高雄高等行政法院判決
96年度訴字第541號民原 告 甲○○○訴訟代理人 柯淵波律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國96年4月30日台財訴字第09600074310號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）93年9月8日將其所有全信交通事業股份有限公司（下稱全信公司）股票9,000股出售予其外甥蘇泰清，以每股新臺幣（下同）1,000元之成交總價9,000,000元申報證券交易所得稅。被告以移轉日全信公司每股資產淨值1,567.0998元，成交股權淨值14,103,898元與讓售股票價格之差額，涉有遺產及贈與稅法第5條第2款規定以顯著不相當代價讓與財產之情事，乃按成交股權金額100,000元與成交日股權淨值14,103,898元之差額，核定贈與總額14,003,898元，贈與淨額13,003,898元，應納稅額2,526,052元。原告不服，申經復查結果，獲准追減贈與總額6,094,056元，原告猶表不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、系爭股票之移轉價格是否客觀上已符合「顯著不相當之代價」，須就影響價格之經濟因素綜合判斷，而不能僅以稅捐機關自行估定且未經市場價格形成過程之贈與財產之標準作為判定其讓與財產之價格有無顯著不相當之唯一標準。
（一）按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準．．．」「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項所明定，其中遺產及贈與稅法第5條規定之立法理由，乃在於防杜以該條所列各款方式逃避贈與稅，故仿日本立法例訂明視同贈與，是該條性質上乃一租稅規避之個別防杜條款，避免濫用私法賦予契約自由原則，為不合常規之偏低買賣價格約定，實質上達規避贈與稅完成贈與移轉之目的。而因未上市或上櫃公司股票，於移轉日無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難據以認定其客觀市場價格，故為執行遺產及贈與稅法第10條所定時價之必要，方有上述遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定（司法院釋字第536號解釋參照）。然因所謂視同贈與即係行為人並無贈與之行為，但以客觀上構成要件之具備，對之核課贈與稅，加以時價之概念本質上即包含市場因素，而買賣之成交價格更常因買賣雙方個別之經濟情況而發生差異，故遺產及贈與稅法第5條第2款方規定須以「顯著不相當之代價」，讓與財產者，其差額部分始構成視同贈與；換言之，依前述遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，按該未上市、上櫃公司資產淨值所估定之價格，僅是一參考數據，並非未達此估定之價格，即構成遺產及贈與稅法第5條第2款之視同贈與，尚須構成「顯著不相當之代價」之要件；而就此「顯著不相當之代價」之不確定法律概念之滿足，自須就當時之市場價格、買賣雙方是否有故為贈與稅規避之情況及買賣雙方否存有特殊個人經濟事由、公司之營運狀況、公司之未來展望、出賣人之經濟狀況等影響價格之經濟因素綜合判斷，而不能僅以用來估定未經市場價格形成過程贈與財產之標準，作為判定其讓與財產之價格有無顯著不相當之唯一標準。上開見解，亦為近年行政法院實務判決所肯認。
（二）依據上開說明及實務判決意旨，本件原告轉讓系爭股票是否應課以贈與稅，稅捐機關應先查明原告是否以顯不相當之代價讓與系爭股票，亦即原告轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當，並憑證據而為課稅事實之認定，之後始有遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之「按贈與日該公司之資產淨值估定」之適用。惟被告未查明可能影響系爭股票出售價格之其他客觀因素前，即以其片面核定之股票淨值認為原告有以顯不相當之代價讓與財產之情事，逕予核課贈與稅，即有未洽。又適用遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項核算公司未分配盈餘之前提，乃股票出賣人有「以顯不相當之代價」讓與股票者，始足當之，亦即遺產及贈與法施行細則第29條第1項之規定，係用以計算「以贈與論」之贈與數額，而非用以判定是否有「以顯不相當之代價」讓與股票之基準，茲被告卻以核定後之股票淨值與原告讓與系爭股票之價格相較結果有所差距，遂認原告有「以顯不相當之代價」讓與財產之情事，而就差額部分認定以贈與論並課徵贈與稅，顯係倒果為因，揆諸最高行政法院89年度判字第3447號判決意旨，洵有未合。而行政機關就是否構成「以顯不相當之代價」之不確定法律概念之認定結果，法院並應加以審查。
二、本件可能影響系爭股票出售價格之客觀因素如下：
（一）出賣人之出售意願：查全信公司自74年設立迄今，未曾分配股東紅利，原告（即股票出賣人）20年的投資，未曾獲利且全信公司虧損連年（容後陳述），致影響原告繼續投資持股之意願，而萌生出售股票退出合夥之意思。
（二）買受人之意願：全信公司雖經年虧損，目前營運狀況不佳，且公司未來展望因應市場環境變遷仍存在有變數，但買受人蘇泰清現年30歲，正值積極創業時期，若能以小額資本參與全信公司投資經營，憑其新人新幹勁新理念，或有全力投入摶一事業創立之契機。惟若全信公司最終仍無法起死回生，買受人亦因所投金額（購買股票金額）不大，尚不致影響其生計及將來之規劃。
（三）全信公司之營運狀況：
