高雄高等行政法院判決
96年度訴字第425號中華民國96年8月30日辯論終結原 告 聖肯有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱基峻 律師
李佳冠 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服高雄市政府96年4月17日高市府法一字第0960019724號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣位於高雄市高雄港第12號碼頭「棧11-2A號」「棧11-2B號」「棧12-1A號」等3座倉庫（下稱系爭倉庫），分別為商港法公布前之民國（下同）38年3月及58年7月興建作為倉庫使用。原告於95年1月間擅自於倉庫內擺設遊樂器材及設立電子遊戲場設施，經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，被告於95年1月26日前往稽查，認原告未經申請即擅自使用系爭倉庫，違反都市計畫法第79條第1項規定，乃於同日以高市府都開字第0950005341號函，裁處原告新台幣（下同）30萬元罰鍰，並勒令停止使用及恢復原狀。原告不服，提起訴願，案經內政部訴願決定撤銷被告上開處分。嗣被告又以原告使用系爭倉庫，經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，屬高強度、高危險指標場所，未經合法申請許可，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條第1項第2款規定裁處原告30萬元罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，另基於公共安全，乃封閉系爭倉庫。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應賠償原告新台幣（下同）3,855,776元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告主張：
一、請求原處分及訴願決定應予撤銷部分：
（一）被告對於系爭違章事項無管轄權：
１、按行政程序法第11條第1項規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」
２、次按商港法第1、2、3條規定：「商港之規劃、建設、管理、經營及安全，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」、「五、商港管轄地區：指商港管理機關為依本法處理商港區域外及其輔助港附近沿岸、水域之有關業務而劃定之區域。六、商港設施：指在商港區域內，為便利船舶出入、停泊、貨物裝卸、倉儲、駁運作業、服務旅客之水面、陸上、海底及其他一切有關設施。」、「商港，由交通部主管。」及同法第
9、10條規定：「商港區域內各種建築物及設施之興建、增建、改建或拆除，除各種專業區及加工出口區、自由貿易區與商港管理有關者，應經商港管理機關同意外，其餘均應經商港管理機關之許可；未經許可擅自建造者、設置者，商港管理機關得逕行拆除之。」、「商港區域內，原有之建築物及障礙物，如有妨礙商港建設之目的時，由商港管理機關會同當地有關機關通知所有人或使用人限期改建、遷移或拆除。逾期不依規定辦理者，得代執行，並對其私有建築物及障礙物因改建、遷移或拆除所生之直接損失予以相等之補償。」
３、經查，系爭倉庫位於高雄市高雄港第12號碼頭，係供在商港區域內便利船舶出入、停泊、貨物裝卸、倉儲之設施，核與前開商港法第2條第6款之規定相符，而屬商港設施之一，從而應屬「商港管轄區域」，其主管機關即為交通部，被告機關應無管轄權，殆無疑義。職是，對於商港區域內有關各種建築物及設施之興建、增建、改建或拆除等事項，應屬交通部職權事項，被告實無逕依建築法第25條對原告處以30萬元罰鍰之權責。
（二）原告並無違反建築法第25條規定之情事：
１、按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」
２、查本件原告係向河邊有限公司（以下簡稱河邊公司）合法承租使用系爭倉庫，而河邊公司係向交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）合法承租使用系爭倉庫，因此原告信賴其對於系爭倉庫有合法使用之權限，且對於系爭倉庫業經主管建築機關之審查許可已生信賴，顯無行政罰法第7條所規定之故意或過失存在；遑論原告本係合法承租使用系爭倉庫者，何來違反建築法規之情事，原處分未查顯有違誤。
