高雄高等行政法院判決
96年度訴字第516號原 告 摩天企業股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 王世宗律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○○訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師上列當事人間有關營業事務事件，原告不服經濟部中華民國96年4月26日經訴字第09606066370號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前經台灣省政府於民國87年11月2日核准於高雄縣鳳山市○○○路○○○號經營「摩天加油站」，並領有該府所核發經（87）能站字第1119號加油站經營許可執照，旋於89年3月7日經被告核准將原負責人洪漢智變更為甲○○○，並將原許可執照作廢換發經（89）油府建字第120號加油站經營許可執照。嗣原告因債務問題，致摩天加油站之不動產（土地及建物）經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）拍定由參加人買受。參加人乃於95年11月1日以其業經法院拍賣程序取得摩天加油站所坐落之高雄縣鳳山市○○○段181-3、181-4地號土地（下稱系爭土地）及其上建物（下稱系爭建物）即加油站之所有權，向被告申請換發加油站經營許可執照。案經被告審核，依加油站設置管理規則第35條第1項但書規定，以95年11月28日府建工字第0950276393號函准許參加人換發加油站經營許可執照，並請其依規定檢具建築、消防、環保等有關證件申請換發加油站經營許可執照，同時命原告於文到15日內繳銷其所有之經（89）油府建字第120號加油站經營許可執照正本，逾期將逕行註銷。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
甲、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告主張：
一、本件系爭建物之地下油槽其工程面積高達148.58平方公尺，係具有獨立之經濟價值，又非同屬一人，顯非民法第68條第1項前段所規定之附屬建物（從物），而係加油站設施之主建物，既非屬從物，且油槽是否從物非被告所能自行認定，則原處分認定本件主物之處分及於從物，顯屬無稽，故本件原處分認定顯有違誤。
二、系爭地下油槽前經被告以92年2月19日府建工字第0920008717號函文請示高雄地院，是否在執行拍賣範圍內，經高雄地院92雄院貴民嘉90執字第3888號明示：「系爭地下油槽非在拍賣範圍內。」且上開油槽業經領得（87）高縣建局建管字第83 84號使用執照在案，目前正申請辦理系爭地下油槽所有權第一次登記。
三、參加人縱曾向高雄地院提起確認所有權事件（95年度訴字第2526號），經該院於96年3月12日判決，其主文雖為「確認原告對坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○○號土地下之4座地下油槽之所有權存在。」但該判決業經原告於96年4月3日提起上訴，故尚未確定；且縱然確定，因該案所確認者為該土地下之4個油桶，此可由參加人上開訴訟之訴訟標的金額為新台幣（下同）971,429元，與油槽明細中之4個油桶之總價金額一致足證，與本件之雜項工程地下油槽面積高達148.58平方公尺無關，則參加人其所確認之4個油桶，既為土木工程油槽之從物，依加油站設置管理規則之相關規定，加油站設備地下土木工程油槽乃為主物，故參加人上開確認之訴，顯無實質上之意義。