１、歷年營業收入概況（77年起迄股票交易日前1年度92年止）┌──┬────────┬───────────┐│年度│ 營業收入金額 │ 備註 │├──┼────────┼───────────┤│ 77 │ 28,253,732 │1、股票交易日為93年9月│├──┼────────┤ 8日當年度之營業收入││ 78 │ 33,299,275 │ 尚未結算，故買賣雙 │├──┼────────┤ 方只能以92年度以前 ││ 79 │ 38,501,825 │ 之營業收入狀況評估 │├──┼────────┤ 出售價格。 ││ 80 │ 34,805,788 │2、歷年營業收入金額請 │├──┼────────┤ 參見全信公司營利事 ││ 81 │ 44,433,745 │ 業所得稅結算申報書 │├──┼────────┤ 。 ││ 82 │ 67,902,081 │ │├──┼────────┤ ││ 83 │ 50,432,900 │ │├──┼────────┤ ││ 84 │ 32,393,127 │ │├──┼────────┤ ││ 85 │ 26,356,273 │ │├──┼────────┤ ││ 86 │ 20,459,752 │ │├──┼────────┤ ││ 87 │ 16,341,120 │ │├──┼────────┤ ││ 88 │ 27,027,304 │ │├──┼────────┤ ││ 89 │ 29,486,776 │ │├──┼────────┤ ││ 90 │ 13,522,826 │ │├──┼────────┤ ││ 91 │ 13,439,884 │ │├──┼────────┤ ││ 92 │ 12,019,931 │ │└──┴────────┴───────────┘如上表所示，可見全信公司營運狀況是逐年每況下愈下。
２、歷年累積盈虧狀況（77年起92年止）：┌──┬───────┬──────┬─────┐│年度│全信公司申報之│被告核定之累│ 備註 ││ │累積虧損金額 │積虧損金額 │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 77 │ -1,392,605 │ │請參見全信│├──┼───────┼──────┤公司資產負││ 78 │ -7,114,005 │ │債表影本。│├──┼───────┼──────┤ ││ 79 │-12,065,878 │ │財政部台灣│├──┼───────┼──────┤省南區國稅││ 81 │-31,849,772 │ │局87及88年│├──┼───────┼──────┤度未分配盈││ 82 │-39,645,891 │ │餘申報核定│├──┼───────┼──────┤通知書影本││ 83 │-37,226,273 │ │。 │├──┼───────┼──────┤ ││ 84 │-36,030,734 │ │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 85 │-35,673,681 │ │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 86 │-34,955,518 │ │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 87 │-34,657,573 │-34,657,573 │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 88 │-34,657,573 │-34,174,963 │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 89 │-34,657,573 │-34,174,963 │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 90 │-33,971,502 │ │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 91 │-33,585,179 │ │ │├──┼───────┼──────┤ ││ 92 │-33,489,492 │ │ │└──┴───────┴──────┴─────┘如上表所示，全信公司自設立以來連年虧損，虧損金額迄至89年度止高達34,174,963元，且經被告核定該虧損金額，確認在案。公司初設立時之全部股本早已損耗殆盡。
（四）全信公司之未來展望：本件買賣雙方對於全信公司未來之展望，均抱持保守之態度，因國內經濟景氣連年下挫影響投資意願，且國內傳統產業，雖是交通運輸業的命脈，但傳統產業多年來持續外移至大陸或東南亞國家，是導致交通輸業務量減縮，營業收入減少的主因。又全信公司營收減少，但虧損累累，而運輸設備（如車輛）有其使用年限，公司若欲振衰起斃，經營者必須額外增資，以提供公司資金運轉之來源。此亦為本件買受人考慮股票交易價格之重要因素。
（五）綜上所陳，全信公司自74年設立以來，因經營不善，連年虧損，除設立股本損耗殆盡外，歷年來公司營運周轉所需資金，全賴向股東借款（股東往來）支應，迄至88年度未分配盈餘核定通知書，由被告所核定之累積虧損金額已達34,174,963元，原告未曾從全信公司獲得任何盈餘分配，又無財力繼續出資，今有買方蘇泰清願意接手繼續經營，原告得以卸除沉疴重擔已屬萬幸。又全信公司如若稅捐機關所估認，有如此鉅額之未分配盈餘，股票價值如此之高，何不將其股份轉讓予二親等內近親，以澤被其直系親屬？況現今證券交易課徵千分之3之交易稅（即1千萬元只要繳稅3萬元），稅捐負擔並不重，原告實無為區區證券交易稅，而故意低報其交易額，干冒被課鉅額贈與稅之風險。
