高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00069號原 告 東陽實業廠股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 許祺昌會計師複 代理人 戊○○被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年11月23日台財訴字第09500387880號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告90年度營利事業所得稅結算申報，為會計師簽證案件，列報非營業損失及費用總額－出售資產損失新台幣（下同）287,972,441元，被告初查以其申報處分美國廠TYG HOLDING（U.S.A）（下稱TYG美國廠）股權49％之出售資產損失266,513,017元部分，因該國外投資公司股權淨值相關核算資料，僅提示經國外會計師簽名之資產負債表，並無當地政府或稅捐單位歷年核定之報稅資料或其他足資證明其淨額之資料供核，尚難客觀評價TYG美國廠實際資產淨值，且依原告內部簽呈，該移轉TYG美國廠股份給HOW BOND公司（所在地屬維京群島）之方式，並未造成資金實質流動，僅係基於減少所得稅之考量，與經營政策無關，系爭投資損失尚未實現，乃否准認列，核定出售資產損失為21,459,424元。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由略以：
一、被告堅持原告投資TYG美國廠之虧損，應符合投資損失認列要件始得核認之主張，顯有欠缺法律依據、錯誤援引他案判決、過渡干涉人民財產支配自由及完全不具實現可能性之違誤：
（一）被告上開主張欠缺法律依據：
1、被告要求將本件「出售股權損失」還原為「投資損失」之主張，惟其法源究係為何，被告自始皆未言明：
按憲法第19條租稅法律主義之規定：「人民有依法律納稅之義務。」及行政程序法第4條依法行政之規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」是人民應盡之納稅義務以法律有明文規定者為限，而稅捐機關對人民課徵稅負必有法律之依據，不得自行創設之。惟針對原告投資TYG美國廠之損失，被告堅持「應符合投資損失認列要件始得核認」，應有明確法律之依據始得作為課徵稅負之基礎，然此項法源究係為何，被告自始皆未言明，原告亦於歷次準備程序庭曾多次請求被告說明上開主張之法理依據，被告迄今均未明確答覆，足見被告上開之主張欠缺法律之依據，明顯違反憲法租稅法律主義，且確有未依法行政之瑕疵。
2、再者本件係符合稅法「出售資產損失」之認列要件，而非「投資損失」，原告依法列報為課稅所得之減項並無違誤，其理由分述如下：
（1）按「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」「出售資產損失：
1 、資產之未折減餘額大於出售價格者，其差額得列為出售資產損失」為所得稅法第9條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第100條第1款所明訂。
（2）依前揭條文意旨，本件原告將名下持有TYG美國廠股權之49％處分予HOW BOND公司，「出售之股權既非為經常買進、賣出之營利活動而持有，轉讓結果又有所減損」，其構成要件自屬符合所得稅法第9條規定財產交易損失所指之情形，原告依查核準則第100條第1款申報為本年度之出售資產損失，被告依法自應准許自當年度所得額中扣除，以維原告依法律納稅之權益，然被告逕以查核準則第99條投資損失之認列要件作為本件審查標準，此顯增加法律所無之限制，足見被告顯有適用法令錯誤之情形。
（二）被告援引最高行政法院94年判字第2058號判決，於本件無適用餘地：
被告援引最高行政法院94年判字第2058號判決，藉以證明本件股權投資損失應適用「投資損失」之要件始得認列，惟該案於本件並無適用餘地，蓋因：
1、兩案訴之聲明不同：查兩案雖皆為股權移轉，惟上揭判決上訴人申請之所得減除項目為「投資損失」，而本件原告則為申請核減「財產交易損失」，二者訴求之所得減除項目本為不同，上項判決於本件並無適用之餘地。
2、最高行政法院前揭判決並未審酌「財產交易損失」核認與否之問題：
上開案例之上訴人雖曾於上訴理由中主張損失之性質應為「財產交易損失」，惟前揭最高行政法院之判決，卻未審酌該主張，進言之，該判決理由中並未有任何不同意該案上訴人認列財產交易損失之法律論述，則其判決理由自不適用於本件。
3、被告上開主張過度干涉人民財產支配之自由：
（1）按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」及同法第23條揭示：「以上各條列舉之自由權利，．．．不得以法律限制之。」是基於憲法保障財產權及自由權（營業自由屬其一）之意旨，營利事業對營業決策及營業方式有自行決定之自由，且營利事業為理性之營業人，其營業決策或營業方式究對營利事業本身，帶來利益或不利益，自有其評估依據，他人（特別是公權力機關）不應予以置喙。
（2）原告對TYG美國廠股權投資之損失於稅務上實現為「投資損失」甚或「財產交易損失」，皆為原告對自身經濟活動之選擇。查原告投資TYG美國廠已實際產生損失，於稅上同時「得依法」透過3種方式認列，分別係透過TYG美國廠辦理減資、清算或原告移轉（出售）TYG美國廠股份。前二種方式係依查核準則第99條實現為「投資損失」，而後者則係依所得稅法第9條及查核準則第100條實現「財產交易損失」。是原告對TYG美國廠股權投資之損失於稅務上實現為「投資損失」甚或「財產交易損失」，皆為原告對自身經濟活動之選擇。
（3）今原告為避免TYG PRODUCT集體訴訟之賠償最終追索至原告，是將TYG美國廠之股權「移轉」予HOW BOND公司，以降低上開經營風險，進而於稅上實現本件出售股權損失，此本稅法所容許。然被告卻要求將本件「出售股權損失」還原為「投資損失」，並以投資損失之構成要件，作為其核定依據，顯增加法律上所無之目的，並不當侵犯人民財產自由，即與租稅法律主義、比例原則及憲法賦予人民財產自由權有違，而無足採。
