高雄高等行政法院判決
96年度訴字第472號原 告 甲○○被 告 高雄市政府工務局下水道工程處代 表 人 乙○○ 處長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因土地徵收事件，原告不服高雄市政府中華民國96年4月4日高市府法一字第0960017148號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告於原告所有坐落高雄市○○區○○段1小段246、466地號○○○區○○段○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）興建污水下水道，並依據下水道法第14條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準辦理補償，而於民國（下同）94年11月1日通知原告領取償金，惟原告不同意被告以支付償金方式辦理，申請被告徵收系爭土地，經被告以95年10月30日高市工水五字第0950018163號函復原告，略以其使用系爭土地均依據下水道法辦理償金發放及提存，被告並非既成道路徵收機關，土地徵收事宜請逕洽高雄市政府工務局新建工程處辦理等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟（原告請求被告給付租金部分，另裁定移送普通法院）。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就原告所有系爭土地供下水道使用部分，作成徵收之處分。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告主張：
一、被告未經原告同意，擅自在原告所有系爭土地挖掘污水下水道。原告發覺後，請求被告依司法院釋字第400號解釋、土地徵收條例第57條第1項及第2項規定，就系爭土地供下水道使用部分辦理徵收。被告以依下水道法第14條規定發給償金已足，再依「改制前行政法院77年度判字第722號及78年度判字第1861號判決．．．只支付償金即可，自無依土地徵收程序，辦理徵收之必要」為理由，拒絕就系爭土地辦理徵收或協議價購，原告認為權益已受損害，爰提起行政訴訟。
二、按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，．．．。」為司法院釋字第400號解釋在案。次按土地徵收條例第57條第1項及第2項規定：「需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。前項土地因事業之興辦，致不能相當使用時，土地所有權人得自施工日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收其土地所有權，需用土地人不得拒絕。．．．」上揭第2項有關「致不能相當之使用」，宜由土地所有權人自行裁量，並向需用土地人請求之，為內政部94年8月11日台內地字第0940010516號函所明示在案。
三、司法院釋字第400解釋於85年4月12日公布，土地徵收條例於89年2月2日公布施行，被告引用以上二項法律未明定前之「改制前行政法院77年度判字第722號及78年度判字第1861號判決．．．只支付償金即可，自無依土地徵收程序，辦理徵收之必要」為理由，而拒絕就系爭土地辦理徵收或協議價購，置法律規定於度外，顯然違法。再則又以既成道路之徵收補償，非屬被告之主管權責等語推卸責任，要原告另向權責機關洽辦云云，令人難以信服，同樣是政府機關，理應由被告會同主管權責機關辦理徵收事宜，惟被告卻要原告自行與權責機關洽辦，甚不合理，且需用土地既是被告因興辦污水下水道工程所需，卻推託非權責機關，更令人不解。
四、再按「左列土地不得為私有：．．．五、公共交通道路。．．．。前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」為土地法第14條所明定。本件系爭土地既已成為「既成道路」，依法即不得為私有，應予徵收，卻因政府財政困難而拖延。如今需用土地人即被告，為公眾利益而興建污水下水道工程，土地所有權人自應依法配合，惟應依法徵收補償，始符合土地法第14條、司法院釋字第400號解釋及土地徵收條例第57條之規定。被告興建污水下水道，既向一般住戶永久收取污水處理費，卻僅對私有土地之所有權人補付一次償金（下水道法第14條）後就永久免費使用，顯然已失公平比例原則。
五、綜合以上各項理由，被告（即需用土地人）興辦污水下水道工程，確已穿越原告私有土地之地下，此為不爭之事實，依法即應予徵收補償，不能在原告不同意之情況下，僅依下水道法發給償金了事，被告卻可永久性使用該土地，永久向住戶收取污水處理費，卻對原告之權益置之於度外，故請求被告依法徵收下水道使用部分之土地。
乙、被告主張：
一、被告已依下水道法第14條第1項規定辦理償金發放事宜，原告再申請依土地徵收條例第57條規定徵收系爭土地，於法無據。
（一）按下水道法第1條規定：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」同法第14條第1項規定：
「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」
（二）查被告於原告私有土地下方埋設污水管線，雖屬對人民財產權造成損害之行為，惟因下水道為現代都市必要之基礎公共建設，須配合雨水、家庭污水及事業廢水，形成廣大之下水道系統，因僅利用其地下空間，如用地均需辦理徵收，將造成政府重大財政負擔，影響下水道管線之推展施作，勢必對環境衛生及生態造成重大衝擊，基於公共利益之考量，下水道法爰於第14條規定明定，下水道工程建設得在私有土地下埋設管渠，土地所有人不得拒絕，惟應以償金補償土地所有人損害及依比例原則辦理。是以，被告之行為係有法律依據之適法行為。
（三）次依下水道法第1條規定，下水道法係下水道建設與管理之特別法，關於下水道之埋設行為如造成人民權益損害，自應適用下水道法第14條規定發給償金，並無土地徵收條例之適用。此觀諸最高行政法院77年度判字第722號判決、同院78年度判字第1861號判決及內政部86年12月30日（86）台內營字第86901999號函釋可資參考。
二、原告以被告係政府機關，認應由被告會同主管權責機關辦理徵收一節，查原告於94年2月3日及94年11月16日買賣系爭土地時，系爭土地已屬既成道路，而道路工程之規劃、設計、新建、增建及工程用地之取得、產權之變更、移轉等事項，核屬高雄市政府工務局新建工程處權責，與被告之法定權責無涉，被告並無公法上之作為義務，原告所請顯無依據。
