高雄高等行政法院判決
96年度訴字第606號原 告 甲○○被 告 嘉義縣朴子地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 戊○○
丙○○丁○○上列當事人間損害賠償事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國96年5月21日以台北北門郵局第2575號存證信函向被告請求確認嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-
2、195-3、195-4地號（下稱系爭土地）土地登記簿謄本上所為所有權人祭祀公業侯吝、管理人侯取之登記無效。嗣經被告調閱日據時期、重造前舊簿、電腦處理前舊簿等人工登記簿及地籍資料庫核對結果，上開系爭土地自日據時期大正元年11月9日初始（保存）登記以來，登記名義人均為祭祀公業侯吝、管理人侯取。惟被告同時發現，根據台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載管理人業已死亡，由侯佑、侯漢川、侯任等3人繼任管理人，被告於重造前舊簿時仍登記管理人為侯取，係屬登記錯誤，乃依土地法第69條之規定，並分別以96年5月23日朴登普字第37580號、96年8月1日朴登普字第58800號更正登記申請書，於96年5月24日、96年8月1日逕為辦理更正登記，將系爭土地之原管理人侯取，更正為侯佑、侯漢川、侯任等3人。被告旋於96年5月25日以朴地登字第0960002780號函通知原告。原告遂再於96年5月29日及96年6月8日分別以存證信函向被告提出登記疑義及請求損害賠償，經被告於96年5月31日朴地登字第0960002961號函、96年6月12日朴地登字第0960003183號函分別函復說明並無登記疑義。原告仍不甘服，以其為第一發現登記錯誤者為由，向本院提起本件損害賠償之訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴被告應給付原告新台幣（下同）8億2800萬元，及自日本
大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
⑵被告應將嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號土地全部回歸登記為所有權人甲○○。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由：⒈75年5月16日內政部修正（變更）發布土地登記規則第5條
第2項﹕「土地權利名稱與前項各款名稱不符，而性質與其中之一種相同或相類者，經中央地政機關審定為前項各款中之某種權利，得以該權利辦理登記，並添註其原有名稱。」78年12月29日總統令修正（變更）公布土地法第74條﹕「聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段圖，或土地他項權利證明書。」及第69條﹕「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」則被告就大正元年11月9日受附登記為業主公侯吝、管理人侯取之土地謄本，無經中央地區機關、台南州府或嘉義廳的審定，並無添註原有名稱、無檢附原有土地所有權狀、地段圖、土地他項權利證明書及無以書面聲請該管上級機關查明核准後，卻逕以更正祭祀公業侯吝之管理人，即屬違背違背土地登記規則第5條第2項、土地法第69條、第74條規定，及行政訴訟法第121條、第189條規定，為一違法行政行為。蓋：
⑴按明治39年9月6日受附第3431號溪墘厝庄195番地土地
謄本上記載，業主侯石奢係移轉潭子墘庄606番地給侯廷，並無移轉溪墘厝庄195番地給侯廷，因此，業主公侯吝非繼受取得業主權，此觀「大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」與同一時間受附之「大槺榔西堡潭仔墘庄606番」相接自明，而該土地謄本亦是被告所發出。故系爭土地依據日據時期之土地登記謄本之記載，係大正元年（即民國元年）11月9日受附保存登記為業主公侯吝，管理人侯取，其他事項欄之登記則空白，被告將之視為原始取得權利，而無前業主移轉取得之情況，然此與明治39年9月6日受附第3431號土地謄本之登記不符；若稱大正元年11月9日受附登記為業主公侯吝繼受取得業主權，卻無土地所有權人將溪墘厝庄195番地移轉給業主公侯吝，足見被告在土地謄本上將系爭土地登記為祭祀公業侯吝所有、管理者為侯取之記載係屬虛偽錯誤。而被告隱匿或湮滅明治39年台灣地政開始實施時受附的原始業主權之土地謄本，其結果直接侵害原告76年期間將系爭土地開發為新市鎮之利益。
⑵系爭土地應登記給原告，因原告之祖父侯石奢在日據時
期依其戶籍謄本之記載，其係設籍於六腳庄溪墘厝195番地（即系爭195號土地）；再依日據時期大槺榔西堡潭仔墘庄606番地之登記簿謄本記載，其明治39年9月6日保存登記第3431號業主侯石奢之住所為大槺榔西堡溪墘厝庄195番地（即系爭195地號土地），而在日據時期地號和門牌號碼應相同，其受附期間既在明治39年9月6日，而非是大正元年11月9日，所以該地號土地應屬於原告所有。又侯石奢之住址是「溪墘厝段195番地」，至「潭子漧段606地號」土地乃接連在溪墘厝段195番地旁邊，明治43年時分割移轉給侯廷後，侯廷即無住在溪墘厝段195番地，而是搬到潭子墘段606地號，所以和系爭地號無關。