（三）被告對於「本件應適用投資損失認列要件」之主張若可成立，顯違反實質課稅及量能課稅原則，被告主張本件損失應還原為適用查核準則第99條「投資損失」之要件始得認列，即原告須俟TYG美國廠減資或清算方能認列損失，惟此項主張於原告出售股權「後」TYG美國廠才予減資（即本件所屬情形），則對原告而言完全不具實現之可能性：
1、出售股權後股東已變更，原告已無從透過對TYG美國廠之投資直接認列此項減資損失：
原告出售TYG美國廠之股權予How Bond公司時，原告名下已無TYG美國廠股份，且TYG美國廠之股東已變更為How Bond公司，縱將來TYG美國廠辦理減資或清算，減資或清算證明文件皆以How Bond公司為抬頭，原告亦無從適用查核準則第99條「投資損失」予以列報損失。
2、原告出售股權後TYG美國廠始減資，原告及How Bond公司已無從認列事後TYG美國廠此項減資損失：
原告出售股權後，TYG美國廠減資虧損是否造成How Bond公司產生損失，而可由How Bond公司事後減資以使原告認列投資損失之可能？就How Bond公司而言，係以「TYG美國廠虧損後之淨值（即已扣除原告持有TYG美國廠之損失）」作為購買TYG美國廠股權之價格，故TYG美國廠就算減資，減資後之價值亦等於How Bond公司持有TYG美國廠之成本，則How Bond公司不會因此認列損失，則原告自亦無從透過未來How Bond公司減資而間接認列此筆「損失」。
3、綜上分析，在被告主張下，因原告已先行出售TYG美國廠股權，縱使TYG美國廠嗣後依被告期待辦理清算或減資，原告亦將永遠無法認列持有TYG美國廠之投資損失，使原告對上開損失永遠受到不利益之核定，然被告對此不公平現象卻又一再迴避，無法陳明此一情形下於稅上應如何核認「原告持有投資期間發生之損失」，更造成原告在實際投資失利下仍須繳納鉅額稅捐，明顯違反實質課稅及量能課稅原則，更違反租稅公平，益證被告論理之矛盾。
二、被告認本件縱得以財產交易損失形式認列系爭損失，亦因屬關係人交易而不得認列之主張，顯有違反所得稅法第43條之1立法精神、不符營利事業所得稅課徵實務、顯與司法判解實務相悖及曲解財務會計經濟實質之意之違誤：
（一）被告主張違反所得稅法第43條之1之立法精神：按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」為所得稅法第43條之1所明定，其立法目的即在防堵關係企業利用移轉訂價或操控交易訂價之方式逃漏應納稅額。惟細觀上開條文論理邏輯，係基於「稅上可認列」關係企業交易損益之事實為前提，再予以檢視是否有非常規交易而重新調整稅負，是稅法上實不存在被告所稱「關係企業為同一經濟個體，所有關係企業間之往來交易均視同未發生或損益未實現」之思維，足見被告之論理與所得稅法第43條之1相悖，而無足採。
（二）被告主張核與營利事業所得稅課徵實務不符：
1、查營利事業所得稅之申報目前採「法人個體說」，即構成關係集團之每一公司係以各公司為獨立法律個體之身分個別申報所得稅，個別認定營利事業所得額之合理性。簡言之，關係企業內之成員相互交易，應視為集團外二公司間之交易，稅上交易損益於交易之當時立即實現。
2、亦即，若母公司將貨品出售予子公司，就實質而言，只將存貨由母公司搬至於子公司而已，其整體集團並無銷貨及進貨行為發生，惟稅務上於母子公司間有交易行為發生時，立即依所得稅法第24條計算母公司營業收入；再如關係企業間資金借貸，實質亦屬關係集團內資金流動，惟於稅上仍需依查核準則第36條之1設算相關利息等等，此皆足證關係企業間所有各項交易，若依經濟實質觀之，確屬經濟個體內左手換右手之交易，惟於所得稅法申報實務，卻將關係企業各項交易視為不同之二公司交易，其損益於交易之當時立即實現，此本於營利事業所得稅課徵實務行之有年之真理，亦為被告所知悉。然倘以被告所認於稅上將關係企業交易以經濟實質認屬未實現，其損益於申報時視為不存在而予以剔除，則現行營利事業所得稅申報書要求之關係人交易揭露及94年底公布之移轉訂價查核準則用以判斷關係企業是否符合常規交易之規定，即毫無任何意義。
3、再者，被告對於本件執意以經濟實質加以論斷，而不採用上開日常稅務處理方式，此舉勢必造成所得稅法對於關係企業交易之課稅基礎全然崩解，相關損益之計算亦失其附麗，影響至鉅，被告之主張顯與目前營利事業所得稅課徵實務有違，其認事用法，實難令人信服。
（三）被告主張顯與司法實務見解相悖：
1、查與本件相若之燦坤公司85年度營利事業所得稅案（被告核定案例）；華映公司83年度營利事業所得稅案（財政部台北市國稅局核定案例），被告、財政部台北市國稅局及台北高等行政法院、最高行政法院均以「法人主體說」作為對關係企業股權移轉損益實現之準據，明確指出股權移轉後，無論是否為關係企業之交易，應由法律形式觀之，所有權人既已變更，實際上已發生財產所有權變動之效果，是買賣行為即予成立，並確立「如為買賣，即有損益；如有損益，即應課稅」之審查原則，據此核實認定上開兩案有出售資產損益之實現，有不合常規交易之疑義，亦屬調整股權出售價格之範疇，斷不得以股權交易未實現待之。
2、本件事實既與上開案例相若，原告要求比照上開案例採「法人主體說」，核實認定原告系爭股權交易之出售資產損失，適用上並無疑義。又本件交易價格既與該公司淨值相當，縱依移轉訂價查核準則檢視，亦屬符合常規交易範圍。而將本件與燦坤、華映案相對照，被告主張明顯與實務案例所採之「法人主體說」相悖，所述司法院釋字第420號解釋經濟實質觀點於本件並無適用之餘地。再者，本件案情相同，被告卻不採上項見解，似形成稅捐稽關對於關係企業間股權移轉之認定，皆採對稅收最有利的方式予以解釋，即有利得產生，被告則採用法律個體論承認利得，而有損失產生，則依經濟實質觀點認定該項損失未予實現，此舉顯違反行政法誠信原則、禁反言原則及行政自我拘束原則之意旨，更嚴重違反稅法上最重視之衡平原則，而難謂適法。
（四）被告主張明顯曲解財務會計經濟實質之意：被告引述財會公報第5號第5條之規定，據以認定原告與
How Bond應視為同一經濟個體，系爭出售資產損失屬於「未實現」，不得於稅上認列損失。惟查同號公報第29條亦有相關規定：「被投資公司每年發生之損益，投資公司應考慮下列情況，並按約當持股比例認列投資損益．．．。」是被投資公司產生虧損時，投資公司基於同一經濟個體亦應同步承認相關損失。今被告援引該號公報據以作為認定本案之依據，然同號公報之援引理應一體適用，不得割裂，準此，原告基於上開公報第29條之規定，應於稅上承認每年TYG美國廠股權淨值之減損損失，惟此部分原告以往年度皆未於稅上核認，是被告理應追認上開損失金額，以全然貫徹「經濟實質」之精神，方符合理。然被告卻割裂適用財務會計準則公報第5號規定，僅援用對其有利之條文，而排除部分對其不利條文之適用，其主張顯係相互矛盾，亦難令原告心服。