三、被告以其自行核算之全信公司歷年未分配盈餘累積數為據，而調整全信公司之淨值，以憑核算系爭股票之價值，所為之處分，於法不合。按司法院釋字第536號解釋稱：「未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」是依上開解釋，認係未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，不宜由行政機關以行政命令訂定其估算方法，應由法律或依法律授權於施行細則訂定。從而，被告沿用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之系爭股票所屬公司之未分配盈餘，估算而得之資產價值為系爭股票價值，並以之核定其交易價格是否應課徵贈與稅，已與上開司法院釋字第536號解釋意旨不符，在財政部尚未依司法院上開解釋意旨完成立法修正案送請立法院修正前，有關未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，究應以何種方法估算其價值，實有審究餘地。按稽徵機關在營利事業所得稅上核定之盈餘，係主管稽徵機關以其核定之營利事業所得減除同條項各款所列之餘額，其目的係作為核課營利事業所得稅之基準，在所得方面，有時主管稽徵機關以營利事業之同業利潤標準計算該營利事業之所得，並非營利事業之實際所得；在支出方面，主管稽徵機關營利事業所報之支出大都有相當程度刪減，因之，稽徵機關核定之未分配盈餘並非營利事業之實質所得；按自從政府停徵證券交易所得稅，改徵證券交易稅後，證券交易僅須課徵千分3之交易稅，稅捐負擔不重，證券交易人似無為區區證券交易稅，而故意低報其交易額，干冒被課鉅額贈與稅之風險。從而，依行為時遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定估算贈與日未公開上之公司股票價值時，原告主張應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市價（最高行政法院81年度判字第1019號及86年度判字第857號判決參照），即非無研究餘地。
四、系爭交易股票，被告核估其股票淨值之計價方式並無合理的說服力。理由如下：
（一）全信公司截至92年度核定未分配盈餘累積數，依據被告96年7月26日答辯狀記載為14,681,512元。然依被告岡山稽徵所95年3月28日南區國稅岡山1字第0950005984號所檢附之淨值計算公式上記載僅為13,855,610元。
（二）若依帳載（稅務會計資料）資料計算，全信公司89、90、91及92年等各年度之未分配盈餘數，被告核計數字均有錯誤。試列表分述如下：
┌──┬────┬─────┬─────────┐│年度│被告核計│正確之未分│計算式（帳載結算金││ │未分配盈│配盈餘數 │額－核定應納營所稅││ │餘數 │ │） │├──┼────┼─────┼─────────┤│ 89 │ 423,373│ 416,184 │971,321-555,137 │├──┼────┼─────┼─────────┤│ 90 │ 386,337│ 386,317 │512,572-126,255 │├──┼────┼─────┼─────────┤│ 91 │ 365,579│ 365,567 │490,570-125,003 │├──┼────┼─────┼─────────┤│ 92 │ 716,825│ 268,068 │493,676-225,608 │└──┴────┴─────┴─────────┘
（三）又全信公司89年度按同業利潤標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額應為1,289,227（計算式：2,260,548－971,321），被告減除1,282,038元顯不足實際差額。
（四）依行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」又同法第66之9條第1項及第2項規定：「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。不適用第76條之1規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。」準此，全信公司87年度以後之各年度是否有未分配盈餘，可由被告於各該年度營利事業所得稅結算申報後所發給「未分配盈核定通知書」上之記載可稽，茲分述如下：
１、87年度核定之全年所得653,700元，核定之所得差額410,765元，核定之當年度應納營利事業所得稅153,424元，核定之彌補以往年度虧損金額0元，依所得稅法第66-9條第2項計算之未分配盈餘數1元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-34,657,573元。
２、88年度核定之全年所得1,082,000元，核定之所得差額338,890元，核定之當年度應納營利事業所得稅260,499元，核定之彌補以往年度虧損金額482,610元，依所得稅法第66條之9第2項計算之未分配盈餘數0元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-34,174,963元。
３、89年度核定之全年所得2,260,548元，核定之所得差額1,282,038元，核定之當年度應納營利事業所得稅555,137元，核定之彌補以往年度虧損金額686,071元，依所得稅法第66-9條第2項計算之未分配盈餘數-262,698元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-33,488,892元。
４、90年度核定之全年所得545,020元，核定之所得差額32,428元，核定之當年度應納營利事業所得稅126,255元，核定之彌補以往年度虧損金額386,322元，依所得稅法第66-9條第2項計算之未分配盈餘數15元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-33,102,570元。
５、91年度核定之全年所得540,013元，核定之所得差額49,431元，核定之當年度應納營利事業所得稅125,003元，核定之彌補以往年度虧損金額95,687元，依所得稅法第66-9條第2項計算之未分配盈餘數269,892元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-33,006,883元。