四、又系爭地下油槽業經訴外人善達行實業有限公司（下稱善達行）向原告因買賣關係取得所有權，有高雄地方法院96年度苓調字第105號核定在案，又按，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，故善達行對系爭油槽具有所有權，目前正向地政機關辦理所有權第一次保存登記。
乙、被告主張：
一、按「加油站終止營業時，除應依法辦理歇業登記外，並應於十五日內，向直轄市、縣（市）主管機關繳銷加油站經營許可執照；其不繳銷者，由直轄市、縣（市）主管機關陳報中央主管機關廢止及註銷其經營許可執。」為加油站設置管理規則第35條第1項所規定。但「經法院拍賣程序取得加油站設施及土地所有權者，得由其本人或其指定之經營者檢附法院之證明文件及有關證件，向直轄市、縣（市）主管機關申請換發經營許可執照。」同條項但書復定有明文。
二、本件原告原所有之系爭土地及建物，業經高雄地院民事執行處拍賣並由參加人拍定取得，有高雄地院91年9月9日91高貴民嘉90執字第3888號通知影本附卷可稽。被告基於該通知，依加油站設置管理規則第35條第1項但書規定，准予參加人換發該加油站經營許可執照之申請。雖原告表示，系爭土地之地下儲油槽非屬從物，不在高雄地院之拍定範圍內，被告核准參加人換發加油站經營許可執照，顯無理由云云。且原告曾以系爭土地之地下油槽不在法院拍定範圍內，向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）對參加人等人提起侵占等告訴案件，遞經高雄地檢署檢察官不起訴處分、台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）檢察長駁回再議處分及高雄地院刑事裁定駁回其交付審判之聲請確定，其中不起訴處分理由認定原告所有之系爭土地及其上建物業經高雄地院民事執行處以90年度執字第3888號強制執行事件執行完畢，並由參加人拍定在案，足徵參加人業已取得系爭土地及其上建物（即摩天加油站）之所有權，又加油機、儲油槽、管線工程、加油站電腦連線POS系統、水電工程、監視廣播系統等設備係附屬於「摩天加油站」，依民法第68條第2項之規定，亦應由參加人取得所有權，參加人等應無侵占他人之物等主觀故意。又參加人為確認系爭土地地下油槽之所有權歸屬，復向高雄地院提起確認其對系爭土地地下油槽所有權存在之訴，經該法院判決確認參加人對系爭土地下之油槽之所有權存在，其理由略以：系爭土地之地下油槽應屬獨立之不動產，又於參加人向法院拍定取得原由原告經營之摩天加油站時，仍屬原告所有，且常助摩天加油站之效用，自屬摩天加油站之從物，而主物之處分及於從物，是參加人既經拍定買受原由原告所有且所經營之摩天加油站建物及系爭土地，並取得所有權，則系爭土地下之油槽，自亦一併由參加人取得。有95年4月25日高雄地院95年度聲判字第3號刑事裁定、96年3月12日95年度訴字第2526號民事判決影本附卷可稽。從而，被告核認參加人業已取得摩天加油站設施及土地所有權，依加油站設置管理規則第35條第1項但書，准予參加人換發摩天加油站經營許可執照，並請其依規定檢具建築、消防、環保等有關證件辦理換發加油站經營許可執照，並無不合。
三、雖然高雄地院民事執行處拍賣時並未寫油槽，但執行處並未審查實體的權利狀態，且執行案卷有提及關於地下油槽部分由兩造自行協調，並不能因此認定系爭油槽非在拍賣範圍內。僅嗣後因原告不願為協調，始生後來之數起訴訟案件。又依加油站管理設施管理規則第11條第3項規定，加油站營業所有人喪失土地所有權，其許可證就可以廢止，而原告已經喪失土地及設施所有權，主管機關就可以廢止原告之經營許可。又原告僅能就被告註銷其許可執照之處分不服，尚不得對參加人換發執照之處分不服。
丙、參加人主張：