三、本件股權移轉不僅在客觀上不存在租稅規避之效果，在主觀上亦無租稅規避之意圖，足見被告以原告涉有租稅規避之嫌為由作成系爭處分，顯有行政處分未善盡調查義務之違誤：
（一）本件交易行為綜合觀諸其交易目的、外在態樣及稅負效果並無「租稅規避」之情形：
1、按最高行政法院95年判字第1349號判決、學者陳清秀與葛克昌及被告行政訴訟補充答辯，對租稅規避之引述皆指「稅捐規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為」；次按學者葛克昌所言「由於稅法係強行法，自身具有不容規避性，又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面，亦即依憲法第7條之平等原則，凡具有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅，如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。」準此可知，「租稅規避」應同時具備（1）須當事人間於客觀上構成縮減稅負效果，（2）當事人之交易有形式上之濫用，（3）當事人主觀上有縮減稅負之意圖等3項要件，稽徵機關始得據以調整稅額，其中並以客觀要件對租稅規避之認定更為重要。茲將上揭租稅規避之各項要件用以檢視本件股權移轉之事實如下：
①原告縱使選擇不同股權交易模式，亦未構成縮減稅負之結果：
依上揭判決及學者所言，所謂租稅規避勢必形成「規避稅捐之結果」，即透過某種交易執行而能減輕或免除原先應承擔之稅捐，進而產生規避稅捐之實益，如將原「應繳稅」之股利所得透過交易轉換為「免稅」之證券交易所得。惟本件股權投資損失雖以出售予關係人方式實現，然僅為將原先應稅之「投資損失」實現為應稅之「財產交易損失」，二者原先之經濟實質雖為不同，然其最終之經濟效果均為相同之應稅損失。換言之，原告大可不必將原先已可產生抵稅經濟效果之投資損失，透過刻意安排轉換成「仍為相同」抵稅經濟效果之財產交易損失，因二者最終之經濟效果無異，再者，原告無論是選擇出售（財產交易損失）或繼續持有（跌價損失）TYG美國廠股權，帳上損失皆必然發生，皆得作為課稅之減除項目，此乃稅法所明定。原告如此作法係將海外被投資公司累積虧損以出售方式作反映而已，並未從中創造較原先投資損失多之租稅利益。②系爭股權交易之外在態樣，係符合企業併購法鼓勵之組織調整態樣，絕無構成形式上之濫用：
被告稱本件股權移轉之買方（How Bond公司）其資金係由原告提供，顯有誤導承審法官認定該項交易係屬刻意安排之嫌。蓋因本件原告給付How Bond之資金係屬原告對HowBond公司之增資款，此本商業經營之常態；而後原告基於經營風險之考量，再將TYG美國廠之股權移轉予How Bond公司。若綜合上開交易經濟效果，對原告而言，係讓與TYG美國廠之股權及取得How Bond公司新發行之股份；對HowBond公司而言係取得TYG美國廠之股權及發行新股，如此僅是原告集團內部組織之重整，此是否構成租稅規避形式濫用之要件，其分析如下：
a.按企業併購法第1條，即開宗名義揭示係為鼓勵企業進行組織調整而制定該法，是本件原告藉股權移轉進行組織調整，為法律上所許可，並無可責性。
b.茲以企業併購法第28條分割為例，該併購型態為母公司讓與財產予100％持有之子公司，子公司發行新股予母公司。是其交易效果仍是構成集團內控股結構調整，此與本件原告將名下持有49％之TYG美國廠股權「移轉」予HOW BOND公司之效果完全相同。
c.再者，本件交易與其他實務常見濫用形式規避稅負之情形亦有不同，茲舉最高行政法院96年度判字第60號判決為例，該案交易係藉由設立新的公司，再透過轉投資公司獲配股利後予以減資，而認列投資損失等一連串之形式作為規避稅賦，然本件於交易前、後無新設或解散主體，僅單純出售股權，可合理證明本件之股權移轉交易無法構成租稅規避形式上之濫用。
③系爭股權交易之主觀目的，係為降低上開經營風險，可合理證明系爭交易於主觀上並無縮減稅負意圖：
a.查原告身為我國股票上市公司，財務報表盈餘數字與股價的關連性有顯著影響，對原告而言，每股市價之表現確實比節省稅負更為重要，是原告無須刻意創造損失以損及企業之股價。
b.再者，系爭股權移轉之主要目的係為降低法律責任之承擔，避免TYG美國廠之轉投資公司TYG PRODUCT集體訴訟之賠償最終追索至原告，是藉由調整股權架構降低上開經營風險，是以，本件股權之移轉，有正當之交易目的，與規避稅負之交易目的無涉。
c.然原告簽呈載明「租稅規劃」字眼，僅係反映真實股權投資確有損失之事實，並非有租稅規避之意圖。原告最終採取出售股權予關係人之方式實現損失，僅係反映真實股權投資確有損失之事實，且原告內部簽呈所載僅係幕僚告知老闆稅上可以合法認列此項損失而降低當年度稅負之事實，以改善以往年度在虛盈實虧之經營下，卻仍須多繳納龐大稅捐之窘境，並以「稅務規劃」字眼簡略稱之，然被告似對「稅務規劃」一詞，在未經實質審酌本件最終是否確有「租稅規避之實而獲取租稅上不合理之利益」之下，即主觀認定為原告主動積極規避稅捐，顯有失當。
（二）然被告僅單以本件交易行為，即認此等交易係原告執行租稅規避，此缺乏論理基礎，亦有行政處分未善盡調查義務之違誤。按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」及「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．7、其他具有重大明顯之瑕疵者」為行政程序法第36條、第43條及第111條第7款所明示。是行政機關應依職權斟酌全部證據資料作成處分，且行政處分有重大瑕疵者，視為無效。
（三）今被告指摘本件屬於租稅規避案件，依上開條文之揭示，被告應實質審酌本件最終是否確有「租稅規避之實而獲取租稅上不合理之利益」，即被告應逐一檢驗本件是否具備各項租稅規避形成之要件。未料，被告僅因本件「交易過程」，進而產生種種質疑，並將各項「疑慮」作為判定本件有「租稅規避」之主要依據，即片面臆測本件係屬租稅規避行為，此顯有理由不備之情，亦有行政處分未善盡調查義務之違誤，是被告之行政處分具重大瑕疵，理應視為無效。
