高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00440號原 告 甲00000000送達代收人 乙○○被 告 高雄市政府代 表 人 丙 ○市長訴訟代理人 丁○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年5月10日經訴字第09606066690號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前於民國（下同）93年9月14日經被告核准變更登記為「天乙遊藝場」之負責人，在高雄市○○區○○路○號1樓經營電子遊藝場，領有高市府建二商字第00000000-0號營利事業登記證，登記營業項目為「電子遊藝場業（賭博性及查禁品除外）」。嗣高雄市政府警察局鹽埕分局員警於95年11月7日18時許，持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）搜索票前往上址執行搜索時，查獲原告所經營之電子遊藝場涉及賭博之行為，除將其涉嫌賭博刑責部分移送台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦外，並另檢送該局臨檢現場紀錄表、詢問筆錄、調查筆錄、解送人犯報告書等相關資料，以95年11月10日高市警鹽分一字第0950017407號函請被告依法查處，經被告審查結果，以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段之規定，命原告應於文到後立即停止營業6個月之處分（原告於95年11月22日收受）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟（撤銷訴訟）。嗣原告以其已停止營業6個月期滿，乃變更訴訟類型為確認原處分違法之訴。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認被告95年11月21日高市府建二字第0950060159號函所為命原告停止營業之行政處分違法。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：如主文所示。
丙、兩造主張：
一、原告之主張：
（一）被告未通知原告陳述意見就命令原告停業，乃違法行政處分：
（１）按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第102條定有明文。
（２）查本件被告命原告為停止營業之處分，性質上屬於對人民之權利作成限制之行政處分，準此，自應於作成處分前，給予原告陳述意見之機會，以符合正當法律程序。然被告於作成限制原告工作權及營業權之停業處分前，未依上開正當法律程序給予原告陳述意見之機會，已然侵害原告程序法上之利益，而為違法行政處分。
（３）次按，行政機關給予當事人陳述意見之機會，僅得於訴願程序終結前為之，此為行政程序法第114條第2項所明定。
惟本件被告及訴願機關自始以行政程序法第103條第5款「事證明確」為由，不許原告陳述意見，已逾上開法定期間，是故，本件被告已不能為補正行為，而為違法之處分，應予撤銷（參本院91年度訴字第289號、第771號、第969號判決）。
（４）本件是否「事證明確」而可以不給原告陳述意見之權利？原告認為被告顯有誤解，理由如下：
⑴行政程序法第103條第5款所稱「行政處分所根據之事實，
客觀上明白足以確認者」，應不僅指行政機關調查事實之明確，尚應包括事實涵攝法律適用之明確而言，此從行政程序法第105條規定之陳述，應包括事實上之陳述及法律上之陳述而自明（台北高等行政法院91年度簡字第98號判決意旨參照）。然本件事實及涵攝法律適用是否明確，均有待斟酌。
⑵按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條規定
：「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。
經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」準此，若被告要處罰「獨資」之原告，必須原告（業者）有「賭博故意」，而「故意」之有無，本須就「遊藝場負責人有無故意」而論斷，並無行政罰法第7條第2項「推定故意」之適用。
⑶退一步言，若鈞院仍認李偉霖等5人所涉及之賭博行為，
乃遊藝場所屬職員之故意，進而依行政罰法第7條第2項推定「天乙遊藝場」亦有故意時，原告仍主張上揭職員所為之賭博行為，並非其「業務」範圍，乃個人私下行為，且原告劉俊賢案發當日並不在現場，亦自始從未指示渠等人員可以用寄分卡兌換現金，此可傳喚上揭5名證人得證；況電子遊戲場業管理條例第17條是針對「經營業者」所為規範，並非針對「遊藝場」這個營利事業，是故，本件應無行政罰法第7條第2項組織職員推定故意之適用。
⑷另查，李偉霖等5人涉及賭博之高雄地院96年度簡上字第
330號刑事確定判決第9頁：「本案雖為警於95年11月7日查獲．．．然於被告均否認犯行，復無其他證據資料足資佐憑情形下，顯難認定該遊藝場於為警查獲前亦有以電子遊戲機具與顧客對賭之情事，自難遽以被告李偉霖、文佳玉、陳佳惠自承之受僱期間，推論即係其等於天乙遊藝場內參與賭博之犯行」，準此，法院亦認為原告劉俊賢與李偉霖等人並無犯意聯絡，否則，就不會有「無其他證據資料足資佐憑」等語。換言之，法院針對員工涉及賭博一事，認定不能導出原告劉俊賢（天乙遊樂場）亦涉及賭博，乃事證未明。
