高雄高等行政法院判決
96年度訴字第510號民原 告 甲○○被 告 雲林縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國96年5月9日經訴字第09606066710號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未經申准營利事業設立登記，擅自於雲林縣斗六市○○路671之1號以「紫仃香護膚」為商號名稱，經營美容護膚業，案經被告所屬稽查公共安全統一聯合稽查小組於民國（下同）95年11月23日19時41分許前往稽查時查獲。被告乃以原告違反商業登記法第3條規定，依同法第32條第1項規定，以95年11月30日府建商字第0950390586號函處罰鍰新台幣（下同）1萬5千元，並命令即日起停止營業之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀陳述如下：
（一）訴願決定雖以:訴願人係紫仃香護膚負責人，未辦妥營利事業登記證，即擅自開設「紫仃香護膚」，違反商業登記法第3條規定，除應即停止營業至改善為止，並處新台幣1萬5千元罰鍰，限於接到原處分書一個月繳納，逾期移送行政執行處強制執行云云等語，為其論據。
（二）惟查，原告係合法正當經營紫仃香護膚，並無違反社會治安之虞，被告竟在無任何證據下，即將原告經營之紫仃香護膚歸列為影響社會治安行業，其任意而為，實已造成原告名譽嚴重受損，況且，原告因經濟不景氣，收入微薄，四處奔走僅能籌資獲得符合加強檢查公共安全有關設施，以防止意外事故發生，並注意營業場所等消防法令規定之建築物及設施及負擔繳納稅款，然嗣經原告查詢商業登記相關法規，始知該建物因不到3坪，尚未符合得以辨理商業登記之規定，原告始未辦理商業登記，然原告並非刻意違法，且自原告得知應辨理商業登記後，隨即積極尋求合法解決之途徑，並非放任不管，其違反法令情節相當輕微，再者，縱使原告巳有違法情形，然原告係負債經營紫仃香護膚，而原告除紫仃香護膚之微薄收入外，別無其他收入及資產，被告仍處以較最低罰鍰為高之罰鍰處分，並命停業，致原告無以謀生，並背負鉅大債務，足見原處分實屬過苛，並有違行政程序正當及比例等原則，且被告亦未給予原告陳述之機會，又未視原告上揭違反法令之程度而為處分，亦有未合。
（三）綜上，原處分機關及訴願決定機關未察，以片面資料逕對原告處以較最低罰鍰為高之罰鍰處分，並命停業，有違行政程序正當及比例等原則。
二、被告答辯之理由：
（一）「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業」為商業登記法第3條明文規定，又同法第32條規定︰「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」。原告未辦妥營利事業設立登記，擅自於雲林縣斗六市○○路671之1號開設「紫仃香護膚」，經營美容護膚業務，有被告公共安全統一聯合稽查紀錄表附卷可按，且查其每月查定銷售額業已達營業稅起徵點。被告爰依商業登記法第32條規定訂定雲林縣違反商業登記法案件裁罰基準，裁處原告1萬5千元罰鍰，並命令其停業，於法並無不合。
（二）原告陳稱其係合法經營「紫仃香護膚」，惟徵諸被告95年11月23日稽查紀錄表上建設局登載「未依法設立登記，無照營業」，城鄉發展局簽註「違規使用建築物，未依法申報建築物公共安全檢查簽證，現場為有包廂為人理容、按摩之場所」，並經現場人員林志忠簽名切結在案，綜上觀之，原告確有未依法申請營利事業設立登記，於其「紫仃香護膚」設置包廂為人理容按摩，經營美容護膚業務之情事，已達行政罰法第42條第6款規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之程度；另依財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局96年3月23日中區國稅雲縣三字第0960005250號函復被告，經查本分局營業稅籍資料，其每月查定銷售額業已達營業稅起徵點，營業項目為按摩服務、其他理髮及美容，足證該商號非屬商業登記法第4條所列各款小規模商業。次查，該商號前經被告所屬公共安全聯合稽查小組94年10月3日查獲無照營業，並經被告所屬城鄉局以94年10月19日府城建字第0942702263號函處6萬元罰鍰並命其停止使用在案，嗣經被告所屬公共安全聯合稽查小組於95年11月23日稽查時該商號仍持續違規營業，足見原告明知未辦妥營利事業登記不得營業，仍不停業，顯然違反商業登記法無訛。另原告所稱該營業場所符合消防法令規定及繳交稅款部分，僅係履行相關消防、稅捐法令規定之義務，核與原告未經登記即行開業，有違首揭商業登記法之不作為義務係屬二事，無法作為免責之論據；況行政罰係針對違反行政法上義務者行為當時之法律或自治條例有明文規定所為之制裁，原告所稱非刻意違法，且自得知應辦登記後，隨即尋求合法解決途徑云云，仍難卸其應受裁罰之責。