四、綜上所述，本件被告各項之主張處處可見其理論之瑕疵及不合理處，而明顯嚴重違反稅法上「租稅法律主義」「租稅公平原則」「實質課稅原則」「量能課稅原則」及行政法上「比例原則」「衡平原則」「誠信原則」「禁反言原則」及「行政自我拘束原則」，其行政處分具重大瑕疵，應予以撤銷。
乙、被告答辯之理由略以：
一、租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，而為減少稅捐負擔之行為；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨。而租稅正義為現代憲政國家負擔正義之基石，實質法治國家稅法之基本原則為量能課稅原則，租稅負擔應依其經濟之給付能力來衡量，而定其適當的納稅義務。由於稅法係強行法，自身具有不容規避性，又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面，根據憲法第7條之平等原則，凡負有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅。如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，實質課稅原則乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關應本於量能課稅及平等原則之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，而為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，前揭司法院釋字第420號解釋及最高行政法院判決意旨，即係此一原則之援引。
二、被告認為原告並未實際移轉TYG美國廠股權與HOW BOND公司，理由如下：
（一）本件原告主張其分別於90及91年度轉讓TYG美國廠股權49％及51％與HOW BOND公司，即自92年度起原告便不再持有TYG美國廠之股權，依原告主張，其股權架構調整為「原告→HOW BOND公司→TYG美國廠」之型態，也就是TYG美國廠之直接股東轉變為HOW BOND公司（而非原告）；惟原告卻於92年度向經濟部工業局（下稱工業局）申請核發符合企業營運總部營運範圍證明，以適用促進產業升級條例（下稱促產條例）第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵時，主張TYG美國廠係其符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款所稱之國外關係企業。核該等國外關係企業與營運總部的關係，依該款法令規範，係指「營運總部持有該企業有表決權之股份或出資額，超過該企業已發行有表決權之股份總數或資本總額半數。」即營運總部（本件原告）持有該企業（即TYG美國廠）有表決權之股份或出資額，超過該企業（即TYG美國廠）已發行有表決權之股份總數或資本總額半數，亦即股權架構為「原告→TYG美國廠」之型態。顯見原告欲享受營運總部之租稅優惠時，即向政府機關表示其92年度仍持有TYG美國廠之股權，卻於系爭年度營利事業所得稅結算申報時，向稽徵機關主張其已出售TYG美國廠之股權，顯有矛盾。
（二）又本件原告移轉TYG美國廠股權給HOW BOND公司之出售方式，係利用契約自由原則，以「左手進、右手出」之形式上合法卻意圖規避稅捐為目的之交易，亦即原告僅於公司帳上表彰記載已有移轉TYG美國廠股權，但卻無實際出售交易，依原告提示資料說明如下：
1、資金流程蓄意安排─依原告財務部內部簽呈指稱，本項股權移轉行為，係原告與會計師討論後，基於「稅務規劃」考量，擬於稅務上實現TYG美國廠投資損失所為，並經原告高層批示「速辦，以利資金回流」。本項股權移轉交易之資金流程為：①原告財務部於簽奉核准後先做資金調度；②匯出款項給HOW BOND公司，作為購買TYG美國廠股權的價款；③隔天即由HOW BOND公司將款項再匯回給原告，以完成系爭交易形式上付款流程。
2、原告形式上雖有收到HOW BOND公司匯入，主張係購買TYG美國廠股權之現金，惟該筆現金係由原告先行匯出給HOWBOND公司，該系爭股權未有實際出售交易，亦即TYG美國廠仍為原告100％掌控之國外關係企業，也難怪原告向工業局申請適用促產條例第70條之1，免徵營利事業所得稅租稅獎勵時的營運總部營運範圍，將TYG美國廠列為符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款所稱之國外關係企業。
3、原告訴稱，其支付HOW BOND公司之資金係屬其對HOW BOND公司之增資款，而後續原告基於經營風險之考量，再將TYG美國廠股權移轉與HOW BOND公司云云，核原告匯出款項給HOW BOND公司，隔天即由HOW BOND公司將款項再匯回給原告，前後僅1天的時間，何來後續基於經營風險之考量，再將TYG美國廠股權移轉與HOW BOND公司，其臨訟說詞，顯與事實相矛盾。
4、綜上，依據原告提示資料及被告查得資料，本件系爭股權，未有實際出售交易，公司對外表彰亦沒有實質移轉，既無實際移轉交易，何來財產交易損益可言。
（三）至原告認為本件得適用中華映管股份有限公司（下稱華映公司）及燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）該2案之判決乙節，因華映公司及燦坤公司均有實際出售股權之事實，與本件系爭股權未有實際出售交易之案情不同，非得援引比照。原告對TYG美國廠之股權既未有實際出售交易，即無財產交易損益，是無上揭所得稅法第9條有關財產交易增益或損失之適用，被告否准原告認列出售資產損失266,513,017元，並無不合，原告指稱被告不否認系爭股權已移轉，顯係原告誤解。
三、原告縱使承認其申請適用前揭促產條例第70條之1企業營運總部租稅獎勵之資料確有不實，即其確已處分TYG美國廠股權，本件也應無財產交易損失，理由如下：