⑸據上，本件行政處分所根據之事實，客觀上並非明白足以
確認，本應依上揭法定程序給予原告陳述意見機會，然卻未為之，遽命原告停止營業6個月，自屬違法。
（二）電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之「賭博行為」，是否應以刑事法院判決有罪確定者為限？⑴按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或
其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。
經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」此電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條定有明文。足見被告處原告於文到後立即停止營業6個月之前提要件，係為「原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定」。故應探究電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定之「賭博行為」（犯罪行為），是否應以刑事法院判決有罪確定者為限，亦即電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定之「賭博行為」，是否可由行政機關取代刑事法院，而為認定。
⑵又電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款係規定「不得
有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」依此併列之情形而言，足見電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定之賭博、妨害風化等行為，必須屬於「犯罪行為」，方足當之。而是否屬於犯罪行為，則應由刑事法院依照刑罰法規及刑事訴訟法認定之，實為權力分立原則所當然，亦即依照權力分立原則，「犯罪行為」之成立與否，係應由刑事法院依法認定之，顯不得由行政機關取代刑事法院，而為認定。
⑶末按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此刑
事訴訟法第154條第1項亦定有明文。原告所經營之「天乙遊戲場」，雖目前案繫高雄地檢署偵查在案。依上開規定，原告迄今未經刑事法院認定為有罪確定，自應推定為無罪，故被告自不得僅以高雄市政府鹽埕分局95年11月10日高市警鹽分一字第0950017407號暨95年11月8日高市警鹽分偵字第0950017291號刑事案件移送書，即逕認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定。否則，上述鹽埕分局之刑事案件移送書，豈非等於刑事確定判決？因此，被告依同條例第31條規定處原告文到後立即停止營業6個月，應屬違反刑事訴訟法第154條第1項規定。
（三）被告以李偉霖等人涉及賭博，推論原告亦涉有賭博罪，違反無罪推定之原則：
⑴查案發當日，原告劉俊賢並不在場，且李偉霖等5人亦非
在原告經營之遊藝場內為兌換現金行為，如何證明原告涉有故意賭博行為？關於這部分之疑點，上開刑事確定判決亦指出「無其他證據資料足資佐憑」，合先述明。
⑵再者，關於原告有無涉及賭博罪部分，尚未有任何判決產
生，且依行政訴訟法第177條第2項：「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序」規定之意旨，舉重以明輕，原告是否有賭博行為，乃本件原處分是否合法之前提，然被告一方面並未當場查獲「原告」涉及賭博，而是查獲李偉霖5人於另外場所電梯間交換現金，無法僅從查獲「李偉霖5人」賭博，進而連結到「原告」涉及賭博；二方面被告就「原告」有無涉及「賭博罪」之犯罪構成要件並無判斷權責，自應依刑事判決結果再行定奪。從而，原處分及訴願決定未俟刑事判決有罪確定後再行裁罰，顯然違法失當，且違反無罪推定原則。
二、被告之主張：
（一）原告前經申准於高雄市○○區○○路○號1樓獨資開設「天乙遊藝場」，並領有營利事業登記證（統一編號：00000000），登記營業項目為：電子遊戲場業（賭博性及查禁品除外）。原告於上揭遊藝場內僱用李偉霖、文佳玉、陳佳惠、鄭惠友、鄭林海珠等5人，由李偉霖、文佳玉、陳佳惠等3人負責替不特定之賭客以1比1之方式兌換代幣後，由賭客自由投幣押注，所贏得之積分，再由該3人之1以同比例之數額，向賭客換取寄分卡後，帶至遊藝場隔壁大樓電梯內，以寄分卡之點數，向鄭惠友或鄭林海珠等2人換取現金。嗣高雄市政府警察局員警於95年11月7日18時許，持高雄地方法院所核發之搜索票（95年度聲搜字第2633號），當場在該遊藝場隔壁大樓電梯內，查獲賭客黃鉉文正在向鄭林海珠兌換現金，遂將該遊藝場內之另賭客蔡良憲、朱民政等2人帶案處理，並將各式電子遊戲機65台（均含IC板）、週轉金4,100元、會員名冊6本、代幣1,590枚、賭資7,000元（黃鉉文2,400元、蔡良憲3,000元、朱民政1,600元）、開啟隔壁大樓電梯磁卡1張等物扣案。然店員李偉霖、文佳玉、陳佳惠、鄭惠友、鄭林海珠等5人均否認上揭犯行，惟賭客黃鈜文、蔡良憲、朱民政等3人於筆錄中皆坦承不諱並指證綦詳於卷。本案業經高雄市政府警察局鹽埕分局移送高雄地檢署偵辦在案，被告乃以95年11月21日高市府建二字第0950060159號函命「天乙遊藝場」停止營業6個月。
