高雄高等行政法院判決
九十六年度訴字第六三一號原 告 甲○○訴訟代理人 邱基峻 律師
李佳冠 律師被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國九十六年五月二十二日台財訴字第０九六０００九八０二０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國九十二年三月二十四日將其借用訴外人徐永輝、林幸一、徐葉癸春、戴源宏及陳朝輝等五人名義登記之鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）股票，分別移轉予其子女吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒三人各三、九五八、五００股、三、九五八、六００股及三、九五八、六００股，涉有以贈與論情事，經被告查獲，乃函請原告於文到十日內辦理贈與稅申報，原告於九十四年十月二十八日辦理申報，惟主張上開股權移轉係為返還吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒三人於八十八年間代其清償債務等語，案經被告查核結果：一、吳筱菁及吳廷軒部分：依原告所提示之證明文件，核認吳筱菁及吳廷軒於八十八年間分別代償原告債務金額各計新台幣（下同）一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，惟經核算移轉日鼎台公司每股淨值為九．四九四元，移轉股權淨值為七五、一六四、九四七元，差額五０、四六四、九四七元，涉有遺產及贈與稅法第五條第二款規定之贈與情事，乃核定本筆贈與額為五０、四六四、九四七元。二、吳振瑋部分：原告未提示吳振瑋代其清償債務之證明文件供核，且有違經驗法則，乃依同法第五條第六款規定，按系爭股票移轉日股權淨值，核定本筆贈與額為三七、五八二、九四八元，並核定原告九十二年度贈與總額為八八、０四七、八九五元，應納稅額三五、六三八、九四七元。原告不服，申經復查結果，獲准追減贈與總額二七、
七一九、０七一元，變更核定贈與總額為六０、三二八、八二四元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）本件原告並無以顯著不相當代價讓與財產之事實：
1、按遺產及贈與稅法第五條第二款規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅。」及同法第十條規定：「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；被繼承人如係受死亡之宣告者，以法院宣告死亡判決內所確定死亡日之時價為準。」又同法施行細則第二十九條規定：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之」。
2、次按司法院釋字第五三六號解釋：「遺產及贈與稅法第十條第一項規定：『遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文所定時價之必要，同法施行細則第二十八條第一項乃明定：『凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。』又同細則第二十九條第一項：『未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』係因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。財政部七十九年九月六日台財稅字第七九０二０一八三三號函：『遺產及贈與稅法施行細則第二十九條規定「未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之」。稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第二十八條規定計算』乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第二十九條規定，符合遺產及贈與稅法第十條第一項之立法意旨，與憲法第十九條所定租稅法律主義及第十五條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」從而，有關未上市、上櫃股票價值之計算方法，應已牽涉人民之租稅負擔，自不宜由稅捐稽徵機關以行政函釋方式予以規定；甚者，稅捐稽徵機關認定未上市、上櫃股票之價值時，若有客觀因素影響股票價值者，仍應審酌並據以估算該未上市、上櫃股票之價值，以求客觀公允，如此始不抵觸憲法第十九條所定租稅法律主義及第十五條所保障人民財產權。