（一）原告歷年來向目的事業主管機關經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請投（增）資TYG美國廠時，於申請書上均聲明TYG美國廠之營業項目為「汽機車零配件之生產與銷售」，亦即原告進行國外投資時，經目的事業主管機關投審會核准其投資TYG美國廠，乃係經營汽機車零配件之生產與銷售業務。按，依上揭促產條例與查核準則之規定，凡經投審會核准之國外投資，營利事業得於營利事業所得稅結算申報時，認列投資損失（屬未實現）享受租稅優惠。查本件原告於88及90年度營利事業所得稅結算申報時，已依經投審會核准、投資經營項目為汽機車零配件之生產與銷售之TYG美國廠的投資金額，分別認列投資損失（屬未實現）49,810,520元及18,479,100元，業經被告核准在案，核先陳明。而原告稅務代理人於93年10月12日以致會南查字第93210號說明書亦說明：「原告本次海外股權移轉，主係對美洲市場產品策略調整，為降低美國廠在美國地區銷售汽車零組件商品之產品責任對臺灣母公司影響之風險，而調整其股權架構。」綜上，依原告提示之資料，顯示原告投資TYG美國廠係事汽機車零配件之生產與銷售業務。
（二）惟原告92年度向工業局申請核發符合企業營運總部營運範圍證明，以適用促產條例第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵時，核其申請資料卻顯示，原告所持有之TYG美國廠及HOW BOND公司，均為不具備實質營運活動之國外關係企業。依經濟部在相關填報須知文件中定義，所謂「實質營運活動」就是必須具備：1.設有營業所必需之辦公室、店舖或工廠等固定營業場所及地址、2.設置高階經理人、3.有適當從業人員執行相關業務及4.保存完備的會計紀錄或財務報表，包含實體報表或電子檔等4項內涵，缺一不可。原告向工業局所提示之TYG美國廠資料，均沒有上述4項文件，所以TYG美國廠為不具備實質營運活動之紙上公司。顯然，原告在不同的租稅獎勵上，對同一事實，卻有截然不同的說法。
（三）核TYG美國廠既為不具備實質營運活動之紙上公司，未設置任何營業據點亦未僱用任何員工，未有營業項目及營運活動，即無收入、成本、費用，何來損失或收益？且原告亦於90年12月24日在行政院公開資訊觀測站，揭露系爭股權移轉之處分損益為0。又依原告90年9月19日與90年12月28日內部銀行轉帳傳票所示，系爭股權移轉於帳上甚至有處分投資收益合計4,068,430元。
（四）若TYG美國廠真有損益，除非係再轉投資，亦即當再轉投資公司發生收益或虧損時，則TYG美國廠才會連帶產生收益或虧損。原告主張TYG美國廠股權淨值計算，確有高達5億餘元之虧損，惟核TYG美國廠是不具備實質營運活動之紙上公司，原告向工業局表示其未保存完備的會計紀錄或財務報表（包含實體報表或電子檔），卻於系爭年度營利事業所得稅結算申報時，僅提供國外會計師簽名之資產負債表，即主張要認列高達2億多元之虧損，實極為荒謬。
（五）原告若主張TYG美國廠確有再轉投資損失，則應提示所有再轉投資公司可供勾稽查核之相關營運及損益計算資料，及其他足資證明TYG美國廠實際資產淨值之資料供核，按「．．．租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」為司法院釋字第537號著有解釋；又依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告負有提示其有利事證之責任，其未履行，既已違反協力義務，所生不利益，應由原告負擔。是原告指稱被告不否認TYG美國廠確有高達5億餘元之虧損，顯係原告誤解。本件原告既未提示TYG美國廠之實際資產淨值相關資料供查核，依規定TYG美國廠虧損尚無法認定。
四、再者，若原告真的認為其投資TYG美國廠有虧損，可循相關稅法規定認列損失：
（一）企業進行國外投資，依前揭促產條例及查核準則規定，可於營利事業所得稅結算申報時，提列國外投資損失準備（指未實現）；查本件原告分別於88及90年度申報TYG美國廠投資損失（屬未實現）49,810,520元及18,479,100元，是並無原告訴訟代理人訴稱，國外投資若發生虧損，於現行法令下，均無法於申報營利事業所稅時認列投資損失之情事。
（二）又投資損失未實現前之估計認列，僅構成「暫時性差異」而非「永久性差異」。本件當TYG美國廠未實際辦理減資或清算處分前，原告帳上依權益法提列之國外投資損失並未真正實現，又既為長期投資，則原告持有之TYG美國廠是否一直處於虧損狀態，即難論斷。
（三）若其投資TYG美國廠一直處於虧損狀態，原告亦可依前揭查核準則第99條第1、2款規定，辦理減資或清算，以實現其投資損失。查原告於系爭年度因長期投資怡安科技股份有限公司（下稱怡安科技）累積虧損嚴重，辦理減資而申報投資損失27,614,600元，被告因其已提示符合上揭查核準則規定之證明文件，業已核准認列損失在案，是尚無原告所述被告審核營利事業所得稅時，有收益才認、有損失卻不認之情事。
五、本件原告系爭出售股權交易，乃刻意之形式上安排，核其實質經濟意義，係屬有計劃之租稅規避行為：
（一）依原告主張，租稅規避應同時具備：1.須當事人間於客觀上構成縮減稅負效果、2.當事人之交易有形式上之濫用、
3.當事人主觀上有縮減稅負之意圖等要件，核本件原告系爭股權交易移轉行為，與上述3項租稅規避要件均吻合，說明如后：
1、原告於客觀上確已構成縮減稅負效果：原告於系爭年度若無透過系爭出售股權交易，則其營利事業所得稅結算申報之應納稅額，將比有透過系爭出售股權交易後之應納稅額，多出4千多萬元稅負。亦即假設另外一家營利事業與原告系爭年度獲利相同，惟其並未將國外長期投資透過刻意之形式安排，虛偽出售與另一家紙上公司，則其稅負將較原告多出4千多萬元。
2、系爭出售股權交易有形式上之濫用：原告係利用契約自由原則，蓄意安排資金流程，以達成交易之形式上合法。
3、原告主觀上有縮減稅負之意圖：不論是TYG美國廠或HOW BOND公司，均是原告之紙上公司，其交易及資金均為原告所掌控，系爭股權移轉行為，僅係原告旗下2家紙上公司股權之交互持有，此舉對原告整體營運並無實益，除係租稅規劃考量外，實未見其他實益。又依原告財務部內部簽呈指稱，本項股權移轉行為，係原告與會計師討論後，基於「稅務規劃」考量，擬於稅務上實現TYG美國廠投資損失所為，並經原告高層批示「速辦，以利資金回流」。