⒉96年來依戶籍資料之記載，根本查無真實人「侯吝」之資
料，被告違背民法第6條規定，以非真實之人於大正元年11月9日受附第4812號土地謄本，將侯吝登記為業主權及所有權人，是為虛偽記載，被告應自為更正。
⑴台灣週知的台灣戶政於明治39年開始實施至大正元年11
月9日，其中「台南州東石郡六腳庄」、「溪墘厝庄195番地」及「嘉義廳大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」「嘉義縣六腳鄉溪墘厝村195地號」全無侯吝之設籍資料或生死期日，戶籍地址也無侯吝之家、無妻、無侯吝之祖先，無侯吝之親生或認養父母，無侯吝之親生子孫或認養之子孫。足見被告以偽造第4812號土地謄本業主公侯吝、管理人侯取為基礎，繼續偽造系爭地號之土地謄本，係屬偽法之行為。
⑵依據受附第3431號土地謄本「大槺榔西堡溪墘厝庄195
番地」記載業主為侯石奢，係於明治39年9月6日時受附，並將「大槺榔西堡潭子墘庄606番」轉給侯廷，但並無將「大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」轉給業主公侯吝，足見系爭土地登記給「公侯吝」係屬錯誤；況從大正年間到現在皆無「侯吝」出生或死亡資料，反倒依其記載「公侯吝」其中「公」就是共有的，公業之意，公業的所有權人為「侯吝」，故原告認為應是指「祭祀公業」之名，而非有實體之人存在，依土地登記法第32條規定，祭祀公業必須有設立人才可以進行土地登記，但被告卻無祭祀公業之設立人名冊，無法證明該祭祀公業之設立人確實存在，故被告就系爭土地所有權人之登記顯然是錯誤，且為虛偽記載，應自為更正。又被告在土地謄本上之錯誤記載，係違背土地法第68、69、74、75條及土地登記規則第5條、第12條規定，該土地謄本絕對無效。
⒊被告辯稱依土地法第43條規定，其依法登記之土地有絕對
之效力云云，然土地並非一經為總登記即不能復為權利變更之登記，若登記人以外之人對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判以資解決，故原告提起本訴訟是為有正當性。
⒋原告為系爭土地原業主侯石奢之子孫，自有權利請求保護
之必要，被告於96年5月25日、96年5月31日及96年6月12日函文內容皆為錯誤，違法行政行為所造成之結果確實侵害原告長達76年期間開發該土地之權益，被告應給付原告如訴之聲明之金額，並將土地全歸為原告所有。
⒌又立法院雖三讀通過祭祀公業條例，明訂政府主管機關有
權代為標售祭祀公業土地，但本件溪墘厝庄195番之土地，本於明治39年開始，乃原告上輩祖先世傳之土地，非祭祀公業侯吝之土地，絕不能被政府機關代為標售入庫，此為公法爭訟範圍，原告之權益有請求保護之必要。而原告是侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權。
乙、被告答辯之理由：⒈臺灣自明治28年（1895年）6月2日起為日本所據，「自明
治38年（1905年）5月25日以律令3號（同年7月1日開始施行）施行台灣土地登記規則，對於登錄於土地謄本之土地，欲限制或消滅業主權、典權、胎權、璞耕權等權利設定、轉移、變更、處分時，除繼承、遺囑兩者外，未依此規則進行登記，則不生效力。」（齒松平著，祭祀公業與台灣特殊法律之研究，83年9月1版，第143頁參照），前揭所謂「登錄於土地謄本之土地，是依明治31年7月17日以律令第14號發布之臺灣土地調查規則中，受查定之主要土地。」（齒松平著，祭祀公業與台灣特殊法律之研究，83年9月1版，第155頁參照），是「關於土地之調查方面，經過一次查定即確定時，其查定應解釋為具有創設性效力。故，爾後不得以查定前之事由來爭議其查定效果。」（齒松平著，祭祀公業與台灣特殊法律之研究，83年9月1版，第157頁參照）。依據大正13年（1924年）3月13日高等法院上訴部判決、判集第312頁：「土地調查時，從前屬本人之土地，被查定為他人之土地，而其本人在查定前原擁有位於其土地上的家屋，於查定後，因擁有其家屋，而占有其土地，且在多年未遭任何人之異議，至其家屋朽廢之前，本人擁有其土地之地基權，基於以上的因素，而推定現時效取得其地上權乃屬條理上當然之事」。準此，日治時期不動產之登記，以土地登記簿為準，倘誤以他人名義接受查定之土地，其從前之業主因查定效力喪失業主權，惟仍得主張取得時效制度之救濟方法。復查被告現保存完整之日據時期潭子墘段606地號及溪墘厝段195地號之土地登記簿，分別於明治39年（1906年）9月6日、大正元年（1911年）11月9日登記，亦於同日登錄業主權，故此2筆土地所有權按日據時期土地登記之法制具有創設性效力。
⒉次按台灣於日據時期，日本政府實施地籍測量與土地登記
，地籍整理已具基礎。惟其所採之土地登記制度，係契據登記制，此與我國現行法所定不同，登記之土地權利種類，亦與我國不同。依內政部74年7月17日台內地字第322528號函略以：「…台灣地區辦理總登記後，日據時期之土地登記簿即停止適用，所有土地權利應以現土地登記簿之記載為準。倘人民為參考需要申請日據時期土地登記簿謄本時，以地政機關尚保存完整者為限，並應加註『本謄本係按照日據時期土地登記簿影印，僅供參考，其權利仍應以現土地登記簿記載為準』等字樣。」，是被告依政府行政資訊公開原則，按人民需要申請，核發現存完整之日據時期土地登記簿謄本，該謄本僅具參考性質，其土地真正權利應以現土地登記簿所載為準。