一、參加人於91年間向高雄地院投標拍得系爭土地及建物，權利移轉登記日期為91年4月8日，因上開土地中181-4地號土地及建物原有原告在其上經營「摩天加油站」，而土地及加油站建物經參加人買受後，原告本應結束經營摩天加油站，並將其上之加油機6座、自動洗車機1座及地下大儲油槽4座等加油設施移交與參加人，且土地及加油站建物亦已於91年9月24日由高雄地院法官點交與參加人，詎原告拒不結束營業，仍繼續占用土地及建物營業，經2個月協商無結果，參加人無奈前於91年11月27日以挖土機及石塊放置在系爭土地其中181-4地號土地上，迫原告返還土地。然原告仍不置理，反逕向高雄地檢署控告參加人違反刑法第304條強制罪，謂參加人妨害其繼續經營加油站之權利云云，甚為無理。
二、又參加人於土地及建物點交後，有給予原告2個月時間協調，到期後原告仍不遷走，又不向參加人承租，參加人自無讓原告無償繼續在該土地上經營加油站，該土地及建物既為參加人所買受，並已透過法院之點交程序取得土地之占有，則在原告並無使用該土地權利之下，參加人自有權將所有之土地以圍籬或其他方式禁止他人進入，是參加人並無妨害原告行使權利之行為可言，因而高雄地檢署於偵查後即以上開理由予參加人不起訴處分。詎原告仍不服而聲請再議，復經高雄高分檢駁回再議，理由亦認：「系爭土地於91年9月24日，已由法院執行點交與參加人占有，至於地上所附動產，命2個月內由原告保管處理並未諭令可繼續營業，屆期原告未處理，反而使用參加人之土地繼續營業，顯已妨害參加人之土地使用權，參加人因而予以阻止，並無妨害自由之犯行。況參加人並未阻止原告處分加油設施，僅阻止原告繼續使用系爭土地，維護自己之權益，難以妨害自由罪責相繩。」等語。足見，原告明知自己並無使用土地之權利，其爾後之行為，已顯示出其汲汲於占用參加人土地之不法利益意圖。
三、經駁回再議後，原告始願與參加人商談，並推由原告代表人甲○○○之姪子謝逸家出面向參加人承租土地及加油站建物，於92年1月1日謝逸家以其經營之春逸企業股份有限公司（下稱春逸公司）與參加人簽訂租賃契約書，租期至93年12月31日止共2年，並經法院公證。租賃契約書中約定租期屆滿，春逸公司應即搬遷，將租賃物以原狀交還參加人，及如租期屆滿雙方未能續約時，春逸公司同意無條件將租賃物上之一切動產及相關證照以300萬元讓與參加人。惟租期屆至，雙方並未續訂租約，春逸公司亦無立即搬遷，參加人與春逸公司協談讓與加油設施及加油站執照之事，春逸公司卻稱加油設施及加油站執照是原告的，伊無權利讓與，參加人轉與甲○○○協調，甲○○○卻不願以300萬元轉讓，反要價1,000萬元始願轉讓。協調不成，參加人不得已於94年1月17日委託律師發函與春逸公司，請其依租賃契約書約定於10日內搬遷，並將置於加油站土地上之加油機6座、自動洗車機1座、地下大儲油槽4座等加油設施遷移。詎春逸公司僅搬離未再營業而已，而加油設施仍置放原地不予理會。
四、參加人為讓土地得及早利用，乃向被告申請系爭土地地上建物之拆除執照，包含加油站建物亦申請一併拆除，並於94年5月16日獲准發給拆除執照。參加人乃再委託律師於94年5月19日分別發函催告春逸公司及原告，告知渠等參加人近日即將進行加油站拆除工程，請渠等於文到10日內遷移加油設施，將土地返還參加人，否則將控訴刑事竊占罪及民事無權占用之損害賠償責任。詎原告仍不願遷離，繼續占用參加人之土地，參加人因而無法順利進行拆除工程（因地下大儲油槽係崁在土地內，如驟然拆除將受損而無法再使用，參加人不敢自行拆除），無法使用系爭土地其中181-4地號土地，且無法與另筆181-3地號土地作整體之利用。