６、92年度核定之全年所得942,433元，核定之所得差額448,757元，核定之當年度應納營利事業所得稅225,608元，核定之彌補以往年度虧損金額380,257元，依所得稅法第66條之9第2項計算之未分配盈餘數-112,189元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-32,626,626元。
７、93年度核定之全年所得610,000元，核定之當年度應納營利事業所得稅17,058元，核定之彌補以往年度虧損金額450,442元，依所得稅法第66-9條第2項計算之未分配盈餘數0元，截至當年度止累積盈虧之核定金額-32,176,184元。
８、承上所示，全信公司自設立迄系爭股票交易日當年度（93年）止，仍有累積虧損金額達32,176,184元，業據被告逐年核定各年度提列彌補虧損金額如上表，並載於其「未分配盈核定通知書」上，足見被告所核定之全信公司股票淨值數額與真實不符。又全信公司虧損累累，各年度之營業收入又是逐年每況愈下，縱有幾個年度稍餘所得，彌補以往年度虧損尚且不足，86年度以前及截至股票交易日止何來盈餘之有？股東權益早已是負數，又何能提高股票淨值？綜上所述，年度營業淨利不代表該公司全年度會有所得，而結算後之全年所得亦不等同於公司該年度會有盈餘。
故被告主張，要與全信公司真實狀況不符。
（五）姑且不論被告及其所屬機關岡山稽徵所就同一事實之核定結果二者數字不同，真實性已令人存疑，進而核諸被告所發給原告之未分配盈餘核定通知書所載截至88年度止屬於86年以前發生之累積盈虧數為34,657,573元（虧損），而由被告自87年以後年年核定准予彌補虧損中，且迄至92年度止累積虧損金額高達32,176,184元，全信公司何來盈餘之有？又從何提列盈餘公積？凡此矛盾，均未見被告說明並舉證證明。再者，被告所提出全信公司86年累積未分配盈餘核定資料建檔畫面，本質上僅係被告內部作業程序中非公開且無行政處分效力之建檔資料，要與具有行政處分效力且對外公示之「未分配盈餘核定通知書」在製作、審核、修改上之謹慎度及真實性，自有不同，其二者既生歧異，自應以「未分配盈餘核定通知書」之內容，較為信賴可採。
（六）被告引用全信公司87年度至93年度之營利事業所得稅結算申報書主張該公司營業淨利各為若干，顯示全信公司營運狀況愈來愈好，卻辯稱原告引用89年度至92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書之數據不足為採，已顯有自相矛盾之謬誤。又縱依被告所言，以各年度未分配盈餘核定知書所核定之數據核算，則全信公司各年度之未分配盈餘數及歷年來之累積數，被告核計結果均有錯誤，詳如下表：
┌─┬──────┬──────┬───────┐│年│岡山稽徵所核│被告核計之未│原告統計之未分││度│計之未分配盈│分配盈餘數 │配盈餘數 ││ │餘數 │ │ │├─┼──────┼──────┼───────┤│86│11,471,934 │12,746,593 │-34,657,573 │├─┼──────┼──────┼───────┤│87│ 8,952 │ 8,952 │-34,657,573 │├─┼──────┼──────┼───────┤│88│ 482,610 │ 482,610 │-34,174,963 │├─┼──────┼──────┼───────┤│89│ 423,373 │ 423,373 │-33,488,892 │├─┼──────┼──────┼───────┤│90│ 386,337 │ 386,337 │-33,102,570 │├─┼──────┼──────┼───────┤│91│ 365,579 │ 365,579 │-33,006,883 │├─┼──────┼──────┼───────┤│92│ 716,825 │ 268,068 │-32,626,626 │├─┼──────┼──────┼───────┤│合│13,855,610 │14,681,512 │-32,176,184 ││計│ │ │ │├─┼──────┼──────┼───────┤│計│依全信公司營│依全信公司未│依全信公司未分││算│利事業所得稅│分配盈餘核定│盈餘核定通知書││依│結算申報核定│通知書及86年│ ││據│通知書 │度累積未分配│ ││ │ │盈餘建檔畫面│ │└─┴──────┴──────┴───────┘至被告核定結果發生錯誤之原因，究其大者，概述如下：
1.未將影響股票格之客觀因素綜合判斷，並舉證證明原告是否有以顯著不相當之代價讓與財產。2.據以核算股票價值（淨值究係正數或負數）之基礎即歷年來的累積盈虧，未參據已有真實確定效力之營所稅結算核定通知書或未分配盈餘核定通知書之記載內容核實認定。3.忽略稅捐機關應負之舉證責任及核實認定原則，僅以簡單之數學計算公式，擇取有利課稅之數據，以達課稅之目的。
五、全信公司83、84、87、88、89、90及91年度之課稅所得額均與77、78、79、85及80年度相同，採依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整，其自行調整之所得與帳載資料申報之差額合計為2,359,377元（704,223元＋613,961元＋410,765元＋338,890元＋209,679元＋32,428元＋49,431元），符合被告復查決定時計算資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算標準，亦得予以減除，始為合法適當之行政處分。
六、本件被告徒以財政部70年12月30日台財稅第40833號、88年7月15日台財稅第000000000號及88年12月28日台財稅第0000000000號函釋意旨，即核算系爭股票移轉日時全信公司資產淨值核算每股值為1,567.0998元，而核課原告贈與稅，其處分於法尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適。
乙、被告答辯之理由：