（二）按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定：「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」第31條規定：「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」
（三）本件原告雖訴稱賭博為刑事犯罪行為，然被告未俟刑事判決有罪確定即命其停止營業係行政機關裁量權之濫用云云。查行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。準此，本件被告參酌經濟部95年9月6日經商字第09502125160號函釋：「電子遊戲場業者其營業場所經查獲涉及賭博行為，經移送檢察機關偵辦後尚未起訴前，若違法事證已臻具體明確，自得於賭博行為刑事部分尚未起訴前裁處業者令其停業一定期間之處分」，而命「天乙遊藝場」停止營業6個月，以維護公共秩序，並符合正當法律程序及行政罰法第26條第1項但書規定。
（四）另原告訴稱被告在作成處分前未舉行聽證、未給予原告陳述意見之機會即遽為停業之處分，顯然違法失當云云。然依卷附證據資料觀之，原告經營「天乙遊藝場」有涉及賭博行為之事實，業經高雄市政府警察局行政科專勤組及鹽埕分局傳訊賭客等相關人員陳述意見及製作筆錄，並調查事實明確，已達行政程序法第103條第5款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」及行政罰法第42條第6款規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之程度，被告自得不再給予陳述意見之機會。準此，被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，爰依同條例第31條之規定，命令原告停業6個月之處分，認事用法，洵無不合。
理 由
一、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項所明定。此項規定不僅適用於確認行政處分無效之訴，尚包括同條第1項後段已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分在內，其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效或違法。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效或違法已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。又起訴而欠缺行政程序，並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。經查，本件原告起訴請求撤銷被告95年11月21日高市府建二字第0950060159號函所為命原告停止營業6個月之行政處分，嗣於96年8月22日本院行準備程序中，因該處分已執行完畢，乃將其訴變更為確認被告95年11月21日高市府建二字第0950060159號函所為命原告停止營業之行政處分違法，原告起訴前雖未經踐行請求被告確認為違法之行政程序，然因被告已將答辯狀送達原告，並於言詞辯論程序中主張所為上開處分為並無違法，業已就原處分為實質審查確認並非違法之處分，是依前述說明，應認原告提起本件確認之訴之行政程序欠缺因而補正。
二、次按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條前段分別定有明文。
三、查，本件原告前於93年9月14日經被告核准變更登記為「天乙遊藝場」之負責人，在高雄市○○區○○路○號1樓經營電子遊藝場，領有高市府建二商字第00000000-0號營利事業登記證，登記營業項目為「電子遊藝場業（賭博性及查禁品除外）」。嗣高雄市政府警察局鹽埕分局員警於95年11月7日18時許，持高雄地院搜索票前往上址執行搜索時，查獲原告所經營之電子遊藝場有涉及賭博之行為，除將其涉嫌賭博刑責部分移送高雄地檢署偵辦外，並另檢送該局臨檢現場紀錄表、詢問筆錄、調查筆錄、解送人犯報告書等相關資料，以95年11月10日高市警鹽分一字第0950017407號函請被告依法查處，經被告審查結果，以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定事證明確，乃依同條例第31條前段之規定，命原告應於文到後立即停止營業6個月之處分等事實，有原告營利事業登記抄本、高雄市政府警察局鹽埕分局95年11月10日高市警鹽分一字第0950017407號函、95年11月8日高市警鹽分偵字第0950017291號解送人犯報告書、高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、扣押物品目錄表、現場照片、高雄地院搜索票、被告95年11月21日高市府建二字第0950060159號函附原處分卷及訴願卷可參，並經兩造各自陳明於卷，自堪認定。
四、原告提起本件訴訟，無非以：⑴被告於作成本件處分前，未給與原告陳述意見之機會，即遽為處分，違反行政程序法第102條規定。⑵電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之「賭博行為」應以刑事法院判決有罪確定者為限，不得由行政機關取代刑事法院而為認定，被告在刑事法院判決前，以非法取證方式率認原告涉嫌賭博罪，予以停業處分，自屬違法處分等由，資為爭執。