五、但原告於參加人依拆除執照拆除系爭土地其中181-3地號土地上建物之大電基座時，卻向高雄地檢署控告參加人毀損、侵占伊之所有物，迭經高雄地檢署不起訴處分、高雄高分檢駁回再議處分，及高雄地院刑事裁定駁回原告交付審判之聲請確定。該歷次之處分書及刑事裁定均認定：「告訴人即聲請人所有之坐落於高雄縣鳳山市○○○段181之3、181之4地號土地及其上建物業經高雄地院民事執行處以90年度執字第3888號強制執行事件執行完畢，並由被告丙○○○拍定在案，足徵被告丙○○○業已取得上開土地及其上建物（即本件摩天加油站）之所有權，又加油機、油槽、管線工程、加油站電腦連線POS系統、水電工程、監視廣播系統等設備係附屬於『摩天加油站』，依民法第68條第2項之規定，系爭大電機基座等用電設備亦應由被告丙○○○取得所有權，縱系爭土地建物於台灣高雄地方法院到場執行就上開設備仍交由告訴人即聲請人繼續『保管』，並諭知2個月內自行協調解決而未點交，惟此並不影響上開土地建物所有權業由被告丙○○○取得之事實，故屆期經被告丙○○○以存證信函通知告訴人即聲請人後，告訴人即聲請人仍置之不理未將其上開加油機、用電設備等設施遷移，顯已妨害被告丙○○○之土地使用權。」等語。足見，系爭加油站含地下油槽等設施於參加人拍定取得加油站土地及建物所有權時，即已一併取得該等設施之所有權。
六、參加人為此向高雄地院提起排除侵害暨確認系爭加油站之加油機、地下油槽、油槽管線工程、加油站電腦連線POS系統、水電工程、監視廣播系統、自動洗車機等之所有權為原告所有之訴訟，同時並向被告申請換發加油站經營許可執照。被告建設局依法於95年11月2日召開局務會議審酌後，認「參加人已取得加油站土地及建物之所有權，且依民法第68條之規定，地下油槽常助加油站（主物）之效用，且原與加油站（主物）同屬一人所有，地下油槽為加油站之從物，法院判決亦是如此，站在公權力維護公安及避免污染及災害發生的立場，地下油槽不應從加油站分離造成無人負責，是不應該的，因而災害發生，更不為社會所樂見，債務人如有主從或分離疑慮屬私權問題，公權力以維護公益為主應依民法第68條主張主從。」等旨。而於95年11月28日以府建工字第0950276393號函，「依高雄地院91年9月9日91高貴民嘉90執字第3888號強制執行結果及依民法第68條第2項規定，台端業取得加油站設施及土地所有權，依加油站設置管理規則第35條但書規定，爰准予台端換發經營許可執照，‧‧‧」，並且關於私權問題亦責成參加人若與摩天公司間有油槽設施之權益糾紛其若涉損害事項，由參加人立具切結書負責，參加人亦已擬具切結書完成。足見，被告准予參加人換發加油站經營許可執照，純係依法行政之作為，無任何違法處分可言。
七、又參加人向原告提起前揭確認所有權民事訴訟，係由高雄地院94年度重訴字第366號案受理。嗣參加人另又單獨針對地下油槽向高雄地院提起確認油槽所有權為參加人所有之訴，該案並先行由高雄地院以95年度訴字第2526號民事判決確認系爭地下油槽之所有權為參加人所有，有判決書在卷足稽。惟本件只針對地下油槽而已，尚未能認定全部之加油站設施所有權，嗣高雄地院94年度重訴字第366號案於96年10月17日作成判決，確認系爭加油站之加油機、地下油槽、油槽管線工程、加油站電腦連線POS系統線路部分、水電工程、監視廣播系統線路部分等之所有權均為參加人所有，益證原告逕對被告准予換發經營許可執照之處分提起行政訴訟之作法，並無理由。