３、再者，被告於95年1月26日前往系爭倉庫稽查後，原告即已向被告當場表示，若有爭議會立即停止所有營利活動，並當時亦隨即停止使用系爭倉庫，惟被告仍於同日以高市府都開字第第0950005341號函，處原告30萬元罰鍰，顯已違反行政罰法第42條，有關裁罰前，應予受處罰者陳述意見機會之規定。
（三）又依據建築法第25條及第96條第1項規定，僅所有權人得向主管機關申請建築執照及使用執照，故違反建築法第25條規定而須受處罰之對象亦應以所有權人為限，不應擴張及於使用人，況使用人亦不僅限於原告，因與高雄港務簽訂系爭倉庫之租賃契約者為河邊公司，河邊公司予原告僅係合作關係，故實際使用人亦為河邊公司而非原告。故被告援引建築法96條第1項及第25條第1項規定，應由原告申請取得使用執照，逕以同法第86條第2款規定裁處原告罰鍰，顯與事實不符。
（四）原處分未依比例原則及訴願法第96條規定重為處分，實有違誤：
１、按訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」
２、緣內政部於95年6月7日以台內訴字第0950058390號函就本件即已明確揭示：「又依行政罰法第24條之規定，原處分機關就裁處罰鍰之額度，固有行使裁量權之空間，然該裁量權之行使並非完全之放任，縱使未逾越授權範圍，但對於個案所作之個別判斷，仍須避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範，以免淪為裁量之濫用；其行政裁量應係以違規情節輕重、違規所造成結果之嚴重與否及立法目的等予以衡量。惟觀諸本案卷證資料所示，原處分機關95年1月26日會勘紀錄載有『本案請各單位於明日（1月27日）上午9：00至現場集合，再次勘查業者改善情形及是否違規營業』，惟會勘當日下午隨即予以處分，乃原處分機關對訴願人之違規行為於行使裁量權決定作成應為何種程度之裁罰處分時，竟疏於審酌實際情況，率為法定最高額之裁罰，是否得謂無逾越必要範圍，而悉符行政法上之比例原則，非無疑義。」顯見內政部所為之訴願決定中即已明確指出，被告已給予原告改善違法使用系爭倉庫之期間，使原告產生信賴（況原告已於會勘當日即同年1月26日已停止使用系爭倉庫，已於前述）；且被告仍應善盡其調查之能事，審酌原告是否有違章情節及其輕重等情事。詎被告於同年1月26日至系爭倉庫會勘後，未曾再至現場稽查原告是否仍有繼續使用系爭倉庫之情形。換言之，被告並未依訴願決定意旨審酌實際情況，率然裁罰原告30萬元之罰鍰，顯已違反訴願法第96條規定及比例原則，實有違誤。
二、請求賠償部分：
（一）按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
（二）查被告對於本件原告是否違法使用系爭倉庫並無管轄權，且原處分亦有未盡調查及違反比例原則之違法，已如前述。現被告逕依原違法處分執行拆除原告設置於系爭倉庫之設備，顯已不法侵害原告之財產權，致原告受有上開設備遭受被告違法拆除之財產上損害，共計3,005,776元整，此有發票等付款憑證可稽。此外，原告因此無法繼續經營「迷走星球探索嘉年華」之營利活動，前已出售之門票（一張85元）1萬張，已無法收取該項收入，共計850,000元整，均屬原告所受之財產上損害。為此，爰依上開行政訴訟法規定（即第4條及第7條規定），請求被告應賠償原告所生之損害，總計3,855,776元整。
乙、被告主張：
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰．．．二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。．．．」分別為建築法第25條及第86條第2款所明定。再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．．」司法院釋字第275號解釋著述在案。