五、經查，本件係由高雄市政府警察局行政專勤組及鹽埕分局員警持高雄地院法官所核發之搜索票，於95年11月07日至高雄市○○區○○路○號1樓「天乙電子遊藝場」搜索，當場查獲該店陳列擺設賭博性電玩「超世紀賓果」等機台共計65台，供不特定人士以投入代幣方式打玩賭博財物，並於現場查扣機台65台、週轉金4,100元、賭資7,000元等物，有上述高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、扣押物品目錄表、高雄地院搜索票等足佐；次查，依警搜索當時在場之⑴原告遊藝場客人即證人朱民政警詢時證述：伊於95年11月7日在「天乙遊藝場」店內把玩「戰象」機台完畢，伊要離開，即示意店員李偉霖洗分，李偉霖就叫伊找店員陳佳惠處理，後來陳佳惠就過來洗分並給伊1,600分之寄分卡，伊向她表示要換為現金，陳佳惠就叫伊去找男店員鄭惠友，店員鄭惠友隨即帶伊到隔壁大樓電梯內，並依該遊藝場規定之兌換比例，換現金1,600元給我等語；⑵客人即證人蔡良憲警詢時證述：伊於95年11月7日，在「天乙遊藝場」把玩「超悟空」機台中獎而累積了3,000分，由店員陳佳惠確認後洗分，拿給伊3,000分之寄分卡，之後，伊就依店員陳佳惠指示到店門口找店員鄭惠友，接著店員鄭惠友就依該遊藝場規定之1：1比例兌換3,000元現金給伊等語；⑶另一客人黃鉉文警詢時證述：伊於本件查獲當天，在「天乙遊藝場」把玩「雪豹」機台，累積2,500分，由店員陳佳惠幫忙洗分後交給伊2,500分之寄分卡，因為不玩了，就向店員陳佳惠表示要換現金，她叫伊等一下，不久店員鄭林海珠就向伊招手示意要伊過去，又帶伊到隔壁大樓電梯內，拿給伊2,400元及1張100點之隔日券等語；⑷另證人鄭惠友、鄭林海珠警詢時亦坦認有以現金及1：1之比例，向朱民政、蔡良憲、黃鉉文兌換寄分卡等語；有上開各證人警詢筆錄附訴願卷可稽，且互核上開在場把玩證人證言，大致相符；依上事證，堪認原告所經營之天乙遊藝場確有以電動機具與顧客為賭博之行為，則被告予以停業處分，尚非無據。
六、第按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」為行政罰法第26條第1項規定。再按刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之構成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束。且自電子遊戲場業管理條例第31條規定「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」意旨以觀，主管機關如欲對經營電子遊戲場業者，為停業命令，僅須該業者涉及賭博行為，事證已臻具體明確即可，不若撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項處分，必須賭博行為業經法院判決有罪確定為要件。查原告所營電子遊戲場涉及賭博行為，固同時觸犯刑事賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款行政法上義務，然本件原處分係停業處分，依上開行政罰法規定，被告仍得裁處；且本件被告係參酌警方前揭臨檢紀錄、現場照片、相關人證筆錄、扣押物品清單等具體事證，始作成停業處分，應已符合首揭條例之規定，自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。況原告僱用之共犯李偉霖、文佳玉、陳佳惠、鄭友惠、鄭林海珠等人所涉賭博刑責，業經高雄地院96年度簡上字第330號判處有罪確定在案，有該刑事判決附卷足參，且為原告所不爭，至原告所涉賭博罪部分，亦經原告於言詞辯論期日陳明已經上開法院高雄簡易庭判處有罪在案，更足認被告所為原告構成違章之認定無誤。原告主張行政機關不得取代刑事法院而為賭博行為認定，必刑事法院判決有罪確定，被告始得為本件處分云云，容係對上開法律規定之誤解，並無可採。
七、原告另主張被告於作成原處分前，並無給與原告陳述意見之機會，原處分未依職權調查證據，違反行政程序法第102條規定等正當法律程序之規定云云。惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條、第103條第5款分別定有明文。經查，本件原告於前揭時地擺設電動賭博機具供訴外人蔡良憲等不特定人賭博財物為警查獲，有前揭證人及相關證據為憑，客觀上應已達明白足以確認程度，揆諸前揭說明，行政機關依法得不給予陳述意見之機會，是被告於為原處分時未再通知原告陳述意見，依法並無違誤。是原告主張被告於作成本件處分前，未給與原告陳述意見之機會，即遽為處分，其處分顯欠缺行政處分之程序要件云云，亦有誤解而不可採。
八、綜上所述，原告之主張既不足取，被告以原告所經營之「天乙遊藝場」涉有賭博之行為，以電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條前段規定，裁處原告於文到後立即停止營業6個月之處分，認事用法，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告以原處分已執行完畢為由，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 蘇秋津法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
書記官 洪美智