監造單位要求其提出復舊進度表及佐證照片供核，原告僅提出現場災損照片，並未提出復舊進度表，致被告無法依契約規定核算展延（見本院卷第103頁，同上調解爭點對照表）；經核原告顯未依上述契約約定之程序申請，被告未同意展延，自屬有理由，況原告亦未舉證證明其有何不可歸責原因，至第2次調解被告同意展延15天，亦屬被告於本件處分作成後，基於其他理由而為之讓步結果，且該次調解成立書對於設計監造單位初步審查表示此部分展延尚有依據乙節，並未為具體認定，仍不得作為原告得主張有不可歸責事由之依據。
⑥內牆輕質隔間牆未編列1：3水泥粉光及⑦追加1：3水泥粉
光及排水明溝輕型鋼護角部分：此經被告於第2次調解案表示內牆輕質隔間牆材料進廠時，因牆面表面非細面與設計構想出入，始禁止原告施工，嗣係原告主動要求在不追加批土經費下，且切結繼續施作，自不同意展延（見本院卷第104頁，同上調解爭點對照表）；另1：3水泥粉光及排水明溝輕型鋼護角部分，並無單價編列差異應為結構與非結構認定不同，且圖說均有標示，本屬承作範圍，原告於施作前並未對圖面與預算作核對，施工完成造成損失才請求追加，並無理由（見本院卷第105頁，同上調解爭點對照表）；經核原告顯未依上述契約約定之程序申請，被告未同意展延，自屬有理由，況原告亦未舉證證明其有何不可歸責原因，至第2次調解被告同意展延，亦屬被告於本件處分作成後，基於其他理由而為之讓步結果，且該次調解成立書對於設計監造單位初步審查表示此部分展延尚有依據乙節，並未為具體認定，仍不得作為原告得主張有不可歸責事由之依據。
⑧Ｂ棟2、3樓改依平面圖示施作滑桿區部分：原告雖主張結
構圖標示為挑空，平面圖卻標示為滑桿區，其已依結構圖施作，並經監造單位查驗，被告至95年6月27日始指示應依平面圖施作，有不可歸責事由；然經被告於第2次調解案表示結構圖與平面圖雖有出入，惟原告施作前未核對圖面提出疑義在先，且於95年10月13日提出以鋼結構施工請求後，經被告函請其提供鋼結構安全計算，遲未提送，被告始請監造單位要求原告依合約圖示以植筋方式施作，原告為一級品管，對施工工項應作100％查核自主檢查，其將施工疏失視為不可歸責之情形，顯未盡承造人依營造業管理辦法所應盡責任，此部分屬施工管理疏失責任，不同意展延（見本院卷第106頁，同上調解爭點對照表），原告對此，亦未舉證證明有何不可歸責原因，並經第2次調解成立書載明經設計監造單位初步審查認定無展延理由在案，是原告此項主張，無足採據。
⑨颱風未能施工及災後復建部分：雖經原告以95年8月25日
信福消防字第9500155110號函（見本院卷第108頁）申請就95年5月16日至95年8月10日期間，受6次颱風侵襲造成無法施工及災後復建展延工期24天在案，然既未經被告同意，原告復未舉證證明颱風確有造成無法施工及災後復建所需工期，本院上無從審核；縱第2次調解被告同意展延，亦屬被告於本件處分作成後，基於其他理由而為之讓步結果，且該次調解成立書對於設計監造單位初步審查表示此部分展延尚有依據乙節，並未為具體認定，仍不得作為原告得主張展延工期24天及有不可歸責事由之依據。
⑩第一次變更設計新增工程項目部分：原告雖於95年10月17
日具函（見本院卷第110頁）向被告申請展延，然以本件工程第1次變更設計，依原告所舉之被告95年6月8日消行字第0950003623號函（見本院卷第223頁）以觀，係於95年6月6日完成議價、決標，如需展延工期，原告本應於提出新增單價議定書時一併申請，卻未能為之；且自其後之變更設計修正契約總價表、詳細表，其修正後契約總價較之原契約總價乃追減27,326元，亦即工程項目應屬減少，則原告要求展延工期，即與經驗法則不符，且原告就此亦未舉證證明要求展延之合理性，被告未予同意，自屬有理，況此部分亦經第2次調解成立書載明經設計監造單位初步審查認定無展延理由在案，是原告此項主張，無足採據。
⑪星期例假日、休假不計工期部分：此與前述兩造合約係採
日曆天之約定不符，原告對此，亦未舉證證明有何展延理由及不可歸責原因，復經第2次調解成立書載明經設計監造單位初步審查認定無展延理由在案，是原告此項主張，無足採據。
⒌縱認被告該次調解同意公共工程委員會建議再核給原告21
5天工期，係屬不可歸責於原告而得計入總工期，然以原告主張展延之事由多發生於第1次調解成立當時原告承諾完工日期（95年3月1日）之後，且未經原告依契約約定，於各該事故發生或消失後，檢具事證，以書面向被告申請展延工期，並經被告同意，則計算原告延誤工期日數及進度落後比率，自應算至原告竣工之96年1月25日止，始符合衡平原則；是，原告於扣除該展延之215天後，迄其實際完工之96年1月25日止，仍然逾期227天【1065（93年2月26日到96年1月25日之總日數）－838（370＋7＋246＋215）】，以之與總工期838天相比，原告之履約落後比例亦達27%（227÷838＝0.27），仍符合政府採購法施行細則第111條所定「履約進度落後20%以上，且日數達10日以上」之規定；此亦為公共工程委員會所為第2次調解成立書所認定，有該調解成立書可參（見本院卷第163至165頁）。原告主張截至95年10月19日，其遲延比例應為15.4％【967（93年2月26日到95年10月19日之總日數）－838（93年2月26日到95年6月12日之總日數）÷838＝15.4％】，尚無落後超過20％之情事云云，係將總工期計入第2次調解成立展延工期，復將實際施工日數截計至本件處分作成日止，自不符事理之平。
⒍原告又以被告不當扣罰逾期違約金、遲延給付估驗計價款
