高雄高等行政法院判決
96年度訴字第550號原 告 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 葉張基律師被 告 台南縣政府代 表 人 丙○○縣長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國96年5月4日經訴字第09606066900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要緣被告以原告未經申准土石採取許可，擅自僱工在其所有坐落台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）採取土石，經台南縣警察局佳里分局員警會同被告所屬人員於民國94年11月5日查獲，現場並查獲砂石車4部及挖土機1部，正進行採取土石，其中車號00-000砂石車正裝載挖掘之土方外運至台南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，被告乃依土石採取法第36條規定，於95年9月18日以府水管字第0950201233號處分書，處原告罰鍰新台幣（下同）100萬元，禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運及限於文到30日內申請整復許可，辦理整復。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、 原告所為整地行為非土石採取行為
（一）按土石採取法第3條第1項第2款規定：「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但就下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地及工程就地取材者。．．．。」次按農業發展條例第8條之1第3項規定授權訂定之「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第2條第1項第2款規定：「本辦法之適用範圍如下：2、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、國土保安用地、或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。」同辦法第16條第1款第1目規定：「水產養殖運銷設施許可使用細目、興建面積與高度及條件如下：1、水產養殖設施：（１）養殖池：興建面積依生產需要核定，深度以堤頂向下3公尺以內為限。」又依行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）95年6月27日漁四字第0951217283號致被告函說明三：「有關魚塭污泥，目前尚無事用法規明確定義及標準，惟實務上泛指養殖魚塭於經營一段時間後，因養殖池內水產動物排泄物、殘餘飼料、人為添加藥物或化學藥劑及其他外來物質（如枝葉、灰塵）等混合沈積於魚塭池底之富含有機及飽水性土質。一般而言，即使多年來為清除底泥養殖池污泥約在原有池底向上堆積10至20公分，最高應不超過30公分。」復按經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋：「主旨：土石採取法第36條：未經許可採取土石者之認定。說明一、『土石採取法』第36條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第3條但書所列5款『一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。』情形為不須申請土石採取許可者，僅依『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』辦理相關事宜即可，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用『土石採取法』第36條規定處罰。至若未依前揭辦法辦理相關事宜，因土石採取法對該情形未設處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。．．．。」因本件性質為實施整地，土石採取法對該情形未設處罰規定，故應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。