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：2、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。」及「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項所明定。次按「下列各款，於計算營利事業當年度應加徵10％營利事業所得稅之未分配盈餘時，得依所得稅法第66條之9第2項第10款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除：
4、依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額。」為營利事業所得稅查核準則第111條之1第4款所規定。復按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」、「核釋86年12月30日所得稅法修正條文公布施行後，稽徵機關於依第76條之1規定，辦理公司組織營利事業86年度以前未分配盈餘累積數逾限強制歸戶案件，其未分配盈餘計算之法令適用原則。說明：2、前開所得稅法修正條文公布施行後，基於租稅實體，應以適用納稅義務發生時之有效稅法規定為原則，稽徵機關辦理主旨案件，有關未分配盈餘之計算，應適用『實際歸戶年度』之有效稅法規定為原則，茲分述如次：．．．（2）『實際歸戶年度』於87年度以後者，應依現行所得稅法第76條之1第2項規定，『．．．依第66條之9第2項規定計算．．
．』為原則。惟基於法律信賴保護原則並參酌未分配盈餘強制歸戶意旨，修正前所得稅法第76條之1第2項規定，有利於納稅義務人者，依從優原則，適用最有利於納稅義務人之規定。」及「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」為財政部70年12月30日台財稅第40833號、88年7月15日台財稅第000000000號函及88年12月28日台財稅第0000000000號函所釋示。
二、查本件原核於計算贈與日系爭股權淨值時，因全信公司92年度營利事業所得稅未分配盈餘尚未核定，乃以該公司截至91年度止經核定之未分配盈餘累積數，及92年度核定營利事業所得稅之稅後所得額，暨截至贈與日之資產負債表等資料，核算贈與日系爭股權淨值14,103,898元，固非無據，惟查全信公司92年度營利事業所得稅未分配盈餘及93年度營利事業所得稅結算損益業經核定，其92年度未分配盈餘金額268,068元，93年度未分配盈餘金額310,140元，又該公司77、78、
79、85及86年度之課稅所得額均依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整，其自行調整之所得額與帳載資料申報之所得額之差額，合計為17,742,091元（6,035,274元＋6,217,953元＋5,080,414元＋82,553元＋325,897元），依首揭規定得予減除，有全信公司上開年度營利事業所得稅結算申報書、核定通知書及累積未分配盈餘核定資料建檔畫面清單等影本可稽，是重行核定移轉日系爭股權淨值為8,009,842元〔（截至92年度核定未分配盈餘累積數14,681,512元＋移轉日年度未分配盈餘310,140元＋資本及其他調整數25,000,000元－歷年按擴大書面審核純益率自行調整所得額與帳載結算所得額之差額17,742,091元）×移轉股權9,000,000元／公司資本額25,000,000元〕，原核定贈與總額14,003,898元，復查決定乃予追減6,094,056元（14,103,898元－8,009,842元）。
三、次查擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點所適用之對象為，全年營業收入淨額及非營業收入合計在30,000,000元以下之營利事業，而全信公司83及84年度之全年營業收入淨額及非營業收入合計數分別為50,441,223元及32,394,606元，並非按擴大書面審核營利事業所得稅結算申報之案件，無首揭函釋之適用，有全信公司83及84年度營利事業所得稅結算申報書影本可稽；另查本件係依據全信公司87年度至92年度經核定之未分配盈餘累積數核算，而該公司87、
88、90及91年度之未分配盈餘累積數已分別減除按擴大書面審核純益率自行調整所得額與帳載結算所得額之差額410,765元、338,890元、32,428元及49,431元，89年度之未分配盈餘累積數則已減除按同業利潤率標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額1,282,038元（大於原告所申請之209,679元），有87年度至92年度之ARE核定案件查詢及外更正作業電腦畫面影本可稽，原告顯係對於本件核定內容有所誤解。
四、又查公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘及彌補以往年度虧損數，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當（參照最高行政法院94年度判字第1899號判決），另原告若有其他影響讓售價格之其他具體客觀因素存在，則屬對納稅義務人有利事項，依舉證責任之法理，應由納稅義務人負舉證之責，原告稱全信公司自設立以來連年虧損，迄至89年度累積虧損金額已達34,174,963元，惟依原告所提示全信公司82年度至93年度之營利事業所得稅結算申報書記載，該公司帳載之營業淨利分別為4,400,327元、3,475,970元、986,625元、1,496,894元、525,555元、398,321元、1,029,351元、1,076,904元、1,162,941元、489,172元、512,837元及1,090,508元，顯示全信公司營運正常，非如原告所稱連年虧損，自不構成以低價出售之客觀因素；又縱使不以全信公司資產淨值作基準，本件原告出售全信公司股票9,000股面額9,000,000元（每股1,000元），而出售價格僅100,000元（每股11.11元），亦明顯偏低，原告所訴洵不足採。按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例，原告既對有無影響系爭股票價值之情事未能舉證，是被告以移轉日系爭股票淨值8,009,842元與實際成交總價100,000元之差額7,909,842元核定本件贈與總額，並無不合。