二、系爭倉庫所在位置，其都市計畫分區使用編定為港埠用地（88年12月21日後都市計畫變更為特定文化休閒專區），系爭倉庫為商港法公布前之38年3月及57年8月間興建作為高雄港碼頭設施之場所，惟該地域配合行政院85年間都市更新方案指定為高雄多功能經貿園區範圍，並於88年12月21日公告實施「擬定高雄多功能經貿園區特定區計畫案」，按都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」，如系爭建築物倘仍做為倉庫使用時，雖有都市計畫發布實施，該建築物仍得繼續為原來之使用。惟原告未經申請許可擅自於倉庫內擺設遊樂器材、設立電子遊戲場設施及裝修室內隔間，並計畫於95年1月27日至2月19日經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，顯屬於高強度、高危險指標場所，已達供公眾使用建築物之範圍，顯然已超出倉庫使用之性質，如不要求其補辦申領使用執照，並施以符合變更後現況之高強度新管制標準，將對於公共安全有所妨礙，爰依同法第86條第1項第2款規定處以建築物造價千分之50以下罰鍰30萬元整，並無任何違誤之處。
三、另原告指稱被告並無管轄權部分，按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。．．．」、「本市主管建築機關為高雄市政府（以下簡稱本府）工務局。．．．」分別為建築法第2條第1項及高雄市建築管理自治條例第2條所明定，又高雄市政府以93年2月9日高市府工建字第0930006371號公告建築法權限部分，自公告日起委任被告執行，故被告係建築管理之主管機關並無疑義。雖商港法針對船舶出入、停泊、貨物裝卸、倉儲、駁運等作業有所規範，但本案係屬建築物所從事之遊藝場及遊樂園等活動之安全要求管制，與商港法所規範之船舶出入、倉儲等行為無涉，故被告對於系爭違規事項有管轄權並無疑義，原告所稱被告無管轄權等語，顯有誤會。
四、原告所稱並無違反建築法第25條且無故意過失部分，按建築法第96條第1項規定：「本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。」同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」同法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本。」是故，供公眾使用建築物應由所有權人申請核發使用執照，在未取得使用執照前不得擅自使用。而申請使用執照所應審核者，包括檢查建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符。又建築法第1條規定：
「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」綜前所述，系爭建築物如仍繼續做為原來倉庫之用途使用者，依前述商港條例第27條規定固可免向被告申請核發使用執照，而受其信賴之保護，惟其保護範圍僅止於此，今原告未經申請許可擅自於倉庫內擺設遊樂器材及設立電子遊戲場設施，並計畫於95年1月27日至2月19日經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，屬於高強度、高危險指標場所，業已逸出上述信賴保護及商港法管制之範圍；另「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」為行政罰法第8條所規定，故原告既知其行為則不能因不知法律而主張無故意過失，是其所稱信賴有合法使用之權限而無故意過失乙節，顯不足採。至於原告所稱未給予陳述意見部分，按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：．．．六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」為行政罰法第42條但書第6款所明定，本件原告違規情事已至為明顯，其事實在客觀上已明白足以確認，故未再給予陳述意見之機會，程序上並無違法。
五、原告指稱違反比例原則及未依訴願決定為適法處分部分，按原告所稱之原處分（95年1月26日以高市府都開字第0950005341號函）業經訴願決定撤銷而不存在，其與被告依建築法所作之處分，並無關連，故無違反一事不二罰，亦無須依照訴願意見重為處分之問題。至於比例原則部份，因系爭3座倉庫為磚造構造物，建築物分別為長度56、56、62公尺，寬度均為25公尺，面積為4500平方公尺，依行為時（即95年1月間）之高雄市建造執照工程造價標準表每平方公尺單價為2,700元，總工程造價2,700元×4500㎡＝12,150,000元，其千分之50即607,500元整，原告違反建築法第25條規定，被告依同法第86條第1項第2款規定得處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並參酌被告90年5月22日（90）高市工務建字第012377號函之裁罰基準作適當之裁量，裁處原告30萬元罰鍰，為建築物造價千分之24.69，未達法定上限，並無違反比例原則。