⒊揆諸日治時期登記制度及我國民法第758條、第759條及土
地法第43條之規定，土地權利，經登記機關依土地登記規則第6條規定登記完畢後，始生登記之效力。況原告未負積極舉證責任率爾主張上述土地於日據時期登記錯誤，為保護真正之權利人，本案若非經確定判決，被告並無行政裁量權辦理返還所有權登記之理。且土地登記完畢後，利害關係人發見錯誤時，得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正；但此登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性為限。
⒋從日據時代資料以觀，土地第一次保存登記為「公侯吝」
、管理人侯取，但在光復後辦理第一次更正總登記時，登記申請書確實是以祭祀公業的名義來做申請，當時的祭祀公業是可以登記為土地所有權人，且申請時也有檢具六腳鄉公所的證明書，確認是以祭祀公業名義申請登記，自受到土地登記規則規定之保障。況系爭地號之前是由侯取管理，侯取在昭和時候死亡，並選定侯佑、侯漢川、侯任三人繼任為管理人，所以該地在光復後，其權利主體應可以確認為祭祀公業。
⒌原告主張被告登記錯誤，應由被告自行更正登記，但從謄
本上來看，被告認為以前的資料並無登記錯誤，除非原告能提出更明確的證據佐證。又原告主張登記錯誤，其方為土地所有權人，則應循民事訴訟程序救濟，並取得民事判決確定證明書後向被告請求更正。其理由如下﹕
⑴原告三次向本所聲請查明登記事實及法令疑義，本所之
函復係單純事實之陳述或理由之說明，並非為行政處分，自無從提出行政訴訟。
①所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或
地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
②復按行政機關所為單純事實之陳述或理由之說明，既
不因該項陳述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。被告於96年5月25日朴地登字第0960002780號函、96年5月31日朴地登字第0960002931號函、96年6月12日朴地登字第0960003183號函分別函復說明，僅係事實通知，並未對外發生具體之法律效果，自無從依行政訴訟法規定提出行政訴訟。
⑵訴訟起訴應合法，但本案未踐行「訴願」前置程序，依
行政訴訟法第5條係對請求應為行政處分訴訟之規定，條文中載明需經「訴願」程序，本案原告未踐行此程序，本案起訴自非合法，應予駁回。
⑶利害關係人「私權爭執」，應循民事訴訟由法院確認。
因我國民法第758條、第759條規定對不動產物權之得喪變更，除當事人之意思表示外，需履行一定之登記形式，否則不得對抗第三人，即於當事人間，亦不發生效力。另依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，其所謂登記有絕對效力依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故對第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。惟此項規定並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，倘原告確為真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。
理 由
一、按行政訴訟法第8條所規定之一般公法上給付訴訟，係因人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，請求行政法院判令行政機關履行之訴訟。準此，原告之給付請求權，須依行政法院之判決，直接可以實現者，始得提起一般公法上給付訴訟。至若人民係請求行政機關作成特定內容之行政處分時，應先向行政機關申請作成特定內容之行政處分，若行政機關於法令所定期間內應作為而不作為，或對其申請予以駁回，認為損害其權利或法律上利益受損害時，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起課予義務訴訟，請求行政機關為特定內容之行政處分，此觀行政訴訟法第5條規定自明。