五、再查營利事業就其事業之所得每年應申報營利事業所得稅，而營利事業申報時之申報額與稅捐機關之核定額常不相同，而此核定額即稅捐機關經查核後之結果，其真實性自應較營利事業原申報額為高（參照鈞院89年度訴字第253號判決），又遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，於稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，而租稅之課徵，自應依稅務機關之資料為準，尚非僅憑財務會計處理方式認定（參照鈞院92年度訴字第1206號判決），且財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」亦尚難謂其違背司法院釋字第536號解釋（參照最高行政法院93年度判字第737號判決），另司法院釋字第536號解釋係對國家立法及施政之指針，故在法律另有規定之前，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定，仍係合憲合法（參照最高行政法院94年度判字第1899號判決），原告所稱洵不足採。
六、末查被告所屬岡山稽徵所95年3月28日南區國稅岡山一字第0950005984號函復之92年度核定未分配盈餘累積數為13,855,610元乙節，係因該稽徵所漏未加計86年度以前之盈餘公積；又原告引用營利事業所得稅核定通知書之數據，主張全信公司89、90、91及92年度正確之未分配盈餘數應為416,184元、386,317元、365,567元及268,068元乙節，查本件係計算公司盈餘，依財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋規定「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」故本件應依據未分配盈餘更正核定通知書所核定之數據核算；另原告主張全信公司89年度按同業利潤標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額為1,289,227元乙節，查依全信公司89年度未分配盈餘更正核定通知書記載，按同業利潤標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額為1,282,038元無誤。
理 由
一、本件被告原代表人朱正雄局長，業於96年7月16日本院審理中退休，由何瑞芳副局長代理，嗣於96年8月3日由乙○○局長接任，茲原告新任代表人乙○○局長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：．．．二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準．．．。」及「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項明定。又「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」分別經財政部70年12月30日台財稅第40833號及88年12月28日台財稅第0000000000號函釋在案。上開函釋係財政部基於中央主管機關職權，為執行遺產及贈與稅法規定之必要，對股票應如何計算其價值所為之釋示，俾下級機關所屬公務員行使職權之依據，並未牴觸前開法律規定，自得予以援用。
三、本件原告於93年9月8日將其所有全信公司股票9,000股出售予其外甥蘇泰清，以每股1,000元之成交總價9,000,000元申報證券交易所得稅。被告以移轉日全信公司每股資產淨值1,
567.0998元，成交股權淨值14,103,898元與讓售股票價格之差額，涉有遺產及贈與稅法第5條第2款規定以顯著不相當代價讓與財產之情事，乃按成交股權金額100,000元與成交日股權淨值14,103,898元之差額，核定贈與總額14,003,898元，贈與淨額13,003,898元，應納稅額2,526,052元。原告不服，申經復查結果，獲准追減贈與總額6,094,056元等情，業經兩造分別陳明在卷，並有訴外人蘇泰清94年10月18日股權移轉說明書、全信公司淨值計算表、資產負債表、累積未分配盈餘核定資料建檔畫面、損益表、贈與稅應稅案件核定通知書、贈與稅繳款書及復查決定書等附於原處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告提起本件訴訟係以：系爭股票之移轉價格是否符合顯著不相當之代價，須就影響價格之經濟因素綜合判斷，不能僅以稅捐機關自行估定且未經市場價格形成過程之贈與財產，作為判定之唯一標準；且被告引用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之未分配盈餘估算公司資產價值，並核算系爭股票之價值，與司法院釋字第536號解釋意旨不符，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市價；再者，被告所屬岡山稽徵所95年3月28日南區國稅岡山一字第0950005984號函復全信公司截至92年度未分配盈餘累積數為13,855,610元，與被告答辯狀所載14,681,512元不同；另全信公司89年度按同業利潤標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額應為1,289,227，被告僅減除1,282,038元，顯不足實際差額；又若依帳載（稅務會計資料）資料計算，全信公司89、90、91及92年度正確之未分配盈餘數應為416,184元、386,317元、365,567元及268,068元，被告核計各年度之未分配盈餘數均有錯誤，況且全信公司迄至92年度止累積虧損金額高達32,176,184元，何來盈餘之有，足見被告核估其股票淨值之計價方式並無合理的說服力等語，資為爭議。