理 由
壹、程序部分：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」為商業登記法第3條所明定；又「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」復為同法第32條第1項所規定。
二、本件原告未經申准營利事業設立登記，擅自於雲林縣斗六市○○路671之1號以「紫仃香護膚」為商號名稱，經營美容護膚業，案經被告所屬稽查公共安全統一聯合稽查小組於95年11月23日19時41分許前往稽查時查獲。被告乃以原告違反商業登記法第3條規定，爰依同法第32條第1項規定，以95年11月30日府建商字第0950390586號函處罰鍰1萬5仟元，並命令即日起停止營業之處分等情，業據兩造分別陳明在卷，並有被告稽查公共安全統一聯合稽查紀錄表、雲林縣特定目的事業營業場所停止供水供電評分表及被告95年11月30日府建商字第0950390586號函等附原處分卷可稽，洵堪認定。
三、原告雖主張：原告係合法正當經營「紫仃香護膚」，並無違反社會治安之虞，被告卻無任何證據，即將其列為影響社會治安行業，實已造成其名譽受損；且原告係因營業建築物未符合建築法之規定，致無法辦理商業登記，並非原告刻意違法；又被告未給予原告陳述意見之機會，而處以停業及罰鍰，有違行政程序正當及比例原則，請依法撤銷原處分云云，資為爭議。
四、經查，原告未經申准營利事業設立登記，擅自於雲林縣斗六市○○路671之1號以「紫仃香護膚」為商號名稱，經營美容護膚業，案經被告所屬稽查公共安全統一聯合稽查小組於95年11月23日19時41分許前往稽查時查獲，當時現場製作之稽查紀錄表建設局欄登載「未依法設立登記無照營業」、城鄉發展局欄登載「違規使用建築物、未依法申報建築物公共安全檢查簽證、現場為有包廂為人理容按摩之場所」等情，此有經現場負責人林志忠簽名，且蓋有原告及「紫仃香護膚」印章確認無訛之被告稽查公共安全統一聯合稽查紀錄表附原處分卷可稽。是原告未經申准營利事業設立登記，擅自經營美容護膚業之違規事實，洵堪認定。次查，本件經被告函詢財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局以96年3月23日中區國稅雲縣三字第0960005250號函表示，原告所經營之「紫仃香護膚」，其每月查定銷售額業已達營業稅起徵點，此有上開函文附原處分卷可參，則該違規商號顯非屬商業登記法第4條第1項所列之小規模商業，自應依法辦妥營利事業登記後始得營業，而原告未經申准設立登記，即行開業，自有違前揭法條之規定。是原告主張：原告係合法正當經營「紫仃香護膚」，並無違反社會治安之虞，被告卻無任何證據，即將其列為影響社會治安行業，實已造成其名譽受損云云，不足採信。
五、次查，被告於作成本件處分前，雖未給予原告陳述意見之機會，然依原處分卷附被告稽查公共安全統一聯合稽查紀錄表觀之，原告確有未依法申請營利事業設立登記，於其「紫仃香護膚」設置包廂為人理容按摩，經營美容護膚業務等情事，已達行政罰法第42條第6款規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之程度，被告自得不給予陳述意見之機會。又查，依前揭現場稽查表顯示，繫案商號經查獲為有包廂為人理容按摩之場所，違規經營美容護膚業業務，其違規情節尚難謂非屬重大，是被告本於行政裁量，依其所訂定之「雲林縣違反商業登記法案件裁罰基準」，衡酌原告違規情節，依首揭商業登記法第32條第1項規定，所為裁處原告罰鍰1萬5千元，並命令立即停業之處分，於法並無不合，亦無裁量不當情事，自難認有違反行政程序正當及比例原則之情形。是原告主張：被告未給予原告陳述意見之機會，而處以停業及罰鍰，有違行政程序正當及比例原則，請依法撤銷原處分云云，核不足採。
六、至原告主張：其已繳交稅款及該營業場所亦符合消防設備云云，此部分僅係履行相關消防、稅捐法令規定之義務，核與原告未經登記即行開業，有違首揭商業登記法之不作為義務係屬二事，無法作為免責之論據；況行政罰係針對違反行政法上義務者行為當時之法律或自治條例有明文規定所為之制裁，原告所稱非刻意違法，且自得知應辦登記後，隨即尋求合法解決途徑云云，仍難卸其應受裁罰之責。足見原告此部分之主張，亦不足採。
七、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以原告未經申准營利事業設立登記，擅自以「紫仃香護膚」為商號名稱，經營美容護膚業，係違反商業登記法第3條規定，乃依同法第32條第1項規定，以95年11月30日府建商字第0950390586號函處罰鍰1萬5仟元，並命令即日起停止營業之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 李昱