，影響原告資金週轉，協力廠商因之卻步，因此造成工程進度落後非可歸責於原告云云；經查，兩造就契約價金之給付條件、逾期違約金之扣抵方式等項，已於契約第5條詳細訂明；經核本件被告提出之各期估驗計價統計一覽表及請款、估驗、付款相關資料一冊，與契約約定尚屬相符；原告就被告如何不當扣罰逾期違約金、遲延給付估驗計價款並未舉證證明，空言主張，尚無可採；至其協力廠商不願配合工期，乃原告資金能力問題，於承包系爭工程之初，即應考量在內，原告以之主張不可歸責，顯有倒果為因之謬誤。
（三）原告另主張依監造單位蔡寬達建築師事務所95年6月23日
（95）寬工字第950623001號函、95年7月22日及95年10月20日監工日報表、被告施工查核小組95年8月11日查核紀錄、95年10月20日工程工務會議結論，均足證原告迄至原處分作成日之施工進度落後未超過20％，核與政府採購法施行細則第111條規定不符乙節；則按，上開條文第2項就第1項所謂「履約進度落後百分之二十以上」其百分比之計算，已明定應符合「一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」亦即，履約進度落後之判斷，固包括履約過程所花費時間及履約過程已完成契約內容之比例等因素，然尚無原告所指必施工進度落後達20％始得認定情形；本件原告施工進度依原告提出之事證，雖堪認至95年8月11日被告施工查核小組查核時，已完成92％，然距離第1次調解成立展延後原告應完工之94年11月9日，遲誤工期將近一年，情節非輕，此屬履約進度落後事由之一，是被告斟酌原告迄至處分作成前一日逾期比率已高達總工期之55％，乃予以本件停權處分，即無違前開規定；原告所舉政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析案例，與本件並不相同，自無從比附援引。
（四）原告又主張被告對於原告之履約進度落後部分，未通知限期改善，與政府採購法施行細則第111條之規定不符云云；則查，被告就原告履約進度落後事實，已分別以95年7月21日消行字第0950004651號及95年8月8日消行字第0950004951號函通知原告改善，有上開二函附本院卷可憑（見本院卷第172至175頁）；該限期改善通知已載明工程期限係94年11月9日，原告截至95年7月20日止，計逾期工期253天，則落後百分比可輕易計算得知，原告爭執被告未載明落後百分比，與政府採購法施行細則第111條規定不符云云，並不可採；至原告主張將第2次調解被告同意展延工期215天計入後，並無履約進度落後20％情形，被告之限期改善即不法云云，其謬誤不可採之理由，業如上述，不再贅述。
（五）至原告主張原告已展現最大履約誠意，完成系爭工程，本件縱有政府採購法第101條要件，亦經由公共工程委員會調解建議扣罰違約金，倘再以不良廠商刊登政府採購公報，該行政處分目的正當性及手段必要性不符比例原則部分；則按，政府採購法第101條立法理由以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」足見對於不良廠商刊登公報之要件除應考慮違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，始得為之。然本件衡酌原告係以最有利標取得工程承攬權，本應以最迅速、最優品質施工；且機關對於最有利標之得標廠商，應督促其切實履行契約，不得任意變更，此自最有利標評選辦法規範內容可明，又原告與被告訂定工期時，既約定採日曆天，本應將工程進行中可能發生之天候、設計變更、抽驗施工品質所需時程等因素考量在內，或於事實發生後，依約儘速向被告提出展延工期之申請；卻未為之，迨原訂工期屆至，始以申請調解方式，取得第1次展延工期，復未誠信履約，再次違反於95年3月31日前完工之承諾，遲至被告為本件處分後，再以申請調解方式為其逾期事實尋求解套，雖被告最後讓步同意再給予展延工期，然其逾期履約情形仍超過20％以上等情以觀，則被告考量渠為消防救災救護勤務執行單位，新建大樓按預計期程本應於94年3月工程完竣後即進駐服勤，以提昇台東縣消防救災救護效率，確保縣民生命財產安全，然原告未能誠信履約，遲至96年1月始申報竣工，嚴重影響被告及台東縣民權益，乃依政府採購法第101條規定，將原告列為不良廠商，刊登政府採購公報，即無不當；至原告依第2次調解成立內容所應負之逾期227天罰款，本屬原告依契約約定應負擔範圍，且被告已同意予以酌減1/2，是被告再為本件處分，要無違反比例原則可言，原告此部分主張，仍無可取。
五、末按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」政府採購法第85條第1項、第3項雖有明文；然查，本件公共工程委員會審議判斷結果係駁回原告之申訴，並非指明原採購行為違反法令而撤銷原處分並命被告另為適法之處置，是原告請求被告應給付其申訴所支出之必要費用部分，要與上開規定之要件不合，而屬無據。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以可歸責於原告之事由，致延誤工期超過系爭工程履約期限20％，情節重大為由，依政府採購法第101條第1項第10款規定，作成依法將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，並駁回原告所提出之異議書，依法均無不合，公共工程委員會採購申訴審議判斷遞予駁回其申訴，亦無違誤，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告請求被告應給付其申訴所支出之必要費用部分，如上所述，亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 蘇秋津法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 洪美智