八、原告稱系爭地下油槽業經善達行向原告因買賣關係取得所有權，有高雄地方法院核定之民事調解書在案云云。惟查，善達行之負責人謝水亮係原告公司負責人甲○○○之兄，伊二人於事後之96年7月25日始自行至高雄市苓雅區調解委員會合意成立調解書，自稱買賣地下油槽云云，均係伊二人間之行為，縱調解書經法院為程序上之核定，其效力亦僅存在於伊二人間而已，無拘束第三人之效力。況系爭地下油槽其所有權已非原告所有，於參加人拍得土地及加油站建物時已由參加人取得所有權，此有前開各法院之處分書、裁定書、判決書等可稽，原告既非系爭地下油槽之所有權人，縱其有將油槽出賣與善達行之行為，亦屬無權處分，善達行根本無從取得系爭地下油槽之所有權。又油槽不得單獨辦理登記，必須併同主建物始能辦理登記，此有高雄縣鳳山地政事務所95年3月29日鳳地所一字第0950003106號函覆高雄地院之說明可稽，如欲對地下油槽辦理所有權第一次保存登記亦僅有擁有主建物所有權之參加人始有此權利，善達行稱欲辦理登記云云顯然無據。
理 由
一、按「經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業。前項加油站、加氣站、漁船加油站之用地及設置條件、設備、申請程序、經營許可執照核發、換發及其他經營管理事項之規則，由中央主管機關定之。前項加油站、加氣站、漁船加油站經營許可執照之核發、換發及其他經營管理事項，中央主管機關得授權直轄市、縣（市）主管機關辦理。．．．。」石油管理法第17條第2、3、4項定有明文。又「加油站終止營業時，除應依法辦理歇業登記外，並應於十五日內，向直轄市、縣(市)主管機關繳銷加油站經營許可執照；其不繳銷者，由直轄市、縣(市)主管機關陳報中央主管機關廢止及註銷其經營許可執照。但經法院拍賣程序取得加油站設施及土地所有權者，得由其本人或其指定之經營者檢附法院之證明文件及有關證件，向直轄市、縣(市)主管機關申請換發經營許可執照。」「直轄市、縣（市）主管機關對於前項但書申請案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，加油站並應符合建築管理、消防、環境保護相關法令之規定，經審查合格後報請中央主管機關換發經營許可執照，並由直轄市、縣（市）主管機關通知原經營者繳銷經營許可執照，其不繳銷時，由直轄市、縣（市）主管機關陳報中央主管機關註銷之。」為加油站設置管理規則第35條第1項及第2項所規定。又「有關加油站、加氣站及漁船加油站經營許可執照之核發、換發業務，為簡政便民，縮短作業程序，溯自91年1月16日起委託直轄市、縣（市）主管機關辦理。」則為經濟部91年2月19日經能字第09104604970號公告在案。
二、本件原告前經台灣省政府於87年11月2日核准於高雄縣鳳山市○○○路○○○號經營「摩天加油站」，並領有該府核發之經（87）能站字第1119號加油站經營許可執照，旋於89年3月7日經被告核准將原負責人洪漢智變更為甲○○○，並將原許可執照作廢換發經（89）油府建字第120號加油站經營許可執照。嗣原告因債務問題，致其加油站所在之系爭土地及建物遭高雄地院拍定由參加人買受。參加人乃於95年11月1日以其業已取得系爭加油站土地及建物所有權為由，向被告申請換發原摩天加油站之經營許可執照。案經被告審核，依加油站設置管理規則第35條第1項但書規定，以95年11月28日府建工字第0950276393號函准許參加人換發加油站經營許可執照，並請其依規定檢具建築、消防、環保等有關證件申請換發加油站經營許可執照；同時命原告於文到15日繳銷其所領取之經（89）油府建字第120加油站經營許可執照，逾期將逕行註銷等情，分別為兩造所自陳，並有台灣省政府87年11月2日87府建五字第170080號函、被告89年3月7日89府建商字第30096號函、高雄地院不動產權利移轉證書、系爭土地及建物所有權狀影本、被告95年11月28日府建工字第0950276393號函附原處分卷及訴願卷可稽，自堪認定。