（二）原告係於76年間購買系爭土地，即經前地主林五郎等人僱請訴外人林志榮挖掘土地，預作為漁塭養殖之用，然因種種原因，原告未即刻予以積極利用，僅保持原有之閒置狀態，期間經過數次颱風，有許多不明來處之土堆、泥碩等骯髒之物，堆積於該地，未予處理，因原告擬重新做漁塭養殖之用，故為整地作業。在原告於76年間購買系爭土地之前後，土石採取法尚未公布施行（92年2月6日始公布施行），且購買土地之前挖掘土地者為前地主，並非原告本人，故當時挖掘土地並無現行土石採取法之適用問題。在原告購買土地並閒置至本次整地之前，系爭土地確實已經有擬作為養殖用途之坑洞存在（地政事務所之空照圖應可辨明），且依照系爭土地之地籍圖所示，系爭土地編定用途之地目記載為「養」，原告之土地所有權狀地目亦記載為「養」，即是指系爭土地是作為養殖之用。本次由訴外人楊朝凱僱用挖土機與司機整地時（原告主張行為人為楊朝凱，詳後述），此等行為並非將平地往下挖到4公尺深，而是將已經有「一定深度」之養殖用地，因颱風所致土堆、泥碩等骯髒之物予以清除，故絕非土石採取法第3條所規定之採取土石行為，而僅為一般「整地」行為。但被告卻直接將其所測量「系爭土地坑洞長寬約9公尺，深約4公尺，總計約324立方公尺」之結果，全部認定為本次楊朝凱所為之土石採取行為，並未查明系爭土地先前之現況，已有違反行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」之情形。另據行政院農業委員會林務局農林航空測量所66年起迄92年涵蓋系爭土地航空攝影空照圖所示：１、66年版航照圖（64年12月林務局攝影、65年12月農林航空測量隊製圖、66年6月聯合勤務總司令部測量署印刷）顯示，系爭土地仍為農地，並未挖掘變更為魚池使用。２、73年版航照圖（72年9月5日林務局農林航空測量所攝影、73年3月野外調查、73年5月修測、73年12月聯合勤務總司令部測量署印刷）顯示，系爭土地東北方改為豬舍使用，其他部份業已挖掘變更為魚池使用（兩個魚池）。３、81年版航照圖（78年9月24日林務局農林航空測量所攝影、79年4月野外調查、80年7月修測、81年3月聯合勤務總司令部測量署印刷，此即為原告前呈之版本）顯示，系爭土地東北方仍然維持豬舍使用，其他部份維持魚池使用，但魚池部分有進一步細分為四個魚池。４、92年版航照圖（中華民國航空測量及遙感探測學會91月10日航空攝影、92年3月野外調查、92年8月測製）顯示，系爭土地東北方仍然維持豬舍使用，其他部份維持魚池使用，但魚池部分又變成為3個魚池。由上可知，系爭土地挖掘改為魚池使用，係於66年至73年間，此段期間原告尚未購入系爭土地（原告係於76年取得系爭土地所有權），所有權人為前手，且當時尚無土石採取法適用。則原告76年底購入之系爭土地，在此之前已經作為魚池使用，故在73年以後之航照圖上均顯示為「魚池」，而該等航照圖多有野外調查之作業（66年版除外），故應有實地查證之作業，其攝影及修測結果應符合當時現況，可見系爭土地之坑洞於66年至73年起即已存在（系爭土地之坑洞理論上至遲於73年之前被挖掘後到92年仍然維持迄今），而非本次所挖掘，在當時土石採取法尚未施行前，並無罰鍰問題。
（三）又被告調查認定砂石車駕駛楊博翔陳述已載運2車次，而從車斗本身可載運之體積約為11至14立方公尺，故砂石車所載2車次約22至28立方公尺（證人楊博翔並未敘明所載運之物每車次多少體積，被告亦未詳加調查），與系爭土地坑洞長寬約9公尺，深約4公尺，總計約324立方公尺相差甚大，該兩車次之砂石車不可能將324立方公尺土石全部載走，被告亦不能證明在此之前原告有大量挖掘土石之行為（原告否認有此等行為）；又證人挖土機人員徐萬進證稱其於事發當日（94年11月5日）8時30分才開始受楊朝凱僱用作業，該日10時30分即遭被告取締，未滿2小時，殊無挖取長寬均約9公尺，深約4公尺之土方坑洞之可能，被告逕以此2車次與該坑洞之體積作為認定原告違法之證據，並不足採。
（四）被告認定系爭土地之深度為4公尺，與漁業署公函所稱魚塭深度限制為3公尺有所差距，故主張原告所稱整地為不可採。惟原告購買系爭土地之初，系爭土地已經有一定深度（原告無法確定深度，但訴外人林志榮受僱挖掘作魚塭之用，一般而言應該約3公尺左右），整地時由楊朝凱整理後使其深度達到4公尺，故楊朝凱所為至多僅為深度1公尺之整地行為，並不應該認定為土石採取行為。被告並未調查系爭土地之前使用狀況，逕行認定長寬9公尺、深4公尺之土石均係本次採取，而認定為土石採取行為，其認定事實顯屬率斷。再者，系爭魚塭之深度應該是以地平面為準，但因附近四周土地均為魚塭，所以地面上都是墊高，如果被告係以墊高後之地面作為測量之標準，將墊高之高度也計入者，使測量出系爭土地深度達4公尺，則測量本身就會有認定錯誤之問題，被告實際上也沒有測量系爭土地旁邊魚塭之深度，再與系爭土地深度作比較，直接以系爭土地深度達到4公尺就認定原告採取土石，其認定事實顯有嚴重錯誤。
（五）訴外人楊朝凱所為雇用挖土機與司機工作應屬整地行為，依經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號解釋函，此等整地行為並無未經許可採取土石之問題，故不適用「土石採取法」第36條規定處罰，被告認定事實與適用法令均有違誤。