（二）核本件原告不循上述怡安科技案，依查核準則相關規定認列投資損失，卻是透過公司自有資金安排，達成將TYG美國廠股權移轉與HOW BOND公司之虛偽形式上交易而主張損失；惟系爭股權移轉於權益法下，原告長期投資並無增減，帳務報表亦無異，何來將長期投資透過公司自有資金由左手轉給右手後，即有損失產生之說。換言之，若公司長期投資損失可藉由操作股權移轉方式來認列，而另一方面投資收益又可藉由操作不分配股利方式而規避投資收益之實現（如華映案及燦坤案），如此一來，租稅不公平之現象即生。
（三）綜上，原告既未實際移轉系爭股權，被告乃依據實質課稅原則，否准原告認列出售資產損失，並回轉追認系爭年度投資損失（屬未實現）33,461,914元，調整回復原告90年度應有之營利所得額，於法自無不合。至原告稱TYG美國廠之直接股東轉變為HOW BOND公司（而非原告），係藉以降低經營風險乙節，經核原告移轉TYG美國廠股權前，於內部資料評估時，僅係以租稅規劃著眼，並無原告所稱基於經營風險評估之相關論述等語，此顯係臨訟之詞，洵不足採。又原告若主張其投資TYG美國廠確有虧損，如前所述，可依前揭查核準則第99條第1、2款規定，提示所投資事業之減資或清算證明文件，供被告核認投資損失金額，惟原告未能提出美國政府核准TYG美國廠減資或清算之證明文件供查核，即未符前揭查核準則有關已實現投資損失之認列規定，從而被告以原告原出資額未折減，投資損失尚未實現，而否准認列原告系爭由投資損失轉列之出售資產損失266,513,017元，揆諸前揭查核準則規定，自無不合，亦有最高行政法院94年度判字第2058號判決可資參酌。是本件處分實符合實質課稅原則、量能課稅原則、平等原則及租稅法律原則，且與比例原則、衡平原則、誠信原則、禁反言原則及行政自我拘束原則無違亦無涉，原告所稱顯係誤解法令。
理 由
壹、程序部分：本件被告代表人原為朱正雄局長，於本院審理中變更為乙○○局長，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「投資損失：1、投資損失應以實現者為限．．．。」「出售資產損失：1、資產之未折減餘額大於出售價格者，其差額得列為出售資產損失。」分別為行為時所得稅法第9條、第24條、查核準則第99條第1款前段及第100條第1款所明定。查前開查核準則係財政部本於稅捐稽徵中央主管機關之地位，就有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項所為之技術性、細節性規定，並未逾越所得稅法相關規定，本院自得予以援用。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」復為司法院釋字第420號解釋所明揭。再按「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」亦有最高行政法院81年度判字第2124號判決及82年度判字第2410號判決可資參照，先此說明。
二、本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，為會計師簽證案件，列報非營業損失及費用總額－出售資產損失287,972,441元，被告初查以其申報處分TYG美國廠股權49％之出售資產損失266,513,017元部分，因該國外投資公司股權淨值相關核算資料，僅提示經國外會計師簽名之資產負債表，並無當地政府或稅捐單位歷年核定之報稅資料或其他足資證明其淨額之資料供核，尚難客觀評價TYG美國廠實際資產淨值，且依原告內部簽呈，該移轉TYG美國廠股權給HOW BOND公司之方式，並未造成資金實質流動，僅係基於減少所得稅之考量，與經營政策無關，系爭投資損失尚未實現，乃否准認列，核定出售資產損失為21,459,424元等情，有被告90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及其調整法令及依據說明書附原處分卷可稽，應堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非以：
（一）原告將名下持有TYG美國廠股權之49％處分出售予HOW BOND公司，出售之股權既非為經常買進、賣出之營利活動所持有之財產，轉讓結果又使該財產有所減損，自屬符合所得稅法第9條所規定財產交易損失所指之情形，則原告自得依查核準則第100條第1款規定申報為出售資產損失。且原告投資TYG美國廠之實際產生損失，於稅法上得分別透過TYG美國廠辦理減資、清算或原告移轉（出售）TYG 美國廠股份等3種方式認列，然該損失於稅務上實現為投資損失或財產交易損失，乃原告對自身經濟活動之選擇，被告不應侵害人民財產自由。又被告主張原告須俟TYG美國廠減資或清算方能認列損失，然原告已先行出售TYG美國廠股權，縱TYG美國廠嗣後依被告期待辦理清算或減資，原告亦將無法認列持有TYG美國廠之投資損失，造成原告實際投資失利後仍須繳納鉅額稅捐，有違實質課稅及量能課稅原則。
（二）實務上對於營利事業所得稅之申報採法人個體說，並以其作為關係企業股權移轉損益實現之準據，在股權移轉後，無論是否為關係企業之交易，由法律形式觀之，所有權人既已變更，實際上已發生財產所有權變動之效果，據此核實認定有出售資產損益之實現，縱有不合常規交易之疑義，亦屬調整股權出售價格之範疇，斷不得以股權交易未實現待之。
（三）本件股權投資損失雖以出售予關係人之方式實現，然僅為將原先應稅之「投資損失」實現為應稅之「財產交易損失」，原告縱使選擇不同股權交易模式，亦未構成縮減稅負之結果。而系爭股權交易之外在態樣，亦符合企業併購法鼓勵之組織調整態樣，原告所給付HOW BOND公司之資金係屬原告對HOW BOND公司之增資款，嗣原告基於經營風險之考量，再將TYG美國廠之股權移轉予HOW BOND公司，然因交易前後並無新設或解散主體，僅單純出售股權，可合理證明本件之股權移轉交易並無法構成租稅規避形式上之濫用。而系爭股權交易之主觀目的，則係為降低上開經營風險，可合理證明原告於主觀上並無縮減稅負之意圖。則被告單以本件交易行為，即認該交易係原告執行租稅規避，顯欠缺論理基礎，亦有行政處分未善盡調查義務之違誤云云，資為爭執。
