高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00421號原 告 甲00000000訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師楊啟志 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙 ○ 市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年3月30日經訴字第09606064940號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前於民國（下同）89年1月28日經被告核准變更登記為「祥富電子遊藝場」之負責人，在高雄市○○區○○路○○○號1樓經營電子遊藝場，領有高市府建二商字第76697817號營利事業登記證，登記營業項目為J701010電子遊藝場業（限制級、賭博性及查禁品除外），並領有高市府建二字第40004號電子遊戲場營業級別證。嗣原告於93年12月30日將上開遊藝場出租給訴外人湯鍏星經營，惟上開營利事業登記證之負責人仍登記為原告名義。95年3月15日21時50分許，高雄市政府警察局三民第二分局員警於上址查獲湯鍏星利用上開營業場所擺設「五人座賽馬」等賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，經移送臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以95年10月9日95年度簡上字第645號刑事判決認湯鍏星共犯普通賭博罪，處罰金新台幣（下同）3萬元，並諭知不得上訴確定在案。高雄市政府警察局三民第二分局乃檢送上開台灣高雄地方法院刑事判決影本，移請被告查處，經被告審查結果，以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同條例第31條後段及第11條第3項前段規定，撤銷該遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張：
一、原告之主張略謂：
（一）查原告於89年10月25日取得被告核發之「祥富電子遊藝場」營利事業登記證及營業級別證，並實際負責經營；惟原告於93年間經診斷患有口腔癌，故於93年起安排化學治療及開刀手術，嗣於開刀後持續接受電療及化療等，此有「高雄醫學大學附設中和紀念醫院」外科診斷證明書及全民健康保險局之重大傷病卡可稽，故原告實因患有口腔癌，而不得不將遊藝場出租予訴外人湯鍏星，雙方於93年12月30日簽訂承租契約書，並經律師見證在案。原告既未將祥富電子遊藝場出賣，只是因病痛纏身，不得不暫時出租，是原告為實際負責人，並非湯鍏星之人頭，原處分卻以湯鍏星為實際負責人，原告為登記負責人，自有疏誤。
（二）次查，原處分係以違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條後段暨第11條第3項規定，撤銷營利事業登記暨註銷營業級別證，訴願決定亦採同一見解將訴願駁回，均有違法、不當之情形：
（１）按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，似以「當時之經營者」為規範對象。本件原告因口腔癌病痛，不得不將遊藝場出租予湯鍏星，而依雙方間承租契約書第9條約定：「乙方經營期間不得涉及賭博、色情營業與容留未滿18歲者娛樂之行為」，原告已盡相當之注意，姑不論湯鍏星是否確有涉及賭博，惟與原告無涉。
（２）又「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。
」電子遊戲場業管理條例第31條定有明文。依本條之文義，電子遊戲場中若有涉及賭博行為，負責人不論有無參與賭博犯行，即可依前段處以罰鍰，但若欲處以後段之處分，須負責人本身涉犯刑法上之賭博罪，且經法院判決有罪確定。本件情況特殊，實際負責人確實自始即為原告許盛哲，伊並非人頭，雖因病痛而不得不出租，但營利事業登記之核發係授予許盛哲，而非湯鍏星已然甚明。故湯鍏星承租期間縱或涉及賭博，實非原告所能監督，依法而論，自不得因湯鍏星之違法，而撤銷原告依法取得之營利事業登記，故原處分實有違法之處。
（３）縱或認為有影響，惟電子遊戲場業管理條例立法當時應未斟酌此一特殊情況，亦即原告實因口腔癌、病痛纏身，需經化療、開刀、電療等殊多折磨，乃不得不暫時出租，以待痊癒。故以「比例原則」斟酌，本件亦不宜遽以撤銷營利事業之登記。訴願決定以為貫徹電子遊戲場業管理條例第31條後段行政管制之目的，非不得撤銷為據，顯就原告主張之比例原則未予斟酌，自有違誤。
（三）末按「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」行政罰法第3條定有明文。