3、準此，稅捐稽徵機關核算未上市、上櫃股票之價值者，必須綜合其他客觀因素對其讓售價格有影響者，進而認定該行為人是否有以顯著不相當代價讓與財產之行為，不得僅以上開遺產及贈與稅法施行細則第二十九條之規定，以贈與日該公司之資產淨值予以估定，否則將有違憲法第十九條所定租稅法律主義及第十五條所定保障人民財產權。此從鈞院九十二年度訴字第一一五一號判決載明：「再者，於出售未公開上市或上櫃公司股票之情形，是否應以贈與論而課徵贈與稅，按前開遺產及贈與稅法第五條第二款規定，自應以其是否以『顯不相當之代價』讓與股票為其前提要件，而稅捐稽徵機關於認定股票持有人出售未公開上市或上櫃公司股票是否以顯著不相當代價讓與財產之時，雖非不得依照遺產及贈與稅法施行細則第二十九條規定之意旨，計算其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額間是否顯不相當，作為股票出賣人是否『以顯著不相當代價』讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍應作為核課之參考，此乃因股票交易價格之概念，本質上即包含市場各種不同客觀因素，而買賣之成交價格更常因買賣雙方個別之經濟情況而發生差異，是財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五０二六號函釋意旨乃謂：『遺產及贈與稅法第五條第二款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須就個案情況而定，．．．如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。』換言之，稅捐稽徵機關依前揭遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定，核定該未上市或上櫃公司資產淨值所估定之價格，僅是各種應加以參酌之客觀因素當中之一項參考因素而已，．．．從而，稅捐稽徵機關對於行為人轉讓系爭股票與他人之事實是否應課以贈與稅，仍應先查明股票出賣人是否『以顯著不相當之代價』讓與股票，亦即股票出賣人轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當為據，而為課稅事實之認定後，始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之『按贈與日該公司之資產淨值估定之適用。』」及「再者，於出售未公開上市或上櫃公司股票之情形，是否應以贈與論而課徵贈與稅，按前開遺產及贈與稅法第五條第二款規定，自應以其是否以『顯不相當之代價』讓與股票為其前提要件，而稅捐稽徵機關於認定股票持有人出售未公開上市或上櫃公司股票是否以顯著不相當代價讓與財產之時，雖非不得依照遺產及贈與稅法施行細則第二十九條規定之意旨，計算其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額間是否顯不相當，作為股票出賣人是否『以顯著不相當代價』讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍應作為核課之參考，此乃因股票交易價格之概念，本質上即包含市場各種不同客觀因素，而買賣之成交價格更常因買賣雙方個別之經濟情況而發生差異，是財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五０二六號函釋意旨乃謂：『遺產及贈與稅法第五條第二款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論適用，須視個案情況而定，．．．如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。』換言之，稅捐稽徵機關依前揭遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定，核定該未上市或上櫃公司資產淨值所估定之價格，僅是各種應加以參酌之客觀因素當中之一項參考因素而已，並非謂得僅參酌該單一資產淨值所顯示之每股價格，即可判斷股票出賣人是否以『顯著不相當之代價』讓與股票，而構成遺產及贈與稅法第五條第二款規定之視同贈與，詳言之，股票出賣人轉讓股票與他人是否應課以贈與稅，稅捐稽徵機關應先審究各種客觀因素（而非僅依前揭遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定意旨，所核定該未上市、上櫃公司資產淨值之價格），查明行為人是否『以顯著不相當之代價』讓與股票，並於憑各種證據查明行為人確係『以顯著不相當之代價』讓與股票，而認應論以贈與具有課稅事實之時，始得依據遺產及贈與稅法第五條第二款規定課徵贈與稅。此時，為便於贈與稅課稅數額之計算，稅捐稽徵機關始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定『按贈與日該公司之資產淨值估定之』之適用，此經最高行政法院八十九年度判字第三四四七號判決有案。」鈞院九十一年度訴字第五五九號判決均明確肯認前揭要旨即可明知。
4、經查，原告於九十二年三月二十四日將其以訴外人林幸一等五人之名義登記之鼎台公司股票，分別以三、九五八、五００股、三、九五八、六００股、三、九五八、六００股，移轉予訴外人吳筱菁、吳廷軒及吳振璋等三人，係因八十八年初訴外人吳筱菁及吳廷軒分別將其所有之鼎台證券股份有限公司（下稱鼎台證券公司）股票（分別為一、五二０、０００股及三八０、０００股），以每股十三元出售予元利投資股份有限公司（下稱元利公司），代原告清償積欠該公司之債務（此部分之事實被告亦不否認）。原告因此即以上開借名登記之鼎台公司股票共計一一、八