四、按租稅規避與合法節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，意圖減少稅捐負擔之行為；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨。再按租稅正義為現代憲政國家負擔正義之基石，實質法治國家稅法之基本原則為量能課稅原則，租稅負擔應依其經濟之給付能力來衡量，而定其適當的納稅義務。由於稅法係強行法，自身具有不容規避性；又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面，根據憲法第7條之平等原則，凡負有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅。如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，利用租稅規避以取得租稅利益，其私法上效果依契約自由原則固應予尊重，公權力原則不予干預；但在稅法上則應依實質負擔能力予以規範。脫法避稅行為實不能稱之為租稅規劃，因租稅規劃者不能僅顧及租稅設計技巧之靈活，而須顧及此種安排，是否違反憲政國家租稅負擔之平等要求。故租稅規劃唯一途徑，只有選擇合於稅法規範意旨之「合法節稅安排」（參見葛克昌先生著，稅法基本問題—財政憲法篇，第222至223頁參照）。職此，「實質課稅原則」乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關應本於「量能課稅」之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，而為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，前揭司法院釋字第420號解釋及前揭最高行政法院判決意旨，即係此一原則之援引。
五、原告雖執前詞以為爭議，惟查：
（一）按「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，參照財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報辦理。」行為時商業會計法第2條第2項及商業會計處理準則第2條分別定有明文。次按「投資公司持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，通常對被投資公司有控制能力，即構成母子公司之關係，此時子公司之經營政策由母公司決定。此外，若母公司持有被投資公司有表決權之股份雖未超過百分之50，惟與其子公司持有同一被投資公司有表決權之股份合計超過百分之50者，該被投資公司之經營政策亦由母公司決定。此二情況，形式上，該等公司雖然各有其法律上之名稱或主體，實質上係同一經濟個體。」為行為時財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第5段第1項所明定。
（二）TYG美國廠及HOW BOND公司本均為原告100％持股之公司，原告於90年9月7日由董事會決議出售TYG美國廠30％股權，同年12月24日再次於董事會決議出售TYG美國廠19％股權，並分別於90年9月19日、同年12月28日轉讓TYG美國廠30％及19％之股份予HOW BOND公司，再由HOW BOND公司分別匯入92,662,018元及53,513,822元予原告等情，有原告對外增資報備申請書、90年9月7日、12月24日董事會議紀錄、90年9月19日、12月28日銀行轉帳傳票及匯豐銀行匯款交易憑證附本院卷可稽，並為原告所不爭執，應可信實。則由形式上觀之，原告原持有之前揭TYG美國廠之股權雖轉變為HOW BOND公司持有，惟依上開財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第5段第1項之規定，可知上開公司雖各有法律上名稱或主體，然因原告持有TYG美國廠及HOW BOND公司有表決權之股份均超過百分之50，對該2被投資公司均有控制能力，其經營政策亦由原告所決定，則原告與該2被投資公司間實質上仍屬同一經濟個體，應堪認定。
（三）再查，依原告財務本部91年3月1日簽呈所載：「主旨：擬以移轉美國廠股權給HOW BOND的方式，於稅務上實現美國廠〔TYG HOLDING〕的損失，呈請核准。說明：1.美國廠累計已虧損6億多台幣，但稅務上必須以出售或減資的方式才能認列損失，經與會計師討論後，以移轉股權給HOWBOND的方式來實現損失〔已於90年移轉49％給HOW BOND〕。2.財務本部基於稅務規劃的考量，認為本年度有必要再進行處分，以減少公司的所得稅。3.因此擬再將剩餘的51％美國廠股份出售給HOW BOND，實現部分損失以減少所得稅〔評估可實現損失344,780仟元，降低所得稅約8千6百萬元〕。4.財務本部與會計師研討後，處理程序如下：A.匯出USD 402萬給HOW BOND公司，做為購買美國廠的價款．．．。」而該簽呈於91年3月5日經原告總經理批准後，同年月6、7日原告財務部即先做資金調度，並於同年月12日匯出款項美金402萬元給HOW BOND公司，作為購買TYG美國廠股權的價款，同年月14日即由HOW BOND公司將該款項再匯回給原告，以完成移轉TYG美國廠51％股份給HOWBOND公司，由上述原告於90及91年間，分別出售TYG美國廠49％及51％之股份之過程觀之，該2年間均以同一資金匯兌流程及交易方式買賣上開股份，足見本件股權移轉交易亦係由原告財務部於簽奉總經理核准後先做資金調度，將股項匯出予HOW BOND公司，作為HOW BOND公司向原告購買TYG美國廠股權之價款，再由HOW BOND公司將款項匯回。原告雖主張HOW BOND公司匯入之金額係其向原告購買TYG美國廠股權之款項，惟該筆現金既係由原告先行匯出給
HOW BOND公司，再由HOW BOND公司持系爭金額向原告購買TYG美國廠之股份，並於其後再將款項匯還給原告，足證原告對HOW BOND公司及TYG美國廠仍有控制能力，實質上仍應屬同一經濟個體，則形式上雖有股權及款項之移轉，實際上並無發生財產變動之效果，亦無財產交易損益可言，顯見原告將其所有之TYG美國廠股份出售予HOW BOND公司之行為，僅係利用契約自由原則，以達成規避租稅之目的。是原告主張被告不得侵害人民經濟選擇之自由，且關係企業應依法人個體說作為股權移轉損益實現之準據，只要所有權人有所變更，即已發生財產所有權變動之效果云云，顯有未洽，自無足採。