三、另有關被告得依法徵收污水處理費一節，按規費法第8條規定：「各機關學校交付特定對象或提供其使用下列項目，應徵收使用規費：一、公有道路、設施、設備及場所。．．．
四、依其他法律規定應徵收使用規費之項目。」次按下水道法第26條第1項本文規定：「用戶使用下水道，應繳使用費；．．．」及高雄市○○道使用管理自治條例第12條規定：「下水道公告地區之用戶，應繳納使用費，其收費標準應經市議會審議，調整時亦同。」高雄市○○○○道使用費徵收自治條例第3條規定：「凡接用本市○○○○道系統之用戶，均應依本自治條例規定繳納使用費。」是以，基於使用者付費原則，被告徵收使用費依法有據，使用費徵收與償金之發放係屬二事，二者法律基礎不同，無法比較補償金額是否合理，原告所指顯有違誤。
理 由
一、本件被告於原告所有系爭土地興建污水下水道，並依據下水道法第14條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準辦理補償，而於94年11月1日通知原告領取償金，惟原告不同意被告以支付償金方式辦理，申請被告徵收系爭土地，經被告以95年10月30日高市工水五字第0950018163號函復原告，略以其使用系爭土地均依據下水道法辦理償金發放及提存，被告並非既成道路徵收機關，土地徵收事宜請逕洽高雄市政府工務局新建工程處辦理等情，分別為兩造所自陳，並有各該函文附卷可稽，自堪認定。
二、而原告提起本件訴訟，無非以：系爭土地為既成道路，依土地法第14條規定不得為私有而應由國家徵收，然國家卻以財政困難為由拖延徵收，復遭被告在系爭土地挖掘污水下水道，依司法院釋字第400號解釋及土徵收條例第57條第2項規定，被告自應辦理徵收補償。又司法院釋字第400號解釋於85年4月12日公布，土地徵收條例於89年2月2日公布施行，被告援引上開解釋及法律規定未公布前之最高行政法院77年度判字第722號判決及78年度判字第1861號判決，以被告已支付償金，拒絕徵收系爭土地或協議價購，顯然違法等語，資為論據。
三、爰分述如下：
（一）按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，故只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利。又關於土地徵收處分之程序，應依土地徵收條例為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，所謂中央主管機關係指內政部，分別為土地徵收條例第1條、第2條、第14條及第15條所明定。被告依土地徵收條例第13條之規定，僅為需用土地人，其對土地徵收與否並無准駁之權限，是被告就本件原告請求徵收系爭土地，所為拒絕之函復，核屬無權限之行為，該函復既屬非其權限之行為，尚難對外發生任何法律效力，自非行政處分，是原告請求撤銷被告之處分，即難謂合法。
（二）又按有關土地之徵收及補償之相關事宜，依土地徵收條例規定，土地徵收程序，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再由需用土地人提出徵收土地之申請，報經中央主管機關內政部核准後，該管直轄市或縣（市）主管機關於接獲核准徵收案時，應即予公告，其公告期間為30日。至徵收土地之補償費，則由需用土地人將補償地價繳交該管直轄市或縣（市）主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則該土地徵收案即失其效力。又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服直轄市或縣（市）主管機關之查處者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服該復議結果者，即得依法提起行政救濟等情，此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20及22等條文之規定自明。職故，司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敍明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。從而原告請求被告應就原告所有系爭供下水道使用部分之土地予以徵收，依法洵屬無據，自無從准許。
（三）再按「（第1項）需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。（第2項）前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」土地徵收條例第57條定有明文，準此，土地徵收條例第57條第2條請求需用土地人徵收土地所有權之前提，乃國家以準用徵收之方式取得私有土地之地上權而興辦同條例第3條所定之事業，嗣發生土地所有權人不能為相當之使用，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權；至徵用則準用土地徵收條例關於徵收程序之規定辦理之，並非國家有使用私有土地或土地改良物之事實，即謂已符合土地徵收條例第57條第2項之徵收請求權之要件；申言之，土地徵收與準用徵收以取得土地上或地下之地上權，並不相同。後者於土地徵收條例第57條規定，其第2項規定土地所有權人得請求徵收土地所有權，須以因準用徵收以取得土地上空或地下之地上權後致土地不能為相當使用為要件（最高行政法院94年度判字第1735號判決、96年度判字第1191號判決參照），此項徵收請求權，乃於既存之徵收處分或徵用處分及於特定之情況下，人民始得享有，非謂人民於國家因公益需要，興辦土地徵收條例第3條各款所定事業時，有請求國家徵收其私有土地之權。查系爭土地為既成道路，被告在供公眾使用之既成道路下施設下水道，核其情形即非被告準用徵收程序取得系爭土地地上權後施設下水道致原告不能為相當之使用甚明，是本件即與土地徵收條例第57條第2項規定，土地所有權人得請求徵收之要件不合，原告據以請求，自難採取。
四、綜上所述，原告之主張，均無可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就系爭土地供下道使用部分予以徵收，依其所訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至原告請求被告給付租金部分，另以裁定移送普通法院，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 許麗華法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
書記官 楊曜嘉