七五、七００股，轉作代為清償債務，由上開三人分別登記過戶。然被告以上開股票移轉日時鼎台公司之資產淨值核算每股價值為九．四九四元，而認原告有以顯著不相當之代價轉讓財產之情形，其差額部分依遺產及贈與稅法第五條第二款規定，應以贈與論。遂函請原告辦理贈與稅申報，被告並於原告申報後，就系爭股票移轉日之股票價格與每股資產淨值間之差額部分，核定本件贈與總額為八八、０四七、八九五元，應納贈與稅額三五、六三八、九四七元。嗣經原告申請復查結果，獲追減贈與總額二七、七
一九、０七一元，贈與總額重核為六０、三二八、八二四元。
5、惟查，鼎台公司於八十年投資不動產土地而高額舉債（依營利事業所得稅查核準則第九十七條第九款規定，截至九十一年止，利息支出已達五０八、九一二、三０九元）卻於近年經歷十幾年之不景氣，加上需要負擔鉅額之利息，其公司營運狀況已大不如前。然被告竟對於上開利息支出因不能認列為費用，亦不能於累積未分配盈餘項下減除，遂認與本件無涉，不能作為本件核算系爭股票價格之參考。然原告主張上開利息支出之情事，僅係提供被告作為本件核算系爭股票價格之參考，並非作為核算營利事業所得稅之費用問題，以符財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五０二六號函釋所稱「如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考」之意旨。況且，從八十五年至九十一年度之財務報表即可明知，鼎台公司因近十幾年來之不景氣，而提列資產虧損三億元，且大額轉讓之未公開上市股票，受限於市場流通性及變現性不如公開上市股票便利，實不宜僅以交易後所核定系爭股票移轉日時鼎台公司之資產淨值作為核算其每股價值之標準（再者，股票價格之決定係取決於股票前景之良窳），即逕認原告有以顯著不相當代價讓與財產之事實，否則即有違人民之信賴。
（二）所謂未分配盈餘，係指公司實際「可供分配之盈餘」保留於公司而尚未分配之金額。而財政部六十五年七月九日台財稅第三四五九四號、七十年十二月三十日台財稅第四０八三三號及七十二年五月十二日台財稅第三三三二八號函釋所解釋之未分配盈餘作為資產淨值之基礎，實無法表彰公司之實際價值：
1、按經濟部八十六年九月二十三日商字第八六二一七六九九號函釋：「．．．，公司盈餘係指依商業會計法及一般公認會計原則處理會計事務所累積之盈餘而言。是以，有關盈餘分配以股東會承認分派議案之盈餘數額為依據，尚非以稅捐單位核定之盈餘數額為準。」及同部八十五年七月十三日商字第八五二一二０三０號函釋：「．．．、商業會計法第六十四條所規定之盈餘，係指依商業會計法第五十八條及一般公認會計原則所計得之財務所得歷年累積未分配部分而言，此與課稅所得無涉。．．．。」從而，所謂未分配盈餘，係指公司實際「可供分配之盈餘」保留於公司而尚未分配之金額，並非以稽徵機關核定者為準。此有台北高等行政法院九十一年度訴字第三０七二號判決明確指出：「惟按經濟部八十六年九月二十三日商字第八六二一七六九九號函釋稱：『．．．，公司盈餘係指依商業會計法及一般公認會計原則處理會計事務所累積之盈餘而言。是以，有關盈餘分配以股東會承認分派議案之盈餘數額為依據，尚非以稅捐單位核定之盈餘數額為準。』同部八十五年七月十三日商字第八五二一二０三０號函釋稱：『．．．、商業會計法第六十四條所規定之盈餘，係指依商業會計法第五十八條及一般公認會計原則所計得之財務所得歷年累積未分配部分而言，此與課稅所得無涉。．．．』是依上開經濟部之解釋，所謂未分配盈餘，係指公司實際『可供分配之盈餘』保留於公司而尚未分配之金額，被告所核定之課稅所得並非公司之實際所得，股東並無法因被告核定增加所得而得增發股息或紅利，是以財政部上開解釋之未分配盈餘作為資產淨值之基礎，實無法表彰公司之實際價值，被告依上開解釋所核定之未分配盈餘及法定公積，較公司實際之未分配盈餘及法定公積為多，無法真正分配予股東或填補公司虧損，以投資分析之角度，投資人自不可能以被告核定之未分配盈餘及法定公積來評估公司之價值。」及台北高等行政法院九十年度訴字第四二五六號判決：「從而，被告沿用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之系爭股票所屬公司之未分配盈餘暨法定公積，估算而得之資產價值為系爭股票價值，並以之核定其交易價格是否應課徵贈與稅，已與上開司法院釋字第五三六號解釋意旨不符，在財政部尚未依司法院上開解釋意旨完成立法修正案送請立法院修正通過前，有關未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，究應以何種方法估算其價值，實有審究餘地。．．．從而，依行為時遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之規定估算贈與日未公開上市之公司股票價值時，原告主張應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市值（前行政法院即現最高行政法院八十一年度判字第一０一九號及八十六年度判字第八五七號判決參照），即非無研究餘地。」應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，即可得知。
2、準此，原告以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈虧數額為計算基礎，應較接近市價，亦較符合遺產及贈與稅法第十條「．．．贈與時之時價為準；」之規定。又參照財政部台北市國稅局八十八年八月五日財北國稅服字第八八０三一０八四號函：「有關未上市、上櫃公司之股票淨值估算方法二第一項：依贈與日前一年底及該年底之資產負債表，按日數比例估算之」，從而，本件按比例換算九十二年三月二十四日股權移轉時，其淨值約為
