高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第00057號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○○鄧崑耀即鄧崑正之遺產管理人上16人共同訴訟代理人 莊美玲 律師
薛政宏 律師被 告 高雄市政府交通局代 表 人 王國材 局長訴訟代理人 亥○○被 告 高雄市政府工務局下水道工程處代 表 人 巳○○ 處長訴訟代理人 戌○○被 告 高雄市政府工務局養護工程處代 表 人 午○○ ○○○○訴訟代理人 酉○○被 告 高雄市政府地政處代 表 人 未○○ 處長訴訟代理人 申○○
天○○上列當事人間因請求回復原狀事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。又訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，同法第107條第1項第1款亦有明文。又「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466號亦著有解釋。職故，關於民、刑事事件，均非公法上之爭議事件，合屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限。又民法所規定侵權行為損害賠償之訴，應適用民事訴訟法之規定。是依民法侵權行為所生私法上爭議，應循民事訴訟程序救濟；而國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條亦有明文。故依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，亦應循民事訴訟程序救濟，先予敘明。
二、本件原告起訴意旨略稱：原告共有坐落高雄市○○區○○段五小段120-2地號（面積26平方公尺）、121-9地號（面積215平方公尺）、148-11地號（面積205平方公尺）等3筆土地原作農地使用，標高原為4米，目前現況為標高8米，該土地並未經徵收，亦無公用地役權存在，惟被告高雄市政府地政處約於民國（下同）89年、90年間未經原告同意，即將系爭土地填土高達4米而成現況（標高8米）；被告高雄市政府工務局養護工程處約於90年間未經原告同意，即在系爭土地上舖設柏油；另被告高雄市政府交通局約於90、91年間未經原告同意，即在其上標識交通標線並設立交通號誌；又被告高雄市政府工務局下水道工程處約於94年間未經原告同意，即在系爭土地內埋設污水管；被告上開共同違法之行政事實行為，致使系爭土地現況狀似道路，有車輛行走其上，而侵害原告之所有權，原告自得主張民法第821條及同法第767條之權利，本於「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」先位聲明求為判決（一）被告高雄市政府交通局應將在上開土地上設立之交通號誌（紅綠燈）及標線除去。（二）被告高雄市○○○○○道工程處應將埋設於原告上開土地之污水排水管拆除。（三）被告高雄市政府工務局養護工程處應將原告所有上開土地之柏油路面剷除。（四）被告高雄市政府地政處應將原告所有上開土地全部回復原狀（標高4米）。又被告共同無權占有原告所有土地分別予以填高地面、鋪設柏油、瀝青、施設交通號誌、埋設污水管之事實，致侵害原告憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，已如前述。惟如法院認為命被告按原告先位聲明返還土地確有困難者，則依民法第213條及第215條規定，請求被告比照徵收之補償方法賠償原告。又系爭土地公告現值每平方公尺42,500元，按一般政府機關辦理徵收慣例均按公告現值加4成計算，被告共同侵權占有原告系爭土地共441平方公尺，依各原告應有部分計算，被告應連帶給付原告如起訴狀附表1所示之金額，原告自得依行政訴訟法第7條、第8條第1項請求如備位聲明所示之損害賠償等語。
三、按「查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。」最高行政法院95年度裁字第02083號裁定意旨參照。則由上開裁定意旨可知因違法公權力行為所生之損害僅得依國家賠償法為實體上之請求，實務上並不承認「結果除去請求權」可作為行政訴訟類型中之一般給付訴訟之公法上請求權基礎。又按公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。嗣經裁判實務之援用，現已成為該國有關國家責任制度之一部分。惟因該制度欠缺實體法之依據，是其請求權之基礎何在，在德國學說與裁判實務上尚未有定論。有以「正義」作為論證之基礎者，亦有以「法治國原則」、「基本權」或「基本權再加上類推適用用民法物上請求權」做為其法律基礎者，由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，必須具備⒈公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；⒉須侵害狀態具有繼續性；⒊須使人民之權利發生損害；⒋須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；⒌須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件，惟如當事人對於違法狀態之發生與有重大過失或結果之除去對有關當事人並無裨益者，結果除去請求權仍不成立，被害人自須依其他法律關係謀求救濟。
四、承上所述，結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害人民權利而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權（Wieder her-stellungsanspruch,Restitutionsanspruch），其與民法上回復原狀之主張尚有不同，蓋民法上回復原狀的內涵是請求義務機關使被害人的現狀，回復至如同未曾受到侵害時一般，因此民法上回復原狀的結果，通常比結果除去請求權的內涵更廣，因為既然要做到假設侵害「未發生一般」，則在受侵害的回復之餘，被害人因受侵害「所失之利益」也應納入其中。德國文獻所以將既成損害的回復原狀也置於結果除去請求權的內涵中，乃因德國的國家賠償請求權僅能主張金錢賠償，而不包括原狀的回復，為使人民權利的保護更加周延，必須有其他機制來填補「國家賠償事件中，人民無法請求回復原狀」的空缺，故結果除去請求權在德國發展時，也將公務員不法侵害人民權利案件的回復原狀請求權納入其權利內涵中，以致於在德國法上之結果除去請求權不能與國家賠償請求權完全區隔，故而在德國的國家賠償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究）。然而在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7條後段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨，就違法公權力行為所生之結果除去請求權自應循國家賠償法請求賠償。
五、綜上所述，就違法公權力行為所生之結果除去請求權既應循國家賠償法請求賠償，則本件原告主張系爭土地並未經徵收，亦無公用地役權存在，惟因被告共同違法之行政事實行為致使該土地現況狀似道路，有車輛行走其上，而侵害原告之所有權，其自得主張民法第821條及同法第767條之權利，本於「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」先位聲明求為判決被告回復系爭土地原狀，備位聲明則依民法第213條及第215條規定求為判決被告應以金錢賠償原告之損害云云。
惟依首揭法律規定及說明，原告不論係依民法或依國家賠償法提起之損害賠償之訴，均應循民事訴訟程序以資救濟，非屬本院職權，而不得提起行政訴訟，則原告向無審判權之本院提起本件訴訟，請求被告回復原狀及賠償其損失，並不合法，應予駁回。至原告其餘實體理由上的爭執，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 詹日賢法 官 李協明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 周良駿