三、而原告提起本件訴訟無非以：參加人雖拍定買得原告所有系爭土地及建物，惟摩天加油站內面積148.58平方公尺之地下土木工程油槽係具有獨立經濟價值而為加油站設施之主建物，領有使用執照，足見並非系爭建物之從物，且該地下油槽亦經高雄地院92年2月19日府建工字第0920008717號函覆原告表示不在執行拍賣範圍內，則上開油槽顯屬原告所有。而原告又已將該地下油槽出售予訴外人善達行，經高雄地院96年度苓調字第105號核定在案，該調解與確定判決有同一效力，故系爭地下油槽土木工程已變成善達行所有。從而，參加人既未取得系爭加油站設施即地下油槽之所有權，即不合加油站設置管理規則第35條第1項之要件，則被告准許參加人換發加油站經營許可執照並命原告繳銷原告所有之加油站經營許可執照，即有違反上開規定之違法等語，資為論據。
四、經查，依被告95年11月28日府建工字第0950276393號函之記載：「說明．．．二、依高雄地院91年9月9日91高貴民嘉字第90執字第3888號強制執行結果及依民法第68條第2項規定，台端業取得加油站設施及土地所有權，依加油站設置管理規則第35條但書規定，爰准予台端換發經營許可執照，並請依規定檢具建築、消防、環保等有關規證件申請換發加油站經營許可執照。．．．四、本函併送本案利害關係人摩天企業股份有限公司，請於文到15日將本府89年3月7日所代發之經（89）油府建字第120號加油站經營許可執照正本寄回本府繳銷，逾期將逕行註銷之。」等旨，可知被告於程序上雖依加油站設置管理規則第35條第1項但書規定准予受理參加人換發加油站經營許可執照之申請，惟參加人如要達到換發執照之程度，尚需符合前引同規則第35條第2項經會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，加油站並應符合建築管理、消防、環境保護相關法令之規定，經審查合格後始得換發，是上函實則並未換發執照予參加人甚明，此復經被告訴訟代理人於本院審理時陳述在卷（見本院96年9月17日準備程序及96年12月27日言詞辯論筆錄），且經其提出被告嗣後於96年11月29日方以府建工字第0960279906號函核發參加人加油站經營許可執照附卷可稽（該函文並非本件審理範圍）。茲應審究者，闕為被告應否准予受理參加人換發加油站經營許可執照之申請？被告在未完成換發執照予參加人前，得否先命原告繳銷其原有之加油站經營許可執照？
五、經查：
（一）按「申請人喪失原取得設站基地之土地所有權或土地使用權時，直轄市、縣（市）主管機關得廢止原同意認定。」「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：
．．．二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。．．．。」「申請人喪失原取得設站基地之土地所有權或土地使用權時，直轄市、縣（市）主管機關得廢止原籌建核准。」加油站設置管理規則第11條第3項、第16條第1項第2款及第17條4項定有明文，可知經營加油站者，係以具有設站基地之土地所有權或使用權為必要。次依前引加油站設置管理規則第35條第1項前段規定可知，加油站終止營業時，本應由原經營者依法辦理歇業登記，並應於15日內，向直轄市、縣（市）主管機關陳報中央主管機關廢止及註銷其經營許可執照。惟如遇加油站經營者於其所有之加油站土地及加油站設施遭法院拍賣後，既已喪失土地所有權及使用權，且無營業之事實，卻拒不辦理歇業登記並向主管機關陳報廢止及註銷其經營許可，妨害買受人之權益，同條項但書乃賦予買受人得不待主管機關依第35條第1項前段規定行使管制權限前，即得檢附法院之證明文件及有關證件，向主管機關申請換發經營許可執照之權利。