一．九七四元﹝其計算式為二．九三三＋（一．六一七－
二．九三三）元二六六／三六五天﹞。職是之故，本件縱使以系爭股票移轉日時鼎台公司之資產淨值核算其每月之價值，亦應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈虧數額為計算基礎，始符「行政自我拘束原則」、「信賴保護原則」及「租稅公平原則」。
（三）承上，被告應先就本件行為人轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當情況存在之事實負擔舉證責任後，始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之「按贈與日該公司之財產淨值估定」之適用：
1、按行政訴訟法第一百三十三條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」同法第一百三十六條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」，而民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」從而，於稅捐訴訟中，稅捐稽徵機關對於權利發生事實（亦即人民有租稅義務之事實）應負擔舉證之責，若稅捐稽徵機關無法提出證據證明者，使事實陷於不明之狀態時，就該事實之不利益即應歸由稅捐稽徵機關負擔，此有高雄高等行政法院八十九年度訴字第三三一號判決指出：「因此，系爭股票是否有『行為人以顯著不相當之代價讓與系爭股票，亦即行為人轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當』之情況存在，屬於贈與稅債權發生之要件，應由主張權利發生之一造，亦即是被告負舉證責任；．．．經查，被告認定原告是否以顯著不相當代價讓與財產，雖以財○公司之資產淨值為主要參考資料，惟就其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考，是以，原告出售轉讓系爭股票與他人是否應課以贈與稅，被告仍應先查明原告是否以顯著不相當之代價讓與該系爭股票，亦即原告轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當，並憑證據，而為課稅事實之認定，之後始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之『按贈與日該公司之資產淨值估定』之適用，則被告未經查明原告是否以顯著不相當之代價讓與該系爭股票，亦即原告轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當，並憑證據，而為課稅事實之認定，而率然遽以事後始核定之財○公司資產淨值核課原告贈與稅，否定原告交易股票當時之現實經濟狀況，顯屬速斷。」亦肯認前揭意旨即可得知。
2、查被告僅以交易後所核定系爭股票移轉日時鼎台公司之資產淨值作為核算其每股價值之標準，不僅未先就原告有轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當情況存在之事實盡舉證之責，亦漠視原告所提出其他對其讓售價格有影響之客觀因素（已於前述），進而率然認定原告有以顯著不相當代價讓與財產之事實，顯屬率斷，而有違誤。
（四）被告主張核算本件鼎台公司資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當。惟被告對於何種經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素予以考量，並未舉證說明，應命被告提出相關證據證明。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：．．．二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」及「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」為遺產及贈與稅法第五條第二款及同法施行細則第二十九條第一項所明定。次按「遺產及贈與稅法第五條係規定財產移轉時，具有所列各款情形之一者，即不問當事人間是否有贈與意思表示之一致，均須以贈與論，依法課徵贈與稅，與同法第四條所規定之贈與人與受贈人意思表示一致，始能成立者，原有不同。」「核算遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」及「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」為財政部六十八年四月十四日台財稅第三二三三八號、七十年十二月三十日台財稅第四０八三三號及八十八年十二月二十八日台財稅第0000000000號函所釋示。
（二）查被告以原告子女吳筱菁、吳廷軒及吳振瑋等三人名下持有鉅額鼎台公司股票，乃列為個案選查案件，經被告查得