（四）況查，原告於92年度向工業局申請符合企業營運總部營運範圍證明函所附之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動資料時，仍檢附TYG美國廠為其所有統籌之國外關係企業，主張其符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款規定，以適用促進產業升級條例第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵，此有工業局92年7月10日工知察第00000000000號函暨所附原告92年度所有統籌之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動附本院卷可參。而依據企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款規定：「促進產業升級條例第70條之1第1項所稱營運總部之國外關係企業，指在國外設立登記營業，並符合下列各款之一者：1.營運總部持有該企業有表決權之股份或出資額，超過該企業已發行有表決權之股份總數或資本總額半數。」本件原告於90及91年間既已將其持有之TYG美國廠全數出售完畢，但原告於92年間仍然以前揭文件將TYG美國廠編列為其國外關係企業，可知其雖在形式上雖將TYG美國廠之股份出售予HOW BOND公司，事實上所持有TYG美國廠有表決權之股份或出資額，仍超過該企業有表決權之股份總數或資產總數之半數，由此顯見，迄92年間止TYG美國廠之股份仍為原告所掌控之中，就原告整體投資額而言，並無任何虧損，是被告以原告對於TYG美國廠原出資額並未折減，該投資損失尚未實現，而否准原告認列系爭由投資損失轉列之出售資產損失，經核並無不合。
（五）又查，依據經濟部在公司填寫所有統籌之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動之填報須知文件所載：「．．．所謂『實質營運活動』就是必須具備：1.設有營業所必須之辦公室、店鋪或工廠等固定營業場所及地址（係指『登記地址』）、2.設置高階經理人、3.有適當從業人員執行相關業務、4.保存完備之會計紀錄或財務報表，包括實體報表或電子等4項內涵，缺一不可．．．。」然查，原告92年度向工業局申請核發符合企業營運總部營運範圍證明時，TYG美國廠及HOW BOND公司於上開4項具有實質內涵之營運活動內均未勾選，亦未附相關文件等情，有前揭原告92年度所有統籌之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動報表暨填報須知附本院卷可稽，顯見TYG美國廠及HOW BOND公司均為原告所有不具備實質營運活動之國外關係企業，則其既未設置任何營業據點，亦未僱用任何員工，未有營業項目及營運活動，即無收入、成本、費用，自無所謂損失或收益，則原告僅提供國外會計師簽名之資產負債表，主張其90年度虧損高達2億多元，卻未提出其餘證明以實其說，其主張顯不可採。
（六）另所謂「實質課稅原則」向被稱為稅法基本原則之一，乃經濟實質的租稅法解釋原則的體現。我國稅法雖無明文規定，惟依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關把握「量能課稅」精神，在解釋及適用稅法規定時，考察經濟上的事實關係，及其所產生的實際經濟利益，亦得為此一原則之運用，而非依照事實外觀形式的判斷，前揭司法院釋字第420號解釋及最高行政法院判決意旨已予以闡明。
易言之，納稅義務人在經濟上已具備課稅構成要件，有時為規避租稅，違反租稅法之立法意旨，不當利用各種法律或非法律方式，製造外觀或形式上存在之法律關係或狀態，使其不具備課稅構成要件，以減輕或免除應納之租稅。此時，課稅之認定，發生形式上存在之事實與實質上存在之事實不同時，則租稅之課徵基礎與其依據，應著重在實質上存在之事實，俾防止納稅義務人濫用私法上的法律形成自由，以規避租稅，形成租稅不公平。至租稅規避與合法的節稅不同，節稅乃是依據稅捐法規所預定之方式，合法減少稅捐負擔之行為，反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為。如前所述，原告利用私法之相關規定，藉由契約自由原則將其所有TYG美國廠之股權出售予HOW BOND公司，作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，至臻明確。其明顯係濫用私法上之股份轉讓自由，規避營利所得之綜合所得稅負，以取得租稅利益，揆諸前揭說明，此種稅捐規避行為，屬於脫法行為，在稅法上應予以否認，而課以與未轉讓時相同之稅捐，亦即依其實際上存在之經濟事實予以課稅，俾符課稅公平原則及實質課稅原則。故被告以原告上開出售TYG美國廠股權之交易，計有前述諸多異常情形，雖其形式上之安排符合法律規定，惟其實質之經濟意義，顯屬租稅規避行為，乃否准認列原告所申報處分TYG美國廠股權49％之出售資產損失266,513,017元，於法自無不合，原告一再執詞主張上開出售股權之交易係屬合法，並無避稅情事等語，洵不足採。
（七）至原告主張本件應得適用華映公司及燦坤公司該2案之判決乙節。經查，前揭原告所舉華映公司及燦坤公司之營利事業所得稅事件，該2公司均有實際出售股權之事實，此有最高行政法院92年度判字第1749號、1099號判決及本院92年度訴更字第59號判決附本院卷可稽，核與本件係由原告出資供與其被投資之HOW BOND公司購買同為其被投資之TYG美國廠之股權，再由HOW BOND公司將系爭款項匯還與原告，股權實際上仍為原告所掌控，非屬實際出售交易之案情不同，已詳如前述，其案情並不相同，自不得援引。準此，原告對TYG美國廠之股權既未有實際出售交易，即無財產交易損益，並無上揭所得稅法第9條有關財產交易增益或損失之適用，則被告否准原告認列出售資產損失266,513,017元，並無不合。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。則被告以原告出售TYG美國廠股權49％之出售資產損失266,513,017元部分，因投資損失尚未實現，否准認列，核定出售資產損失為21,459,424元，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 林幸怡