五、次按「遺產及贈與稅法第5條第2款所規定：以顯著不相當之代價，讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，未公開上市公司股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」為財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋在案。另按司法院釋字第536號解釋係針對「關於稽徵機關於核算未上市或未上櫃公司股票之資產淨值時，對於該公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算」之事件，為合憲解釋。雖於文末提及：「惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」但此係解釋文對國家立法及施政之指針，故在法律另有規定之前，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之」之規定，仍係合憲合法，蓋該施行細則第29條第1項之規定，係因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設。則被告基於上開施行細則第29條第1項規定所為之「未上市或未上櫃公司股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」之意旨，自可作為本件判斷之依據。
六、再以，有關未上市公司股票移轉價值之計算，因未上市公司股票皆未於公開市場流通，其買賣均私下為之，故其買賣之成交價格無法劃一及公諸於眾，是其價格尚乏足資信賴課稅依據，然依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之，前已詳述，故關於本件未上市公司股票價值之計算，原應以贈與日該公司之資產淨值估定之。又該規定所指之「資產淨值」，在稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，而租稅之課徵，應依稅務機關之資料為準據。是以，遺產及贈與法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，自不得以財務會計處理方式為之。經查，本件原告於93年9月8日將其所有全信公司股票9,000股出售予其外甥蘇泰清，以每股1,000元之成交總價9,000,000元申報證券交易所得稅，惟蘇泰清僅支付價金100,000元予原告，此有蘇泰清94年10月18日說明書2紙及其中華郵政股份有限公司路竹郵局存摺影本附原處分卷可稽，亦為原告所不爭。次查，被告以贈與日上開全信公司資產淨值，並參酌整體客觀因素，核算交易日股票每股淨值為1,567.0998元，成交股權淨值14,103,898元，而本件原告出售全信公司股票成交股權金額為100,000元，涉有以顯著不相當代價讓與財產之情事，遂分別函請原告及蘇泰清於94年10月14日前辦理贈與稅申報並提供收受買賣價金之資金證明文件，原告迄未說明，僅蘇泰清於94年10月18日及95年2月14日出具說明書表示本件以股票面額申報證券交易所得稅，惟因全信公司虧損嚴重，實際成交金額為100,000元等語，此有被告94年10月3日南區國稅岡山一字第0000000000A號、94年10月3日南區國稅岡山一字第0000000000B號函、蘇泰清94年10月18日及95年2月14日說明書附原處分卷足憑，原核乃按成交股權金額100,000元與成交日股權淨值14,103,898元之差額，核定贈與總額14,003,898元，固非無據。惟查，本件原核於計算贈與日系爭股權淨值時，因全信公司92年度營利事業所得稅未分配盈餘尚未核定，故以該公司截至91年度止經核定之未分配盈餘累積數，及92年度核定營利事業所得稅之稅後所得額，暨截至贈與日之資產負債表等資料，核算贈與日系爭股權淨值14,103,898元，然全信公司92年度營利事業所得稅未分配盈餘及93年度營利事業所得稅結算損益既經核定，其92年度未分配盈餘金額268,068元，93年度未分配盈餘金額310,140元，又該公司77、
78、79、85及86年度之課稅所得額均依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整，其自行調整之所得額與帳載資料申報之所得額之差額，合計為17,742,091元（6,035,274元＋6,217,953元＋5,080,414元＋82,553元＋325,897元），依規定得予減除，有全信公司上開年度營利事業所得稅結算申報書、核定通知書及累積未分配盈餘核定資料建檔畫面清單等影本附原處分卷可參，是復查決定重行核定移轉日系爭股權淨值為8,009,842元〔（截至92年度核定未分配盈餘累積數14,681,512元＋移轉日年度未分配盈餘310,140元＋資本及其他調整數25,000,000元－歷年按擴大書面審核純益率自行調整所得額與帳載結算所得額之差額17,742,091元）×移轉股權9,000,000元／公司資本額25,000,000元〕，追減贈與總額6,094,056元（14,103,898元－8,009,842元），洵屬有據。