二、 原告並非違反行政法義務之人：
（一）按前揭土石採取法第3條第1項第2款規定：「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但就下列情形，不在此限：
1、採取少量土石供自用者。2、實施整地及工程就地取材者。．．．。」依此規定之主體並非限於地主，而應以實際實施之行為人為準。
（二）原告為養殖目的，訴外人楊朝凱表示願意由其處理，故原告並未委任楊朝凱整地，而整地後之土壤（包括系爭土地許多不明來處之土堆、泥碩等骯髒、無利用價值之物）無條件直接給楊朝凱，故相關挖土機與砂石車之所有費用均由訴外人楊朝凱所支出，其始為本件之行為人。縱使鈞院認定本件行為屬於土石採取行為（原告仍否認之），然原告主張行為人並非原告而是訴外人楊朝凱，依法應由其向主管機關申請許可。
（三）關於此點，經查挖土機人員徐萬進稱其係由楊朝凱所僱用（並未稱受原告所僱用），至於砂石車司機楊博翔雖稱係由楊朝凱與原告所僱用，但實際上原告當時並不認識此兩名證人，且並未支付任何費用給此兩名證人。雖然砂石車司機楊博翔證稱原告在場，但實際上當時原告並未在場，而是遭被告查獲後，被告要求地主到場而已，此部分被告應詳細調查，且在徐萬進及楊博翔均證稱受僱於楊朝凱之情形下，被告更應詢問楊朝凱，但被告對此均未調查，並逕行以原告表示將土壤無條件給楊朝凱，即逕行認定原告與楊朝凱共同負違反土石採取法第36條之責任。
（四）原告並不與楊朝凱共同負行政法上共同實施之責任。原告目的僅係在整地做養殖之用，採取土石者為楊朝凱（依法應由其負申請許可或核准之責任），原告並未委託楊朝凱整地，二人係處於對立狀態，在刑事法上稱之為「對向關係」（刑法所舉案例，例如行賄者與受賄者、通姦者與相姦者、洩密者與被洩密者等），二者間並不成立共同正犯，故被告以楊朝凱為違反土石採取法行為為理由，並認定原告為共同實施行為而處罰，顯然違反行政法上共同實施行為之共犯概念。按行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」所稱「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果，係由二以上行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意；客觀上須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三人有外部之共同完成違反行政法上義務行為。原告沒有共同實施之行為，故被告處罰有所違誤。況被告亦未處罰楊朝凱，足認行政處分並不正確。並聲請傳訊證人林志榮、楊朝凱、徐萬進及楊博翔。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、原告陳述其行為僅保持本件系爭土地原為魚塭之閒置狀態，就其上之骯髒物以實施整地方式除去，然依據原告於95年2月4日向被告所提出之陳情書記載，系爭土地原為養殖用地，於66年請林志榮施工「填土蓋豬舍」，後為增加魚塭使用率，擬將原豬舍用地恢復為魚塭使用用途，故將其土地上之土壤去除等語，即可知，原告僱工進行之挖掘土方行為，乃將「平地」挖掘成「魚塭」，並非就「現存之魚塭」實施整地。又原告於派出所調查筆錄中自承，將挖掘所得之土方無條件給楊朝凱，而楊朝凱幫原告開挖二池魚塭讓他養魚。以上均源於原告之陳述，被告並未自行解釋。若如原告起訴書中所載其僅為除去土地上骯髒之物，則何來「土方」可讓與楊朝凱？又依砂石車駕駛楊博翔於派出所調查筆錄中陳述其已載運2車次土方離開，及台南縣警局佳里分局後港派出所於現場所攝照片明白可見，取締現場有開挖土方之坑洞，其旁並有砂石車裝載土方。故可得知本件事實與原告在起訴狀中所述者不符，其並非就既有魚塭進行整地。至原告所謂其係就系爭土地不明來處之土堆、泥碩等骯髒之物進行處理，惟自案件現場照片觀之，系爭土地掘有坑洞，裝載至砂石車上者係為土石至為明顯，並無明顯之泥碩等骯髒物。原告僅謂清除骯髒之物，似為推託之詞。