1、吳筱菁持有股票，係於九十二年三月二十四日分別由案外人陳朝輝及徐葉癸春各移轉五五二、０００股及三、四０六、五００股：2、吳振瑋持有股票，係同日分別由訴外人林幸一、徐葉癸春及戴源宏各移轉二、二四一、一００股、一、七一三、五００股及四、０００股；3、吳廷軒持有股票，係同日分別由訴外人林幸一及徐永輝各移轉六一八、六００股及三、三四０、０００股，前開林幸
一、徐永輝、徐葉癸春、陳朝輝及戴源宏等五人名下系爭鼎台公司股票實際係原告所有，為原告所自認，又原告與吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒等三人為一親等直系血親關係，為原告所不爭，有原告九十四年四月十三日安建（九十四）稅（一）字第００三二二D號函、九十四年十月二十六日說明書、訴外人林幸一九十三年十一月二十五日之談話筆錄及戶籍資料可稽等影本，合先陳明。
（三）次查原核於計算贈與日系爭股票淨值時，因鼎台公司於九十一年十一月一日合併千吉營造股份有限公司（下稱千吉公司），合併前鼎台公司九十年度營利事業所得稅未分配盈餘及合併後鼎台公司九十一年度營利事業所得稅結算損益均尚未核定，乃以千吉公司截至九十年度止經核定之未分配盈餘累積數，合併前鼎台公司截至八十九年度止經核定之未分配盈餘累積數及合併前鼎台公司九十年度經核定營利事業所得稅結算損益等資料，核算贈與日鼎台公司每股淨值九．四九四元【計算式：（贈與日以前年度未分配盈餘累積數－二八、二三四、五一五元＋資本五五八、０
００、０００元）總股數五五、八００、０００股】。惟查鼎台公司八十六年度營利事業所得稅結算申報案件經行政救濟結果，追認利息支出五、五四九、七三二元，合併前鼎台公司九十年度及合併後鼎台公司九十一年度營利事業所得稅未分配盈餘業經核定，又鼎台公司於九十一年十一月間合併千吉公司，原核漏未計算合併年度千吉公司之未分配盈餘一、九六０、七六０元，另鼎台公司會計年度係採七月制，原核僅核算至九十一年六月止之未分配盈餘累積數，漏未計算移轉年度之未分配盈餘，經重新核定移轉日系爭股票每股淨值為七．一五九九元【計算式：(千吉公司及合併前鼎台公司等二家公司截至九十年度止經核定之未分配盈餘累積數－九九、八三二、０九八元＋合併年度千吉公司未分配盈餘一、九六０、七六０元＋合併後鼎台公司移轉日年度未分配盈餘－五六、四四二、一八八元＋資本額五五八、０００、０００元－八十六年度鼎台公司行政救濟決定追減五、五四九、七三二元七十五％)總股數五五、八００、０００股】，移轉日系爭股票淨值為八五、０二八、八二四元【計算式：七．一五九九元（三、九五八、五００股＋三、九五八、六００股＋三、九五八、六００股）】，減除原核認列吳筱菁及吳廷軒分別代償原告債務金額一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，贈與總額重核為六０、三二八、八二四元（八五、０二八、八二四元－一九、七六０、０００元－四、九四０、０００元），並無不合，有大院九十一年度訴字第八六五號和解筆錄、被告九十年九月十一日南區國稅法字第九００五八八九六號復查決定書、千吉及鼎台公司「營所稅結（決）算案件查詢及外更正作業」與「ARE查詢及外更正作業」影本可稽。
（四）又查1、財政部台北市國稅局與被告無相互隸屬關係，原告所引該局八十八年八月五日財北國稅服字第八八０三一０八四號函釋，對被告並無拘束力，況未上市上櫃公司資產淨值之核算，遺產及贈與稅法施行細則第二十九條及財政部前揭函釋，有明確規定。2、原告於九十二年三月二十四日將其借用訴外人徐永輝、林幸一、徐葉癸春、戴源宏及陳朝輝等五人名義登記之鼎台公司股票三、九五八、五００股、三、九五八、六００股及三、九五八、六００股，分別移轉予其子女吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒等三人，經復查決定重行核算移轉日鼎台公司每股淨值為七．一五九九元，移轉股票淨值合計為八五、０二八、八二四元，如前所述，而被告核認吳筱菁及吳廷軒於八十八年間分別代償債務金額一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，合計二四、七００、０００元，差額三一、九八
五、六四四元（八五、０二八、八二四元－二四、七００、０００元－吳廷軒持有股票價值七．一五九九元×三、
九五八、六００股），涉有以顯著不相當之代價，讓與財產情事，被告據該事實，涵攝適用遺產及贈與稅法第五條第二款規定，並無不合；吳振瑋部分，原告雖於復查階段主張係抵償吳振瑋將所持有之泰國盤谷銀行股份四五０、０００股移轉予該銀行代其清償借款，惟未提示證明文件供核，經被告依遺產及贈與稅法第五條第六款規定核課贈與稅，亦無不合。3、稅捐稽徵法第一條之一規定，係就財政部依本法及稅法所發布之解釋函令，對於尚未核課確定之案件，有利於納稅義務人者適用之，而所得稅法第六十六條之九第二項規定之修正，係經立法院三讀通過，總統於九十五年五月三十日總統華總一字第０九五０００七五六二一號令修正公布，並非財政部依本法或稅法所發布之解釋函，尚無適用本案情事，是原告所述，顯對法令誤解，洵不足採。
（五）末查本件贈與日（九十二年三月二十四日）距台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）九十四年四月十二日公開拍賣戴源宏所持有鼎台公司股票及鼎台公司九十五年度財務報表內提列資產減損三億元之情事約二至三年，又未上市上櫃公司股票依前揭規定，核算資產淨值，即已衡量鉅額交易受限於其市場流通性與變現性等，原告主張核非屬贈與日對讓售價格有影響之其他客觀因素，況股票價值之評價並不限於不動產投資一項，且原告贈與吳廷軒股票部分，被告依遺產及贈與稅法第五條第六款規定核課贈與稅，亦無財政部六十七年七月二十八日台財稅第三五０二六號函釋規定之適用。綜上，本件行政訴訟顯無理由，請駁回其訴，以維稅政。