（二）又按「加油站應具備基本設施如下：一、地下儲油槽：其屬汽油類者，應裝設油氣回收設備。二、具不可倒退計數表之流量式加油機。三、營業站屋。」「前項設備之設置應符合下列規定：一、地下儲油槽與地下鐵道或地下隧道應有十公尺以上之水平距離，與加油站地界線應有三十公分以上之距離。二、地下儲油槽應固定於三十公分以上厚度之鋼筋混凝土之堅固基礎上。三、地下儲油槽應以厚度二十五公分以上之鋼筋混凝土覆蓋，其覆蓋範圍應延伸至槽外三十公分，且覆蓋之重量不得直接加於槽上。四、地下儲油槽四周及其與鋼筋混凝土覆蓋間空隙，應以乾沙填具。但地下儲油槽為玻璃纖維強化塑膠材質者，可使用經篩選級配優良之礫石或碎石填具。五、地下儲油槽頂部與基地表面距離應在六十公分以上。六、地下儲油槽之排氣管管口與地面應有四公尺以上之距離，且與高壓電線應有五公尺以上之水平距離。七、加油機應接地，並經製造國安全檢驗合格，且距離地界線應在二公尺以上。」為加油站設置管理規則第13 條第1項及第2項所規定。又「有關『加油站設置管理規則』第35條但書規定，其中取得加油站設施部分，應至少包括加油站營業站屋與地下儲油槽。
」則為經濟部92年1月24日經能字第09204602580號函釋在案。經查，參加人經由高雄地院90年度執字第3888號民事執行程序，拍定取得系爭土地及建物所有權，經高雄地院於91年3月15日核發參加人不動產權利移轉證書，並於91年9月24日將之點交予參加人，有高雄地院不動產權利移轉證書及點交命令附原處分卷可稽。而參加人取得之不動產中已包括系爭加油站之營業站屋（含辦公室、加油站亭等）在內，此觀高雄地院之不動產權利移證書自明。至於地下油槽土木工程部分，高雄地院雖以92年3月7日92雄院貴民嘉90執字第3888號函覆被告，略以：「右函（即高雄地院90年度執字第3888號拍賣債務人摩天企業股份有限公司所有之不動產附表）之標的物之土地及建物已包含營業站屋全部（即7857建號），另地下油槽非在拍賣範圍內。
」等詞。惟查，系爭地下油槽乃埋設於系爭土地下之地下土木工程，原告自始即以附屬於系爭建物之雜項工作物視之，而僅併同主建物辦理使用執照，此外，該地下油槽僅能併同主建物辦理第一次所有權登記等情，有系爭建物之使用執照及高雄縣鳳山地政事務所95年3月29日鳳地所一字第0950003106號函覆高雄地院94年度重訴字第366號民事案件以：「說明：．．．二、貴院前函及原案（本所87年10月23日收件建字第4930 號第一次登記案）之高雄縣政府建設局使用執照．．．載有本案建物建築地點為新庄子段第181-4地號，又什項工程為地下油槽148.58平方公尺，故鳳山市○○○段○○○○○ ○號土地之地下油槽得依法併同本案建物辦理所有權第一次登記，合先敘明。三、另查本所地籍資料（鳳山市○○○段第7857建號）係依據建物測量成果圖所載建築面積項目，惟該案之建築成果圖並未記載地下油槽之建築面積項目，故本案建物建築物面積項目並未登載地下油槽」等詞附原處分卷及訴願卷可稽。
再依本院調取系爭建物之建築圖說顯示，系爭地下油槽乃設置於主建物加油亭之土地下方，係以鋼筋混凝土包覆於地面下而為與加油亭共同建築之地下土木工程，用途在於儲存並供應加油站之用油，核其情形，系爭地下油槽顯與主建物之加油亭有功能上密不可分之關係甚明，此並有系爭加油亭之照片附本院卷可資對照，凡此足見系爭地下油槽顯係常助主建物加油亭所用之物，依民法第68條第2項規定，系爭地下油槽自為主建物加油亭之從物，而於主建物經法院拍賣移轉所有權予參加人時隨同移轉於參加人所有，洵堪認定。原告主張系爭地下油槽為獨立之主建物，並非加油站主建物之從物云云，即非可採。況且，原告嗣又稱系爭加油站地上建物與地下油槽乃一體不可分，二者失去其一，均無法使用等語在卷（見原告96年11月7日陳報狀），由此可知系爭地下油槽更屬無法獨立使用，而為僅能與主建物合為一體使用之附屬建物，尤為主建物所有權效力所及，更為顯然。