二、原告主張被告僅憑現場之坑洞及挖土機，即認定挖掘土方係由原告主導，有違事實，然依員警調查筆錄記載，已經挖土機司機徐萬進自承，並原告亦表示挖取土方係為作魚塭養殖用，並將該等土方無條件給楊朝凱，顯見其有挖掘土方並與以處分之主觀意圖，且亦已實際將土方裝載外運，足堪認定。又原告質疑被告以該長寬約9公尺、深約4公尺之坑洞，及以楊博翔載運兩車次，即判別坑洞為原告所為，有違法不當之情形。惟系爭土地挖掘有坑洞並有砂石車將起出土方外運之事實，乃係台南縣警局佳里分局後港派出所會同被告前往現場取締所得，並有相片存證，並非僅以載運數量草率認定。再者，本件係接獲民眾報案後即刻前往現場取締，不及備有測量儀器，對於該坑洞之估計乃以目測行之，所估計數量與實際情形難免有誤差存在。退步言，縱使事實如原告所述，僅有兩車次共約22至24立方公尺土方外運，然依據土石採取法第36條規定，未經許可採取土石即可以該條處以100萬元以上500萬元以下之罰鍰，只要構成要件該當即以本條繩之，至於挖取土方之數量及違法情形，僅供被告於法定裁罰限制內為罰鍰金額之裁量標準而已，況該所處罰金額，已係土石採取法第36條所規定最低金額，核屬無違比例原則。此外，即便原告抗辯係「採取少量土石供自用」而不必申請土石採取，然依採取土石免申辦採取許可管理辦法第2條規定，其僅限於「人工」採取，且採取總量以2立方公尺為限，本件顯然已違反前揭規定，原告未經許可採取土石之事實至為明確。
三、原告起訴狀援引經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋內容有所遺漏，其理由四、五以此為論據似有斷章取義之嫌，以下為該函完整內容：「『土石採取法』第36條：未經許可採取土石之認定。一、「『土石採取法』第6條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第3條但書所列5款『一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。』情形為不須申請土石採取許可者，僅依『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』辦理相關事宜即可，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用『土石採取法』第36條規定處罰。至若未依前揭辦法辦理相關事宜，因土石採取法對該情形未設處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。二、採取土石行為是否屬於『土石採取法』第3條但書各款規定免申請許可事項，係屬事實認定之問題，宜由各縣市政府視個案證據具體認定。」故而被告有為事實認定之權。依據被告現場取締所見及派出所製作之調查筆錄內容，原告乃於平地上挖掘土坑採取土方，並非係就現有之既存漁塭為清除骯髒物之整地行為，故而並無土石採取法第3條第1項但書之適用，因此原告未經申請許可即採取土方乃違反土石採取法之規定，被告依同法第36條為裁處，於法並無不合等語。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地及工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為行為時土石採取法第3條及第36條所明定。
二、本件原告未經申准土石採取許可，擅自僱工於其所有系爭土地採取土石，案經台南縣警察局佳里分局員警會同被告所屬人員於94年11月5日查獲，現場共有砂石車4部及挖土機1部，正進行採取土石，其中車號00-000砂石車正裝載挖掘之土方外運至台南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地。被告乃依土石採取法第36條規定，以95年9月18日府水管字第0950201233號處分書，科處原告「罰鍰100萬元；禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運；限於文到30日內申請整復許可，辦理整復」等情，有被告95年9月18日府水管字第0950201233號處分書附原處分卷可稽，洵堪信實。原告提起本件訴訟無非係以：（一）系爭土地上之坑洞係前地主所挖掘，預作為漁塭養殖之用，因經颱風雨水堆積汙泥，原告始予以整地，依當日挖土機人員徐萬進之筆錄，其於取締當日上午8點30分開始作業，至被告取締時10時30分，未滿2小時，殊無挖取長寬約9公尺，深約4公尺土方坑洞之可能，亦與35噸砂石車駕駛楊博翔陳述已載運2車次，頂多22至24立方公尺相符。故原告整地之行為依行為時土石採取法第3條第1項第2款之規定，無庸取得土石採取之許可，僅未取得免許可管理辦法第3條之核准，而依經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋，非未經許可採取土石之問題，故不適用土石採取法第36條予以處罰之規定。（二）原告95年2月6日之陳情書陳稱：系爭土地原為養殖用地，於66年請林志榮施工「填土蓋豬舍」，後為增加魚塭使用率擬將原豬舍用地恢復為魚塭使用用途，故將其土地上之土壤去除。係指將土地「上」之許多不明來處之土堆、泥碩等骯髒之物去除，並非挖取土地「下」之土石，被告卻逕自解釋成原告僱工將「平地」挖掘成「漁塭」，此由事發當時豬舍照片，「豬舍所在處仍為平地，未有遭挖掘下陷之事實，而被告所見凹陷處，係為豬舍『旁』之土方坑洞」，即可知原告僅於豬舍土地上方及原凹陷處表面覆蓋之骯髒物進行整地作業，故無挖掘土石之事實。至原告筆錄承認挖掘之土方無條件給楊朝凱，亦係指系爭土地上不明來處之土堆、泥碩。故本件行為人應為楊朝凱，挖土機人員及砂石車司機亦為其所僱用，原告未委託楊朝凱實施整地，亦無共同實施之行為云云，資為爭執。