（六）所得稅法第六十六條之九第二項所稱未分配盈餘，於九十五年五月三十日總統華總一義字第０九五０００七五六二一號令修正前後主要差異，該項修正前之未分配盈餘：係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第三十九條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額。修正後自九十四年度起適之未分配盈餘，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款之餘額。是所得稅法第六十六條之九第二項規定修正前後核算未分配盈餘之會計原則及方法雖有不同，惟原則上仍應經稽徵機關審核認定，並非完全依申報數認定。且本件核算鼎台公司資產淨值所採用之未分配盈餘係九十二年度以前之未分配盈餘，依法律不溯及既往之原則，仍應適用行為時法令規定，自不適用修正後法律規定之會計原則（該原則自九十四年度以後之未分配盈餘申報案件適用）。
（七）原告所引前述經濟部八十六年九月二十三日商字第八六二一七六九九號函釋，僅係以商業會計法及一般公認會計原則，闡明「盈餘」之定義，並未說明任何有關「未分配盈餘」之核算方式，合先敍明。
（八）遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項有關資產淨值之計算，與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，而租稅之課徵，允應依稅務機關之資料為準，尚非僅憑財務會計處理方式認定（參照大院九十二年度訴字第一二０六號判決），且財政部七十年十二月三十日台財稅第四０八三三號函釋「核算遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」亦尚難謂其違背司法院釋字第五三六號解釋（參照最高行政法院九十三年度判字第七三七號及九十五年度判字第一五０七號判決）。又公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當（參照大院九十二年度訴字第一二０六號判決）。至原告若有其他影響讓售價格之其他具體客觀因素存在，則屬對納稅義務人有利事項，依舉證責任之法理，應由納稅義務人負舉證之責，按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院三十六年判字第十六號著有判例，原告自始未提示贈與日鼎台公司經會計師簽證，且經稽徵機關核定之資產負債表，其所提屏東地院九十四年四月十二日公開拍賣戴源宏所持鼎台公司股票及鼎台公司九十五年度財務報表內提列資產減損三億元，亦均非贈與日對讓售價格有影響之其他客觀因素，原告所訴洵不足採。
（九）另原告所舉之判決與本件案情不同且非判例，並無拘束力，況另件上訴人涉及遺產及贈與稅法第五條第二款規定，以顯著不相當代價讓與股票視同贈與之類似事件，如最高行政法院九十四年度判字第一五二號、九十五年度判字第一五０七及一七三二號判決，均肯認稅捐稽徵機關以核定之未分配盈餘計算未上市（櫃）公司之淨值，而判決駁回原告之訴，併予陳明。綜上，本件訴訟顯無理由，請駁回其訴，以維稅政。
理 由
壹、程序方面：本件被告原代表人朱正雄局長，業於九十六年八月十日本院審理中解職，由乙○○局長接任，茲被告新任代表人乙○○局長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之財產之權利。」「財產之移動，具有左例各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、．．．。二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。．．．六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。．．．。」分別為遺產及贈與稅法第三條第一項、第四條第一項、第五條第二款、第六款、第十條第一項前段所明定。次按「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」亦為行為時遺產稅及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所規定。再按「遺產及贈與稅法第五條係規定財產移轉時，具有所列各款情形之一者，即不問當事人間是否有贈與意思表示之一致，均須以贈與論，依法課徵贈與稅，與同法第四條所規定之贈與人與受贈人意思表示一致，始能成立者，原有不同。」「核算遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」及「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」分別為財政部六十八年四月十四日台財稅第三二三三八號、七十年十二月三十日台財稅第四０八三三號及八十八年十二月二十八日台財稅第0000000000號函所釋示。
