高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第509號原 告 甲○○被 告 嘉義市政府代 表 人 乙○○巿長上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年5月31日經訴字第09606102580號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、關於被告民國（下同）96年2月1日府建商字第0960006738號函部分：
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」分別為訴願法第14條第1項及第77條第2款所明定。次按提起撤銷訴訟以已經合法訴願為前提，否則為起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款所規定。又按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」行政程序法第72條第1項定有明文。
二、本件原告前經被告核准於嘉義市○區○○里○○街202之1號1樓開設「根長電子遊戲場」，領有嘉市府建商登字第00000000-0號營利事業登記證（登記之營業項目為「J701010電子遊戲場業：限制級－娛樂類（賭博性及色情電動玩具除外）」）及府建商字第0940154478號營業級別證。嗣被告於96年2月1日以原告所經營之「根長電子遊戲場」經警方查獲有涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，乃依同條例第31條規定，以府建商字第0960006738號函，命原告「應自文到之日至法院判決確定日止停業」之處分。原告不服，提起訴願，遭訴願機關以訴願逾期而為不受理之決定，乃提起本件撤銷訴訟。
三、經查，原告係於96年2月6日收受被告96年2月1日府建商字第0960006738號函，有送達證書影本附原處分卷可稽，故其提起訴願之期間，應自96年2月7日起算；又因原告設址於嘉義巿，而訴願機關經濟部則設於台北市，依訴願法第16條第1項前段規定，訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間，則本件原告提起訴願之期間應加計在途期間5日，其末日計至96年3月13日即已屆滿。而原告遲至96年4月11日及96年4月12日始分別向被告及經濟部提出訴願書，此有被告及經濟部加蓋於訴願書上收文戳記所載日期附於訴願卷可稽。是原告提起訴願，顯已逾上開法定不變期間，揆諸首開說明，其訴願為不合法。訴願機關以其訴願已逾法定不變期間而為不受理之決定，依法洵無不合。原告此部分訴訟既未經合法訴願前置程序，則所提起之撤銷訴訟，即非合法，應予駁回。又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸再予審究，併此敘明。
乙、關於被告96年3月26日府建商字第0960087152號函部分：
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」為訴願法第1條第1項所規定；次按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：‧‧‧
八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第77條第8款亦定有明文。職以，人民對於行政處分倘有不服，固得提起訴願以資救濟，惟如法律另有規定應依其他途徑請求救濟時，縱對該行政處分有所不服，亦應循法律規定之其他途徑請求救濟，尚非得以訴願程序救濟之。復按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。
二、怠金」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。」行政執行法第27條第1項、第28條第1項及第30條第1項分別定有明文。又按「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」行政執行法第9條第1項亦定有明文。綜上，足見「怠金」乃屬間接強制之執行方法之一，而人民對於執行機關所為處怠金之處分不服者，依行政執行法第9條第1項之規定，應向執行機關聲明異議，而非以訴願程序救濟之。
二、經查，本件原告前經被告核准於嘉義市○區○○里○○街202之1號1樓開設「根長電子遊戲場」，領有嘉市府建商登字第00000000-0號營利事業登記證（登記之營業項目為「J701010電子遊戲場業：限制級－娛樂類（賭博性及色情電動玩具除外）」）及府建商字第0940154478號營業級別證。嗣被告於96年2月1日以原告經營「根長電子遊戲場」經警方查獲有涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，乃依同條例第31條規定，以府建商字第0960006738號函，命原告「應自文到之日至法院判決確定日止停業」之處分。惟原告仍拒不停業，經嘉義巿警察局第一分局長榮派出所警員於96年3月8日下午19時許，查獲繼續營業，並經被告派員於95年3月13日下午15時15分許，複查繼續營業屬實，被告依行政執行法第30條之規定，乃以96年3月26日府建商字第0960087152號函，處原告怠金新台幣（下同）3萬元等情，此有被告96年2月1日府建商字第0960006738號函、被告96年3月26日府建商字第0960087152號函、嘉義巿警察局第一分局96年3月9日嘉巿警一行字第0960000751號函附臨檢紀錄表影本及現場營業情形照片及被告稽查工商業記錄表附原處分卷可稽，足見被告96年3月26日府建商字第0960087152號函，乃被告依行政執行法第30條之規定，對原告處怠金之處分，揆諸前揭說明，原告倘有不服，依行政執行法第9條第1項之規定，應向執行機關聲明異議，而非以訴願程序救濟之。訴願機關以此部分非屬訴願救濟之範圍而為不受理之決定，依法洵無不合。原告此部分訴訟，既非合法，應予駁回。又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸再予審究，併此敘明。
三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
書記官 李昱