又參加人為此復對原告提起確認系爭地下油槽所有權及請求排除侵害之訴，亦經高雄地院95年度訴字第2526號及94年度重訴字第366號針對上開使用執照所載之油槽（即系爭地下油槽）為審理標的，判決參加人勝訴在案，有各該判決書可稽。是被告以本件無論執行法院有無將系爭油槽計價在拍賣範圍內，參加人均因拍定取得系爭建物之所有權而一併取得系爭地下油槽所有權，從而認定參加人已取得系爭加油站土地所有權、營業站屋及地下油槽等基本設施，因而於95年11月28日以府建工字第0950276393號函准予受理參加人換發加油站經營許可證之申請，即屬有據。又系爭地下油槽之所有權既為參加人所一併取得，則原告復以其已將該地下油槽出售予訴外人善達行云云，資為爭議，自對參加人不生效力。再者，被告已命原告繳銷其原領取之加油站經營許可執照，至原告是否提出繳銷，均不影響該繳銷處分之效力，且應否准許換發參加人經營許可執照，與受原告已否自行繳銷原執照，乃屬二事，不應混為一談。故而原告訴稱系爭地下油槽不在執行法院拍賣範圍內，所有權仍屬其所有，且其已於96年7月25日將該系爭油槽出售予訴外人善達行，參加人尚未取得系爭地下油槽所有權，其欠缺換發加油站經營許可證所必要之加油站設施，且原告尚未繳銷原領執照，被告不應准參加人換發執照之申請云云，洵無可採。
（三）其次，如前所述，加油站設置管理規則第35條第1項但書乃針對加油站經營者於其所有之加油站土地及加油站設施遭法院拍賣後，既已喪失土地所有權及使用權，且無營業之事實，卻拒不辦理歇業登記並向主管機關陳報廢止及註銷其經營許可，妨害買受人之權益，故而賦予買受人得不待主管機關依第35條第1項前段規定行使管制權限前，即得檢附法院之證明文件及有關證件，向主管機關申請換發經營許可執照之權利。準此，同條第2項有關命原經營者繳銷執照之處分，自非必需與換發新許可執照予拍定人同時為之。經查，系爭加油站土地、營業站屋及系爭地下油槽已由參加人於91年3月15日拍定取得所有權；又系爭加油站自高雄地院點交予參加人後，原告復藉故以加油站內之大電機基座、油槽等仍屬其所有為由，繼續占用系爭加油站，嗣經原告與參加人協商結果，由參加人於92年1月1日起將系爭加油站出租予訴外人春逸公司2年。惟期滿後，原告又拒不遷讓，參加人乃於94年6月間僱工將系爭土地上之大電機基座等用電設備予以拆遷，原告已無營業之事實，為原告所不爭（見本院96年10月4日準備程序筆錄）。又原告曾對參加人拆遷加油站內大電機基座之行為提起侵占及毀損罪之告訴，案經高雄地檢署94年度偵字第16
978、20467號偵查結果為不起訴處分，原告不服，聲請再議，復經高雄高分檢95年度上聲議字第86號駁回其再議，原告仍表不服，聲請交付審判，亦經高雄地院95年度判字第3號駁回其聲請等情，有各該不起訴處分書、處分書及刑事裁定附原處分卷可憑。凡此可見參加人不僅於91年3月15日即取得系爭土地及建物含地下油槽之所有權，且原告至少自94年6月起即未有經營系爭加油站而終止營業之事實甚明。從而被告於准予受理參加人申請換發許可執照時，即命原告繳銷其原有之經營許可執照，難謂與加油站設置管理規則第35條第2項規定有違。是原告訴稱系爭地下槽仍屬其所有，被告不應命其繳銷經營許可執照云云，亦無可取。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告以95年11月28日府建工字第0950276393號函准予受理參加人換發加油站經營許可執照之申請，同時命原告於文到15日內繳銷其所有之經（89）油府建字第120加油站經營許可執照正本，逾期將逕行註銷，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 許 麗 華法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
書記官 楊 曜 嘉