二、經查，原告於九十二年三月二十四日將其借用訴外人徐永輝、林幸一、徐葉癸春、戴源宏及陳朝輝等五人名義登記之鼎台公司股票，分別移轉予其子女吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒三人各三、九五八、五００股、三、九五八、六００股及三、
九五八、六００股，涉有以贈與論情事，經被告查獲，乃函請原告於文到十日內辦理贈與稅申報，原告於九十四年十月二十八日辦理申報，惟主張上開股權移轉係為返還吳筱菁、吳振瑋及吳廷軒三人於八十八年間代其清償債務等語，案經被告查核結果：一、吳筱菁及吳廷軒部分：依原告所提示之證明文件，核認吳筱菁及吳廷軒於八十八年間分別代償訴願人債務金額各計一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，惟經核算移轉日鼎台公司每股淨值為九．四九四元，移轉股權淨值為七五、一六四、九四七元，差額五０、四
六四、九四七元，涉有遺產及贈與稅法第五條第二款規定之贈與情事，乃核定本筆贈與額為五０、四六四、九四七元。
二、吳振瑋部分：原告未提示吳振瑋代其清償債務之證明文件供核，且有違經驗法則，乃依同法第五條第六款規定，按系爭股票移轉日股權淨值，核定本筆贈與額為三七、五八二、九四八元，並核定原告九十二年度贈與總額為八八、０四
七、八九五元，應納稅額三五、六三八、九四七元。原告不服，申經復查結果，獲准追減贈與總額二七、七一九、０七一元，變更核定贈與總額為六０、三二八、八二四元等情，為兩造所不爭執，並有被告九十二年度贈與稅繳款書、贈與稅應稅案件核定通知書、九十五年十二月六日南區國稅法一字第０九五００七０三二九號復查決定書等附原處分卷可稽，自堪認定。
三、原告雖訴稱：（一）原告並無以顯著不相當代價讓與財產之事實，未上市、上櫃股票之價值應審酌客觀影響股票價值之因素，始不抵觸憲法第十九條租稅法律主義及第十五條人民財產權之保障。本件系爭鼎台公司之股票係未上市或上櫃之股票，該公司於八十年投資不動產而高額舉債及高額利息之負擔，如不作為本件系爭股票價格之參考，即有違人民之信賴。（二）被告應就行為人轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當之事實負舉證責後，始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之適用。（三）被告引用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之未分配盈來核算系爭股票之價值，與司法院釋字第五三六號解釋意旨不符，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市價。（四）被告對於何種經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素予以考量，並未舉證說明，應命被告提出相關證據證明等云云，資為論據。
四、惟按首揭遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。
」次按「核算遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」分別經財政部七十年十二月三十日台財稅第四０八三三號及八十八年十二月二十八日台財稅第0000000000號函釋在案。上開函釋乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之規定，蓋因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定，又公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，亦不失客觀明確，與遺產及贈與稅法之相關規定尚無牴觸，亦與憲法第十九條所定租稅法律主義及第十五條所定保障人民財產權不相違背。
經查，本件原告子女吳筱菁、吳廷軒及吳振瑋等三人名下持有鉅額鼎台公司股票，經被告查得：1、吳筱菁持有股票，係於九十二年三月二十四日分別由訴外人陳朝輝及徐葉癸春各移轉五五二、０００股及三、四０六、五００股。2、吳振瑋持有股票，係同日分別由訴外人林幸一、徐葉癸春及戴源宏各移轉二、二四一、一００股、一、七一三、五００股及四、０００股。3、吳廷軒持有股票，係同日分別由訴外人林幸一及徐永輝各移轉六一八、六００股及三、三四０、０００股，前開林幸一、徐永輝、徐葉癸春、陳朝輝及戴源宏等五人名下系爭鼎台公司股票實際係原告所有，被告復查決定以鼎台公司截至九十二年三月二十四日止經核定之未分配盈餘累積數，核算該公司股票於移轉日九十二年三月二十四日，核定系爭股權淨值為七．一五九九元【計算公式：（計截至九十一年度未分配盈餘累積數：負一０二、０三三、六三七元＋九十二年度截至贈與日未分配盈餘：負五六、四
四二、一八八元＋資本及其他調整數：五五八、０００、０００元）×贈與遺產股份面額／公司資本五五、八００、０００股】，移轉日系爭股票淨值為八五、０二八、八二四元【計算式：七．一五九九元（三、九五八、五００股＋三、九五八、六００股＋三、九五八、六００股）】，減除原核認列吳筱菁及吳廷軒分別代償原告債務金額一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，贈與總額重核為六０、三二八、八二四元（八五、０二八、八二四元－一九、七六０、０００元－四、九四０、０００元），追減贈與總額