查原處分之內容係撤銷原告所經營、擁有之「祥富電子遊戲場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，為剝奪或消滅資格、權利之裁罰性不利益處分，自有行政罰法第4條規定之適用，然「祥富電子遊戲場」為獨資商號，並非自然人、亦非法人及非法人團體，被告認為其裁罰對象為「祥富電子遊戲場」，與法難合，故原處分裁罰之對象仍為「原告」，但因原告本身實無涉及刑法上賭博犯行，被告依電子遊戲場業管理條例31條後段對原告裁罰，實有違誤。
二、被告之主張略謂：
（一）按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。違反上開規定經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，同條例第31條亦有明文規定。
（二）查原告經核准於高雄市○○區○○路○○○號1樓經營「祥富電子遊藝場」，計擺設如警方調查筆錄所述電子遊戲機「滿貫大亨」等43台機具（含IC板39塊，查獲時均插電營業中），於95年3月15日晚上9時50分許，有賭客洪東洲（另案判決確定）在遊藝場內打玩「五人座賽馬」機台累計積分900分，向原告雇用之店員洪薏雯（已經臺灣高雄地方法院判決處刑）表示欲進行洗分，經洪薏雯確認後，旋交付900分之積分予洪東洲，並向洪東洲示意進入店內廁所之香煙盒內拿取現金900元，迨洪東洲進入店內廁所拿取現金900元時，即為佯裝客人埋伏於該遊藝場內之警察替代役男羅敏誠逮捕，並通知在外守候之員警進入遊藝場內查獲，當場扣得上開電子遊戲機具43台、IC板39塊、賭資54,700元、代幣4,568枚、積分卡計45,100分及香煙盒1個等證物。嗣經臺灣高雄地方法院以95年度簡上字第645號刑事判決湯鍏星所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告乃依據警方所查獲事證及法院判決書內容，依電子遊戲場業管理條例第31條後段規定，以95年11月27日高市府建二字第0950061245號公告撤銷「祥富電子遊藝場」營利事業登記暨註銷營業級別證。
（三）次查原告經營「祥富電子遊藝場」涉及賭博行為，於警方筆錄暨刑事判決書均敘述甚詳，原告已構成違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之要件。其次，依據經濟部95年9月25日經商字第09502118350號函略以：「．
．．如實際經營者（承租人或受讓人）涉有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之情事，若經法院判決有罪確定，自得依同條例第31條後段之規定，撤銷原登記者（出租人或原經營者）其營利事業登記，無關該電子遊戲場之負責人是否實際經營或委由他人經營。」故被告所為撤銷「祥富電子遊藝場」營利事業登記暨註銷營業級別證係針對該商號而非個人（無論其是否為登記負責人）為主體。再者，本件若不維持原處分，爾後每一被處分之商業負責人將鑽此漏洞，援引比附（以本件為例，即登記負責人如病痛等因素，以致無法監督其所讓渡或承租經營之實際負責人，而實際負責人所犯之罪行與登記負責人均無關係，因而不能對登記負責人及其商號予以任何裁處），商業秩序將呈現不安定狀態，且訟爭不斷，商業主管機關之管理機制一旦喪失，商業秩序將難以維持。準此，被告所為撤銷「祥富電子遊藝場」營利事業登記暨註銷營業級別證，認事用法，洵無不合，原處分應予維持。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證。」分別為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條及第11條第3項前段所明定。
二、本件原告前於89年1月28日經被告核准變更登記為「祥富電子遊藝場」之負責人，在高雄市○○區○○路○○○號1樓經營電子遊藝場，領有高市府建二商字第76697817號營利事業登記證，登記營業項目為J701010電子遊戲場業（限制級、賭博性及查禁品除外），並領有高市府建二字第40004號電子遊戲場營業級別證；嗣原告於93年12月30日將上開遊藝場出租給訴外人湯鍏星經營，惟上開營利事業登記證之負責人仍登記為原告名義；95年3月15日21時50分許，高雄市政府警察局三民第二分局員警於上址查獲湯鍏星利用上開營業場所擺設「五人座賽馬」等賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，經移送臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以95年10月9日95年度簡上字第645號刑事判決認湯鍏星共犯普通賭博罪，處罰金3萬元，如易服勞役，以1,000元折算1日，並諭知不得上訴確定在案；高雄市政府警察局三民第二分局乃檢送上開台灣高雄地方法院刑事判決影本，移請被告查處，經被告審查結果，以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同條例第31條後段及第11條第3項前段規定，撤銷該遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證等情，業經兩造分別陳明在卷，復有營利事業登記抄本、台灣高雄地方法院95年度簡上字第645號刑事判決及被告95年11月27日高市府建二字第0950061245號函等影本附原處分卷及訴願卷可稽，洵堪認定。