二、本件原告於96年5月21日以台北北門郵局第2575號存證信函向被告請求確認嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號系爭土地登記簿謄本上所為所有權人祭祀公業侯吝、管理人侯取之登記無效。嗣經被告調閱日據時期、重造前舊簿、電腦處理前舊簿等人工登記簿及地籍資料庫核對結果，上開系爭土地自日據時期大正元年11月9日初始（保存）登記以來，登記名義人均為祭祀公業侯吝、管理人侯取。惟被告同時發現，根據台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載管理人業已死亡，由侯佑、侯漢川、侯任等3人繼任管理人，被告於重造前舊簿時仍登記管理人為侯取，係屬登記錯誤，乃依土地法第69條之規定，並分別以96年5月23日朴登普字第37580號、96年8月1日朴登普字第58800號更正登記申請書，於96年5月24日、96年8月1日逕為辦理更正登記，將系爭土地之原管理人侯取，更正為侯佑、侯漢川、侯任等3人。被告旋於96年5月25日以朴地登字第0960002780號函通知原告。原告遂再於96年5月29日及96年6月8日分別以存證信函向被告提出登記疑義及請求損害賠償，經被告於96年5月31日朴地登字第0960002961號函、96年6月12日朴地登字第0960003183號函分別函復說明並無登記疑義等情，此有上揭原告之存證信函、戶籍謄本、日據時期大槺榔西堡溪墘厝庄195番地、西堡潭仔墘庄606番地土地登記簿、台灣省嘉義縣○○鄉○○○段195、195之1至之4土地登記簿、被告回函等附卷可稽，自堪信為真實。
三、經查，原告提起本件行政訴訟，無非係以被告就系○○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號之土地登記簿謄本上所為所有權人祭祀公業侯吝、管理人侯取之登記記載顯然錯誤，應屬無效。而原告係侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權，乃請求被告應賠償原告8億2800萬元，及自日本大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，及請求被告應將嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號土地全部回歸登記為所有權人甲○○云云，為其依據。
四、茲依原告所提出之現今嘉義縣六腳鄉溪墘厝195、195之1、195之2、195之3、195之4地號等五筆土地，其中溪墘厝195之1至4四筆土地均由溪墘厝195地號土地分割而來，至原來之溪墘厝195地號土地，在日據時期則稱為「溪墘厝庄195番地」。又溪墘厝庄195番地在日據時代明治年間之土地登記簿謄本上，乃記載業主「祭祀公業侯吝」、管理「侯取」；另大正年間之土地登記簿謄本，該土地之保存登記亦記載為業主「公侯吝」，管理人「侯取」；此外，台灣光復後之土地登記簿謄本，其溪墘厝195地號土地亦均記載所有權人「祭祀公業侯吝」、管理者「侯取」，此分別有被告提出日據時期及台灣光復後之土地登記簿謄本可資佐證。又原管理人侯取於日據時昭和三年（即民國十七年）十月一日死亡，嗣祭祀公業侯吝再選任侯佑、侯漢川、侯任為現任管理人，亦有台灣省土地關係人繳驗憑證申報書附卷可參。此外，系爭五筆土地所有權之歸屬，於原告與訴外人侯漢陽等人確認派下權不存在事件中，亦先後經台灣嘉義地方院88年度訴字第206號及台灣高等法院台南分院89年度重上字第59號民事確定判決，認定所有權人為祭祀公業侯吝、管理人為侯取屬實，亦經本院調閱上開民事卷宗核閱屬實。準此以觀，上開系爭五筆土地之所有權人為祭祀公業侯吝，原管理人為侯取，侯取死亡後由侯佑、侯漢川、侯任繼任為管理人，要屬無誤。
五、原告雖一再主張被告將系爭土地之所有權人登記錯誤，應由被告自行更正登記云云，惟從上揭相關之土地謄本上觀之，尚無登記錯誤之處。退一步言，倘原告主張系爭土地之土地謄本登記錯誤，其祖先侯石奢方為系爭土地所有權人，則亦應循民事訴訟程序救濟，即對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，俟其於取得民事勝訴之確定判決後，再向被告請求更正，始為適法。從而原告主張其係侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權，乃請求被告應給付原告8億2800萬元，及自日本大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算利息乙節，核屬無據。再者，原告另請求被告應將嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號土地登記為原告所有乙節，核其內容，應係請求被告為特定內容之行政處分，則揆諸首揭之說明，原告亦應先向被告申請作成特定內容之行政處分，俟被告於法令所定期間內應作為而不作為，或對其申請予以駁回，認為損害其權利或法律上利益受損害時，經依訴願程序後，始得向本院提起課予義務訴訟。惟查，原告未經訴願前置程序，即逕向本院提起行政訴訟（給付訴訟），顯係誤用訴訟類型，而該項錯誤亦無從命其補正，其請求應不予准許。
六、綜上所述，原告請求被告應給付原告8億2800萬元，及自日本大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，及請求被告應將嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-
2、195-3、195-4地號土地全部回歸登記為所有權人甲○○，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，原告其餘爭執，經核與判決結果不生影響，即無逐一論述之必要，併此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 楊 曜 嘉