二七、七一九、０七一元，並無不合，此有訴外人林幸一九十三年十一月二十五日之談話筆錄及戶籍資料、鼎台公司未分配盈餘核定表、淨值計算表、九十年度、九十一年度營利事業所得稅結算申報書、本院九十一年度訴字第八六五號和解筆錄、被告九十年九月十一日南區國稅法字第九００五八八九六號復查決定書、千吉及鼎台公司「營所稅結（決）算案件查詢及外更正作業」與「ARE查詢及外更正作業」等影本附於原處分卷可稽。是被告就吳筱菁與吳廷軒部分，將其等所有上述股票於移轉日系爭股票淨值，減除其等於八十八年間分別代償原告債務金額一九、七六０、０００元及四、九四０、０００元，合計二四、七００、０００元，差額三
一、九八五、六四四元，認原告有以顯有不相當之代價讓與財產，依遺產及贈與稅法第五條第二款規定核課贈與稅，揆諸首揭規定及說明，即非無據。另關於吳廷軒部分，原告主張係抵償吳振瑋將所持有之泰國盤谷銀行股份四五０、０００移轉予該銀行代其清償借款，惟未提示證明文件供核，是被告就吳振瑋部分，將其所有上述股票於移轉日系爭股票淨值二八、三四三、一八０元，依遺產及贈與稅法第五條第六款規定核課贈與稅，亦屬有據。故原告主張：未上市、上櫃股票之價值應審酌客觀影響股票價值之因素，始不抵觸憲法第十九條租稅法律主義及第十五條人民財產權之保障，本件系爭鼎台公司之股票係未上市或上櫃之股票，該公司於八十年投資不動產而高額舉債及高額利息之負擔，如不作為本件系爭股票價格之參考，即有違人民之信賴等情，及被告應就行為人轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當之事實負舉證責任後，始有遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之適用等云云，並不足採。
五、次按，依八十六年十二月三十日修正前所得稅法第七十六條之一第二項「前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額，減除左列各項後之餘額為準．．．。」另依現行所得稅法第六十六條之九第二項「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第三十九條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額．．．。」等規定，是所得稅法第六十六條之九第二項規定修正前後核算未分配盈餘之會計原則及方法雖有不同，惟原則上仍應經稽徵機關審核認定，並非完全依申報數認定。且本件核算鼎台公司資產淨值所採用之未分配盈餘係九十二年度以前之未分配盈餘，依法律不溯及既往之原則，仍應適用行為時法令規定，自不適用修正後法律規定之會計原則。又司法院釋字第五三六號解釋，雖認未上市上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹憲法規定之意旨。惟該號解釋並未指出財政部七十年十二月三十日台財稅字第四０八二二號函釋內容有何違憲或違法之處，該號函釋自仍得適用。且按，遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所稱「資產淨值」，在稅務會計與財務會計之計算依據及基礎，原即有異，租稅之課徵，應以租稅法之有關規定為準據。
本件鼎台公司之股票因屬未上市或上櫃公司股票，並無明確之公開市場流通價格資訊以資遵循，是遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定，未上市或上櫃之公司股票，以贈與日該公司之資產淨值估定之，另由財政部函釋訂出相關計算式，憑以估定贈與日客觀合理之股票價值，即除考量該公司贈與當日之財務狀況外，另就其他客觀標準之資料加以權衡，藉以估定其資產淨值，允屬客觀。是原告復稱：被告引用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之未分配盈來核算系爭股票之價值，與司法院釋字第五三六號解釋意旨不符，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市價等云云，仍不足採。再查，公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當。是原告又稱：被告對於何種經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素予以考量，並未舉證說明，應命被告提出相關證據證明等詞，經核亦無必要。另原告所舉之各級行政法院之判決，與本件案情尚有不同，且並非判例，對本院並無拘束力，附此敘明。
六、綜上所述，原告之主張皆無可採。是被告復查決定就吳筱菁及吳廷軒部分，將其等所有上述股票於移轉日系爭股票淨值，減除其等於八十八年間分別代償原告債務金額一九、七六
０、０００元及四、九四０、０００元，合計二四、七００、０００元，差額三一、九八五、六四四元，認原告有以顯有不相當之代價讓與財產，依遺產及贈與稅法第五條第二款規定核課贈與稅，另就吳振瑋部分，將其所有上述股票於移轉日系爭股票淨值二八、三四三、一八０元，依遺產及贈與稅法第五條第六款規定核課贈與稅，尚無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十九 日
書記官 黃 玉 幸