六、另原告請求損害賠償部份，按「擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。．．．」為建築法第86條第2款所明定，因此行政機關在必要時，得封閉其建築物，限期修改，經查，原告未經主管建築機關許可即貿然從事室內裝修及使用，其違規行為即已成立，被告基於農曆新年將屆及會勘當日隔天該場所即開始營業，加上原告已開始宣傳廣告及販售門票，後連續假期必有大批遊客前往遊憩，為確實及有效保障公共安全，避免發生意外，故立即封閉該建築物，乃為必要及有效之手段，並無違反比例原則不法之處，原告因此所受之營業損失自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．
．。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．． 三、危害公共安全者。
」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
．．．二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」「本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有人應申請核發使用執照。但都市計畫範圍內非供公眾使用者，其所有權人得申請核發使用執照。」建築法第25條前段、第58條第3款、第86條第2款及第96條分別定有明文。
二、本件位於高雄市高雄港第12號碼頭「棧11-2A號」「棧11-2B號」「棧12-1A號」等3座倉庫，係商港法69年公布前興建供倉庫使用之建築物。原告於95年1月6日與訴外人河邊公司簽訂合作書，於原告支付對價後，由河邊公司提供系爭3座倉庫予原告使用，嗣原告遂於倉庫內擺設遊樂器材及設立電子遊戲場設施，經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，被告於95年1月26日前往稽查，認原告未經申請即擅自使用系爭倉庫，違反都市計畫法第79條第1項規定，乃由高雄市政府於同日以高市府都開字第0950005341號函，裁處原告30萬元罰鍰，並勒令停止使用及恢復原狀。原告不服，提起訴願，案經內政部訴願決定撤銷被告上開處分。嗣被告再以原告使用系爭倉庫，經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，屬高強度、高危險指標場所，未經合法申請許可，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條第1項第2款規定裁處原告30萬元罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，另基於農曆新年將近，連續假期將有大批遊客前往遊憩，為保障公共安全，避免發生意外，乃封閉系爭倉庫等情，業經兩造陳明在卷，並有原告與河邊公司簽訂之合作書、95年1月26日現場稽查照片、高雄市政府95年1月26日高市府都開字第0950005341號處分書、內政部95年6月7日台內訴字第0950058390號訴願決定書及被告原處分書等影本附卷可稽，應堪認定。
三、原告提起本件行政訴訟，無非主張：㈠系爭倉庫為商港法第2條第6款規定之商港設施，應屬同條第5款之商港管轄區域，依同法第9條、第10條規定，系爭倉庫之興建、增建、改建或拆除等事項，其主管機關為交通部，被告並無管轄權。
㈡系爭倉庫之所有權人為高雄港務局，依建築法第96條第1項規定惟所有權人得申請使用執照，故本件縱有違反建築法第25條，亦應處罰系爭倉庫所有權人；又即便能擴張處罰使用人，因系爭倉庫乃河邊公司向高雄港務局承租，則處罰之對象亦應為實際使用人河邊公司。㈢系爭倉庫乃河邊公司向高雄港務局合法承租，原告因而對系爭倉庫業經主管機關審查許可乙節產生信賴，足見原告並無違規使用系爭倉庫之故意過失。㈣內政部前訴願決定業已指明被告既已給予原告改善之期間，乃竟未查明原告是否改善完畢前，即逕對原告處以最高額度之罰鍰，違反比例原則而撤銷被告第一次處分，然被告本次仍未依訴願決定意旨審酌原告是否有繼續違規使用等情，率然處罰原告30萬元罰鍰，其違反訴願法第96條規定及比例原則。㈤被告為經營「迷走星球探索嘉年華」活動，業已售出門票1萬張，並支出相關人員薪資及設備費用，然因被告違法之處分，致原告受到損害，爰依民法第184條第1項前段及國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償原告之損害共計3,855,776元等語，資為爭執。