三、原告提起本件訴訟係以：其於93年間因診斷患有口腔癌需要治療，始將「祥富電子遊藝場」出租予訴外人湯鍏星，但於承租契約書第9條業與承租人約定經營期間不得涉及賭博、色情營業與容留未滿18歲者娛樂之行為，原告已盡相當之注意，是湯鍏星承租期間縱或涉及賭博，並非原告所得監督，自不能因湯鍏星違法，撤銷原告依法取得之營利事業登記；且斟酌本件情節及原告並無涉及刑法上賭博犯行等情，被告遽以撤銷營利事業登記，有違比例原則；訴願決定以為貫徹電子遊戲場業管理條例第31條後段行政管制之目的為論據，未對比例原則予以斟酌，亦有違誤等語，資為論據。
四、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件，而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。再由電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定之內容以觀，僅須經營電子遊戲場業者違反第17條第1項第6款規定者，即得對負責人處以罰鍰，如經營電子遊戲場業者違反上開規定，並經法院判決有罪確定者，自得撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，並不以違反上開規定或被法院判決有罪確定者必須為負責人本人，始足當之（最高行政法院93年度判字第236號判決意旨參照）。且揆諸首揭電子遊戲場業管理條例規定之立法意旨，無非係為規範經營電子遊戲場業者依法律規定經營業務，是登記為負責人者縱未參與實際之違規行為，然以其名義登記之電子遊戲場涉有賭博等犯罪行為，而經法院判決確定者，仍應撤銷其所經營之電子遊戲場業之營利事業登記暨營業級別證，方可達成維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之行政規制目的；否則，電子遊戲場業者涉及賭博之不法行為，若無從依前開法條規定對違規商業（不論係公司或商業組織）撤銷其營利事業登記或部分登記事項，勢必造成電子遊戲場業就其違規營業可藉由轉讓變更登記而不受法令規範及逃避法律責任之畸形現象，此亦非立法之本意。
五、查，本件「祥富電子遊藝場」之實際負責人湯鍏星因在該遊藝場擺設賭博性電動機具，供不特定人打玩賭博，經台灣高雄地方法院依普通賭博罪判處罰金3萬元，如易服勞役，以1,000元折算1日確定，已如前述，該刑事判決係以其為實際從事賭博之行為人為刑罰之對象，核與電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條後段規定所規範之主體（登記負責人）雖不一致，然依前開說明，並不得據此即推論原告並未違反行政義務。且原告雖非上開刑法賭博罪之行為人，惟其登記為負責人之「祥富電子遊藝場」經警查獲擺設賭博性電動機具，從事賭博行為，既屬實在，而獨資商號係由一個自然人出資之商號，其財產仍歸屬於出資之自然人個人，不另有獨立之人格，則原告有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之事實，即堪認定；從而，被告於法院判決「祥富電子遊藝場」之實際負責人湯鍏星有罪確定後，另以原告為「祥富電子遊藝場」之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，而依同條例第31條後段及第11條第3項前段之規定，以原告為處分之對象，撤銷其登記為負責人之電子遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證，以達行政管制之目的，於法尚無不合，原告主張其未涉及刑法上賭博犯行，依行政罰法第3條及第4條規定，自不得對其裁罰云云，容有誤解；且被告所為撤銷原告營利事業登記暨註銷營業級別證之處分，係依法律規定所為之處分，尚難謂有違比例原則。至於原告與湯鍏星所訂立之承租契約書第9條雖約定：「乙方經營期間不得涉及賭博、色情營業與容留未滿18歲者娛樂之行為」條款，然此乃屬原告與湯鍏星內部之約定，湯鍏星如有違反上開約定，造成原告損害，亦屬原告如何向湯鍏星求償之問題，惟仍無法解免原告行政罰之責任。原告主張以其為登記負責人之「祥富電子遊藝場」已出租給湯鍏星，且承租契約書已約定經營期間不得涉及賭博、色情營業與容留未滿18歲者娛樂之行為，原告應已盡相當之注意云云，自不可採。
六、綜上所述，原告之主張並無可採；被告以原告為登記負責人之「祥富電子遊藝場」涉有賭博行為，認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條後段及第11條第3項前段規定撤銷「祥富電子遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 洪美智