七、原告雖主張：系爭股票之移轉價格是否符合顯著不相當之代價，須就影響價格之經濟因素綜合判斷，不能僅以稅捐機關自行估定且未經市場價格形成過程之贈與財產，作為判定之唯一標準云云。然查公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內；故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，應無不當，原告若認尚有其他影響讓售價格之客觀因素存在，則屬對納稅義務人有利事項，依舉證責任之法理，應由納稅義務人負舉證之責。至原告稱全信公司自設立以來連年虧損，迄至89年度累積虧損金額已達34,174,963元，惟依原告所提示全信公司82年度至93年度之營利事業所得稅結算申報書記載，該公司帳載之營業淨利分別為4,400,327元、3,475,970元、986,625元、1,496,894元、525,555元、398,321元、1,029,351元、1,076,904元、1,162,941元、489,172元、512,837元及1,090,508元，顯示全信公司營運正常，非如原告所稱連年虧損，自不構成以低價出售之客觀因素，原告既對有無影響系爭股票價值之情事未能舉證，所訴股票價值應參酌其他客觀因素估定之，即無所據，核不足採。
八、原告另主張：被告引用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之未分配盈餘估算公司資產價值，並核算系爭股票之價值，與司法院釋字第536號解釋意旨不符，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市價云云。惟按，依86年12月30日修正前所得稅法第76條之1第2項「前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額，減除左列各項後之餘額為準．．．。」另依現行所得稅法第66條之9第2項「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額．
．．。」等規定，有關公司未分配盈餘皆以稽徵機關核定之所得額為計算基準，故財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準，符合上開所得稅法之規定。又司法院釋字第536號解釋，雖認未上市上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹憲法規定之意旨。惟該號解釋並未指出財政部70年12月30日台財稅字第40822號函釋內容有何違憲或違法之處，而不得適用，是原告指稱被告引用財政部上開函令解釋，以稽徵機關所核定之未分配盈餘估算公司資產價值，並核算系爭股票之價值，與司法院釋字第536號解釋意旨不符云云，即非有據。再者，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱「資產淨值」，在稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，是以，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，尚非僅憑財務會計處理方式認定，故原告主張核算公司贈與日每股淨值，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎云云，即無可採。
九、至原告主張：被告所屬岡山稽徵所95年3月28日南區國稅岡山一字第0950005984號函復全信公司截至92年度之未分配盈餘累積數為13,855,610元，與被告答辯狀所載14,681,512不同，其真實性令人存疑云云，經查，上開被告所屬岡山稽徵所函所載全信公司截至92年度之未分配盈餘累積數為13,855,610元，係因該稽徵所漏未加計86年度以前之盈餘公積之故，嗣被告重新計算後，全信公司截至92年度之未分配盈餘累積數確為14,681,512元，此有全信公司淨值計算表及累積未分配盈餘核定資料建檔畫面附本院卷足憑，足見原告此部分分之主張，核不足採；又原告引用營利事業所得稅核定通知書之數據，主張：全信公司89、90、91及92年度正確之未分配盈餘數應為416,184元、386,317元、365,567元及268,068元云云，惟依上開財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋規定，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準，故本件應依據被告未分配盈餘更正核定通知書所核定之數據核算，被告計算結果並無錯誤，足見原告此部分之主張，亦不足採；另原告主張：全信公司89年度按同業利潤標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額為1,289,227元云云，惟查，本件係依據全信公司87年度至91年度經核定之未分配盈餘累積數核算，而該公司87、88、90及91年度之未分配盈餘累積數已分別減除按擴大書面審核純益率自行調整所得額與帳載結算所得額之差額410,765元、338,890元、32,428元及49,431元，89年度之未分配盈餘累積數則已減除按同業利潤率標準核定之所得額與帳載結算所得額之差額1,282,038元（大於原告所申請之209,679元），此有全信公司87年度至91年度ARE核定案件查詢及外更正作業電腦畫面影本附於原處分卷可稽，足見原告此部分之主張，顯屬無據，仍不足採。
十、綜上所述，原告之主張皆無可採，則其以100,000元之價格，將未上市或上櫃之全信公司股份9,000股出售予其外甥蘇泰清，被告依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，估算移轉全信公司之資產淨值每股1,567.0998元，成交股權淨值14,103,898元，涉有以顯著不相當代價，讓與財產，視同贈與之行為，遂依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，就其差額核定贈與總額14,003,898元，贈與淨額13,003,898元，應納稅額2,526,052元，復查決定追減贈與總額6,094,056元，揆諸前揭規定，均無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 李昱