三、經查，原告於94年11月5日在後港派出所製調查筆錄陳稱：「〔問：警方於今（11月5日10時30分）日配合台南縣政府水利課人員至台南縣○○鄉○○村○段○○○○○號當場查獲挖土機進行挖取土方你是否在場？〕我不在場，當時我騎機車到佳里鎮加油，當我回到漁塭時台南縣政府水利課人員及警方已經在場。」「〔問：徐萬進（挖土機司機）於何時開始駕駛挖土機在台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號挖取土方？該處所是何人所有？〕於94年11月5月8時30分開始駕駛挖土機台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號挖取土方。該處所是我的。」「（問：徐萬進是否受僱於你？何時開始受僱？）徐萬進受僱於楊朝凱，於94年11月5日開始受僱○○○鄉○○村○○段○○○○○號工作。」「（問：○○○鄉○○村○○段○○○○○號為何要僱請挖土機挖取土方？）要做漁塭養殖用。」「（問：警方於94年11月5日10時30分日配合台南縣政府水利課人員至台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號當場查獲挖土機進行挖取土方到Ｘ3-456聯結砂石車上，是否正確？）正確。」「（問○○○鄉○○村○○段○○○○○號所挖取的土方作何用途？是否轉賣他人？）土方委由楊朝凱幫我處理，先放置在台南市○○區○○○段○○○○○○○○○號）。」「（問：你委請楊朝凱僱請挖土機挖取土方及僱請車輛幫你處理土方，金額如何算法？）土方無條件給楊朝凱，他幫我開挖二池漁塭讓我養魚。」而取締當日在系爭土地駕駛挖土機之司機徐萬進亦於後港派出所製調查筆錄謂：「〔問：警方於今（11月5月10時30分）配合台南縣政府水利課人員至台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號當場查獲你在駕駛挖土機進行挖取土方是否正確？〕正確。」「（問：你於何時開始駕駛挖土機在台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號挖取土方？）我於94年11月5日8時30分開始駕駛挖土機在台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號挖取土方。」「（問：你受僱於何人？何時開始受僱？）受僱於楊朝凱，於94年11月5日開始僱請我○○○鄉○○村○○段○○○○○號工作。」「（問：
警方於94年11月5日10時30分配合台南縣政府水利課人員至台南縣○○鄉○○村○○段○○○○○號當場查獲你在駕駛挖土機進行挖取土方至那一輛車上？）當時正將土方挖取Ｘ3-456聯結砂石車上（駕駛為楊家寶）。」至取締當日駕駛車號00-000營業曳引車之司機楊博翔於後港派出所之調查筆錄則謂：「（問：94年11月5月上午10時30分，警方會同台南縣政府水利課人員葉清春前○○○鄉○○村○○段102-1地號，途經台17線與南32線路口，發現你駕駛車號00-000營業曳引車載有土，你於何處載運？欲載往何處？）我○○○鄉○○村○○段○○○○○○號載運，欲載往台南市安南區新寮（台南市○○區○○段地號0000-0000）空地放置。」「（問：你受僱於何人？）是受僱於楊朝凱及地主甲○○。」「（問：你總共載運幾車次？）我已載運2車次，其中1車次被警方截獲。」「（問：楊朝凱與甲○○有無在現場？）楊朝凱未在場。但甲○○有在現場。」等語，核與被告加強取締陸上盜濫採土石重點稽查巡視報告所載內容：「現場共有4部拖車及1部拼裝車、怪手1部，其中乙部拖車車號00-000車上裝載土方，怪手停在旁邊。新挖掘面積長寬各約9米、深約4米（另南32線與台17線路口乙部拖車已裝載土方，正外運中，車號00-000），據地主甲○○．．．．稱係將土方給予楊先生（即訴外人楊朝凱），空地要挖做漁塭」，及被告現場取締照片所示內容相符，此有上揭原告、徐萬進與楊博翔之調查筆錄、被告加強取締陸上盜濫採土石重點稽查巡視報告及被告現場取締照片附原處分卷可稽。是原告未經許可，擅自僱工於其所有系爭土地挖取土石之行為，應堪認定。