四、經查：
（一）按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「本市主管建築機關為高雄市政府（以下簡稱本府）工務局。」分別為建築法第2條第1項及高雄市築管理自治條例第2條所明定。又高雄市政府以93年2月9日高市府工建字第0930006371號公告建築法權限部分，自公告日起委任被告執行，則被告係高雄市之建築管理機關甚明。至「商港區域內各種建築物及設施之興建、增建、改建或拆除，除各種專業區及加工出口區、自由貿易區與商港管理有關者，應經商港管理機關同意外，其餘均應經商港管理機關之許可；未經許可擅自建造者、設置者，商港管理機關得逕行拆除之。」「商港區域內，原有之建築物及障礙物，如有妨礙商港建設之目的時，由商港管理機關會同當地有關機關會同當地有關機關通知所有人或使用人限期改建、遷建或拆除。．．．。」固為商港法第9條及第10條所規定。惟「商港之規劃、建設、管理、經營及安全，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」「本法所用名詞，定義如左：四、商港區域：指劃定商港界限以內之水域與為商港建設、開發及營運所必需之陸上地區。五、商港管轄地區：指商港管理機關為依本法處理商港區域外及其輔助港附近沿岸水域之有關業務而劃定之區域。六、商港設施：指在商港區域內，為便利船舶出入、停泊、貨物裝卸、倉儲、駁運作業、服務旅客之水面、陸上、海底及其他之一切有關設施。」則為同法第1條、第2條第4款至第6款所明定；又依商港法第43條之1授權訂定之商港港務管理規則第47條：「商港區域內工程建築，依建築法規定須申請建築執照者，應先申請商港管理機關核發港區工程由商港管理機關派員查驗，如發現有施工不合規定者，應即責令修改或拆除。」及第48條：「商港區域內工程建築領有建築執照者，由商港管理機關會同主管建築機關派員查驗，其他工程由商港管理機關派員查驗，如發現有施工不合規定者，應即責令修改或拆除。」之規定，另參酌河邊公司向高雄港務局承租系爭倉庫時，高雄港務局於租約第15條已指明：「本案出租標的物興建之初未申領建造及使用執照，得標者應就所營業務之需要，備妥相關文件圖說依法提請高雄市政府審查，並取得建造執照後，改善標的物之建築、消防及安全設施等，請領使用執照。以上所需費用及應繳納之程序違建罰款由得標者自行擔，甲方（即高雄港務局）配合辦理。」等詞，有該份租約附本院卷可憑。可知，商港區域內如要興建、增建、改建或拆除建築物，因會涉及商港區域整體之規劃建設、運作及客貨安全，故商港法第9條乃規定非得任意為之，而需經商港管理機關許可，以利商港整體之發展；然非謂有關建築法之建築管理權限部分，亦歸由商港管理機關交通部或港務局職掌。是有關建築物之建築管理部分，自仍應回歸建築法之規定，由主管建築機關管轄，故被告依據建築法第2條第1項、高雄市建築管理自治條例第2條及高雄市政府93年2月9日高市府工建字第0930006371號函公告，就系爭倉庫涉及建築法之使用部分，自具有權限之主管機關，原告主張系爭倉庫之使用管理部分屬交通部之職權，被告並無權責云云，不足採取。
（二）次查，系爭倉庫乃38年3月及58年7月興建供倉庫使用，為原告所不爭，惟該地域配合行政院85年間都市更新方案指定為高雄多功能經貿園區範圍，並於88年12月21日公告實施「擬定高雄多功能經貿園區特定區計畫案」，按都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」是系爭建築物倘仍做為倉庫使用時，雖有都市計畫發布實施，該建築物仍得繼續為原來之使用。惟原告未經申請許可擅自於倉庫內擺設大批遊樂器材、設立電子遊戲場設施及裝修室內隔間，另因倉庫原有電力不敷裝設之遊樂器材及電子遊戲機使用，更擅自加設臨時供電設備，計畫於95年1月27日至2月19日經營「迷走星球探索嘉年華」遊樂園之營利活動，此有現場照片及廣告宣傳單附原處分卷可稽，原告復自承已售出1萬張門票，衡情系爭倉庫已達高強度、高危險指標之供公眾使用之建築物，其已超出倉庫使用之性質，甚為顯然。揆諸首揭建築法第96條第1項之規範意旨，自應補辦申領使用執照，方得供公眾使用，乃原告竟於該建築物未完成申辦使用執照之情形下，擅自將系爭建築物供公眾使用，其違反建築法第25條之規定，洵堪認定，是被告依同法第86條第1項第2款規定處以建築物造價千分之50以下罰鍰30萬元，並勒令停止使用補辦手續，另基於農曆年將至，原告業已對外刊登廣告甚且已經售出門票，如屆時經大量遊客湧入系爭倉庫，勢將危害公共安全，乃封閉系爭倉庫，經核並無不合。