四、按「一、『土石採取法』第36條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第3條但書所列五款『一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。』情形為不須申請土石採取許可者，僅依『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』辦理相關事宜即可，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用『土石採取法』第36條規定處罰。至若未依前揭辦法辦理相關事宜，因土石採取法對該情形未設處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。二、採取土石行為是否屬於『土石採取法』第3條但書各款規定免申請許可事項，係屬事實認定之問題，宜由各縣市政府視個案證據具體認定。」雖經經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋在案。惟查，本件原告於95年2月6日致被告之陳情書謂：○○○鄉○○村○○段○○○○○○號土地原本為養殖用地，於66年請林志榮施工填土蓋豬舍，後因養豬經營不佳，其豬舍荒廢不用，然而因颱風侵襲，導致豬舍毀損；近來為增加漁塭使用率，擬將原豬舍用地恢復為漁塭使用用途，但因擔憂102-1地號土地土質變質，影響漁塭養殖，故將102-1地號土地的土壤去除，以保持漁塭土質穩定性。」此核與上揭原告於94年11月5日後港派出所之調查筆錄謂：「（問：○○○鄉○○村○○段○○○○○號為何要僱請挖土機挖取土方？）要做漁塭養殖用。」「（問：你委楊朝凱僱請挖土機挖取土方及僱請車輛幫你處理土方，金額如何算法？）土方無條件給楊朝凱，他幫我開挖二池漁塭讓我養魚。」內容相符。復參據被告94年11月5日現場取締照片所示，除挖土機正在平地上開挖外，現場亦有非現成漁塭之水坑，而系爭土地91年10月之空照圖，亦顯示系爭土地標示處並非原告所謂之漁塭，有該陳情書、現場取締照片及系爭土地之91年10月空照圖附原處分及本院卷可稽。顯見系爭土地已開挖成現場取締照片所示之水坑。原告之行為自非整地行為，則原告所謂系爭土地上之水坑，係前地土所挖掘，原告僅係整地之行為，依上揭經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋意旨，未違反土石採取法第36條未經許可採取土石之規定，自不足為採。
五、次查，取締當日駕駛車號00-000營業曳引車之司機楊博翔雖於後港派出所之調查筆錄陳稱「其於取締當日僅載運系爭土地之土方2車次」。惟據上揭被告加強取締陸上盜濫採土石重點稽查巡視報告內容所示，取締當日系爭土地現場有4部拖車及1部拼裝車、怪手1部，其中1部拖車車號00-000車上裝載土方，另南32線與台17線路口1部車號00-000拖車已裝載土方，正外運中，顯見取締當日不只楊博翔所駕駛之車號00-000拖車載運系爭土地所開挖之土方，則原告以楊朝翔載運2車次系爭土地所開挖之土方，僅約22至24立方公尺，主張系爭土地上長寬約9公尺、深約4公尺之坑垌，非其所開挖，自亦不足為取。
六、又原告雖主張其並未委託楊朝凱實施整地，本件行為人應為楊朝凱，挖土機及砂石車司機亦為其所僱用。惟據上揭原告於取締當日在後港派出所製作之調查筆錄陳稱：「（問：○○○鄉○○村○○段○○○○○號為何要僱請挖土機挖取土方？）要做漁塭養殖用。」○○○鄉○○村○○段○○○○○號所挖取的土方作何用途？是否轉賣他人？）土方委由楊朝凱幫我處理，先放置在台南市○○區○○○段○○○○○○○○○號）。」「（問：你委楊朝凱僱請挖土機挖取土方及僱請車輛幫你處理土方，金額如何算法？）土方無條件給楊朝凱，他幫我開挖二池漁塭讓我養魚。」取締當日駕駛車號00-000營業曳引車之司機楊博翔亦於後港派出所之調查筆錄陳稱：「（問：你受僱於何人？）是受僱於楊朝凱及地主甲○○。「（問：楊朝凱與甲○○有無在現場？）楊朝凱未在場。但甲○○有在現場。」足見係原告委請楊朝凱，於系爭土地上開挖漁塭，至所開挖之土方則無條件給予楊朝凱，縱使取締當日系爭土地上之挖土機及砂石車司機非原告所僱用，該挖土機及砂石車司機亦僅為楊朝凱之履行輔助人，不能變更原告有委請楊朝凱開挖系爭土地以作為漁塭之行為。原告既為系爭土地之所有權人，其委請楊朝凱挖取系爭土地上之土石，作為漁塭，自須依首揭土石採取法第3條之規定，申請許可。是原告上揭主張委無足取。
七、綜上所述，原告之主張既不足取，其未經許可在系爭土地上採取土石，被告依土石採取法第36條規定處原告「罰鍰100萬元，禁止繼續挖掘土方，並不得將已採取之砂石外運，限於文到30日內申請整復許可及辦理整復」之處分，自無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求傳訊林志榮、楊朝凱、徐萬進及楊博翔等證人，核無調查之必要，另兩造其餘攻擊防禦方法，亦與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 洪 美 智