（三）原告雖稱其並非系爭倉庫之所有權人，無法依建築法第96條第1項規定申請使用執照云云。惟查建築法第25條之規定，係指凡未經主管建築機關審查許可並發給執照之建築物，任何人均不得擅自建造、使用或拆除建築物，換言之，建築物如未依規定取得使用執照，即不得違規使用，且不論使用人是否為所有權人，均有遵守該不作為之義務，否則若謂僅所有權人有遵守之義務，則所有權人即可以將使用權讓與他人之方式使用建築物而規避上開規定之適用，顯非法之本意，是建築法所規範之不作為義務要與其本身有無申請使用執照之義務無關，原告徒以建築法第96條第1項僅課予所有權人有申請使用執照之義務，而其既非申請使用執照之義務人，縱有違規使用，亦不得依建築法第25條規定對其處罰云云，顯係誤解法律之規定，並不可採。再者，依訴願決定卷附原告與河邊公司訂立之合作書觀之，系爭倉庫係河邊公司有償提供予原告經營使用，另參酌原告於本院審理時提出之廣告託播單及原告將各項活動轉由第3人經營之租賃契約書等觀之，足見原告確為系倉庫之實際使用人，原告訴稱其與河邊公司僅有合作關係，並非系爭倉庫之實際使用人，不得課予其建築法第25條之不作為義務云云，洵非可採。
（四）次查，系爭倉庫固係訴外人河邊公司向高雄港務局承租，惟觀諸河邊公司與交通部高雄港務局簽訂之「棧十二之一A號倉庫租賃契約」第15點已載明：「本案出租標的物『棧十二之一A號倉庫』興建之初未申領建照及使用執照，得標者應就所經營業務之需要，備妥相關文件圖說提請高雄市政府審查，並取得建築執照後，改善標的物之建築、消防及安全等設施，請領使用執照。以上所需費用及應繳納之程序違建罰款由得標者自行負擔，甲方（即高雄港務局）配合辦理。」以及原告與河邊公司訂立之合作書第9條記載：「甲方（即河邊公司）提供本活動之場地，倘因故無法使用或致本活動無法進行展出完成活動目的時，甲方不得收取第6項之費用，並不得要求甲方任何賠償，並歸還乙方所開立之80萬元之履約保證支票。」等詞觀之，原告難謂不知如欲將系爭本供倉庫使用之建築物更改為供公眾使用之娛樂場所，應注意依建築法之規定辦理，以維公共安全，且亦無不能注意之情事，乃竟疏未注意，而違規使用，其縱非故意亦有過失。是原告訴稱系爭倉庫乃河邊公司向高港務局合法承租，致原告對系爭倉庫業經主管機關審查許可乙節產生信賴，足見原告並無違規使用系爭倉庫之故意過失云云，亦不可採。
（五）又被告前係依都市計畫法第79條第1項規定處罰原告最高罰鍰30萬元，原告不服提起訴願，經內政部以被告之處分依據不明確且率予處罰原告最高額度之罰鍰是否合於比例原則為由撤銷原處分責令被告另為處分。茲經被告重新審理結果，以原告違反建築法第25條規定，且同法第86條第1項第2款規定之處罰並不以限期改善為前提，乃按原告所不爭系爭倉庫為磚造構造物，建築物分別為長度56、56、62公尺，寬度均為25公尺，面積為4500平方公尺，依行為時（即95年1月間）之高雄市建造執照工程造價標準表，系爭倉庫之工程造價為每平方公尺單價2,700元，總工程造價為12,150,000元（2,700元×4500㎡＝12,150,000元），並審酌被告90年5月22日（90）高市工務建字第012377號函頒布之裁罰基準，被告原得按系爭倉庫造價千分之50（即607,500元）裁處罰鍰，然仍從輕僅處以原告30萬元罰鍰，核為系爭倉庫造價千分之24.69，顯已審酌被告違規情節所為處罰，原告訴稱被告未依內政部訴願決定意旨重為處分，且率為法定最高額之罰鍰，違反比例原則等語，亦非可採。
（六）末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件原告請求撤銷原處分部分，經本院審理結果，為無理由，業如前述，則其合併起訴請求被告賠償原告無法於系爭倉庫營業所受之財產上損害，合計3,855,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即失所附麗，應認為無理由，不予准許。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應賠償原告3,855,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 蘇秋津法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
書記官 楊曜嘉