高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第00776號原 告 甲○○○輔 佐 人 丁○○被 告 高雄市政府地政處鹽埕地政事務所代 表 人 乙○○主任訴訟代理人 丙○○上列當事人間地上權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國96年7月11日高市府法1字第0960035783號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政法院對於人民依行政訴訟法第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴不合法者，應以裁定駁回之，同法第200條第1款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟。」亦為行政訴訟法第5條第2項所明定，準此，得依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務之訴者，必以人民依法向中央或地方機關申請作成行政處分或特定內容之行政處分為前提，而經中央或地方機關予以駁回，而認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起課予義務之訴訟，即以存在行政處分為前提。而此之行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，尚不包括所謂「重覆處分」。蓋重覆處分指行政機關先前已為第一次裁決後，又重為內容與之相同之處分而言。重覆處分不影響第一次裁決之形式及實質存續力，是重覆處分不具法律效力，則行政救濟自應對於第一次裁決為之。準此，提起課予義務訴訟須對於第一次裁決之行政處分為之，若對於重覆處分，向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件，先此說明。
二、本件原坐落高雄市○○段○○○○○○號土地，面積758平方公尺，前由地上權人即訴外人鄭火印於該土地上建築有2190、2191及2192等3棟建物（門牌均為高雄市前金區永安巷1號），並於民國43年4月10日設定地上權登記，設定面積為該土地之內50坪（合面積165.29平方公尺），嗣該地號上之建物連同地上權於44年2月28日經台灣高雄地方法院拍定予訴外人劉耀輝。又該土地於61年7月14日分割出同段127-20至127-29等地號土地，原地上權乃轉載於分割後全部之地號土地上。惟嗣後上開127-2、127-21、127-22、127-26至127-29地號土地所有權人依據台灣高等法院台南分院59年度上更1字第57號及最高法院61年度台上字第510號共有物分割事件確定判決內容申辦地上權轉載錯誤更正登記塗銷完竣；將系爭地上權僅保留於上開127-23、127-24及127-25地號土地上。
其後上開127-25地號土地上2190建號建物拆除，於66年間同時辦竣「建物滅失登記」及「地上權塗銷登記」，致該地上權僅保留於上開127-23及127-24地號土地上。另原告於52年間向訴外人許林秀英購買上開127-23地號土地（契約書記載為上開127-2地號土地，面積16坪2合6勺）及其上建物（門牌為前揭永安巷5號，建坪11坪1合0勺2才）。原告並於85年7月16日向被告申請將劉耀輝於上開127-23地號土地上設定之地上權予以塗銷，惟經被告以85年7月19日高市地鹽（1）字第4115號函復原告略以：「．．．2、按本案土地他項權利依台端所言之方法依法無據，實歉難辦理，故該地上權仍請台端洽地上權人，依法辦理塗銷登記。」等語，而否准原告之請求，原告對該函並未提起訴願；嗣原告又以同一事由分別以85年9月5日申請書向內政部部長陳情、94年1月10日、94年3月16日先後以人民申覆案書函及申請書函向被告申請、96年3月12日以陳情書向高雄市政府地政處請求被告塗銷上開地上權登記，經被告分別以85年9月16日高市地鹽1字第0940001017號、94年3月21日高市地鹽1字第0940001810號、96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函復在案。原告不服被告上開96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函，提起訴願，經訴願決定不受理等情，有上開127-2地號土地登記簿、台灣高等法院台南分院59年度上更1字第57號及最高法院61年度台上字第510號共有物分割事件民事判決、台灣省高雄市上開127-2、127-20至127-29地號土地登記簿、高雄市新興地政事務所66年10月22日66高市新地所1字第3563號函、原告85年7月16日申請書、85年9月5日陳情書、94年1月10日人民申覆案書函、94年3月16日申請書函、96年3月12日陳情書及被告85年7月19日高市地鹽（1）字第4115號、85年9月16日高市地鹽字第5343號函、94年2月14日高市地鹽1字第0940001017號函、94年3月21日高市地鹽1字第0940001810號函、96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函等影本附原處分卷可稽，應堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非略以：
（一）被告在受理地上權人劉耀輝之申請案後，並未依土地登記規則第103條及第114條之規定及作業程序辦理；實際上原告所有土地與劉耀輝設定地上權之土地，其建物基地地號、門牌、興建日期及門牌調整均不相同，因登記新興地政事務所之疏失，既無地上權設定位置圖，亦未經複勘與公告，於收件後2日內即完成登記，造成地政登記管理機關之錯失，而損害原告之權利。
（二）原告提出48年9月3日出賣人甘樂文及承買人許林秀英間之買賣契約，係經臺灣高雄地方法院於48年9月7日公證，當時契約即載明出售之土地為上開127-2號土地及其地上房屋（前金區東金里永安巷5號，建坪11坪1合0勺2才），然被告認定上開127-2號土地於44年2月15拍賣鄭火印之應有部分，由吳馬寶霞拍定；47年1月30日再拍賣吳馬寶霞上開應有部分，由曾蔡玉華拍定；曾蔡玉華於52年12月20日再將之出賣予原告。但事實上原告確係於52年8月12日向許林秀英買得該土地及其上之建物，而非於52年12月20日向曾蔡玉華買受，被告所依據數十年來歷經多次整編之地籍資料顯係登錄不實云云，資為爭議，並聲明求為判決訴願決定及原處分（即被告上開96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函）均撤銷，並請求命被告應依原告96年3月12日陳情書內容作成准將原告所有上開127-23地號土地上之地上權登記塗銷之行政處分。
四、經查，原告前以上開85年7月16日申請書向被告申請意旨略以：「主旨：有○○○區○○段127-23（地）號土地他項權利移轉或塗銷疑義承囑檢附最高法院61（年）度台上字第510號判決書內理由所提之位置圖一節，復請察照。說明：．．．3、．．．該院（按即台灣高雄地方法院）85年7月9日85高澤民信字第16961號函復以：『本院受理57年度第809號分割共有物事件，全案卷宗因保存期限屆滿，業經銷燬，台端所請補發該判決書內理由所提位置圖乙節礙難照辦。』致貴所承囑提供本案判決書內理由所提之位置圖乙節，實屬．．．不能。3、．．．足證本案在分割時之複雜性，是否係當時分割登記時，土地與地上物衍生誤差？因年代久遠，貴所經辦人可能早已離職，而原審法院案卷又已銷燬，亦無從補發。準此，再次瀝情，請以本案情形特殊，憑陳情人85年8月2日向貴所及高（雄）市地政處所陳各節，請以公告方式先行公告地上他項權利人設定人，自公告之日起一個月內出面解決，逾期各關係人無異議，則請准以（予）個案由申請人逕向貴所辦理該地上物權移轉或塗銷登記，以了懸案。．．．。」等語，而原告此項申請塗銷上開127-23地號土地上劉耀輝地上權之登記，經被告以85年7月19日高市地鹽1字第4115號函復原告略以：「主旨：台端函請塗○○○區○○段127-23（地）號土地之地上權乙節，復請查照。說明：1 、復台端85年7月16日申請書。2、按本案土地他項權利依台端所言之方法依法無據，實歉難辦理，故該地上權仍請台端洽地上權人，依法辦理塗銷登記。」等語，而否准原告之申請，有前揭原告申請書及被告復函附原處分卷（附件8）可稽。就被告上開函文之內容觀之，乃駁回原告申請塗銷上開土地之地上權登記對原告所為之通知，核係被告就公法上具體事件所為對外直接發生規制效果之公權力措施，自屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之行政處分；如原告認該行政處分違法並損害其權益，自應於該通知函送達後，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。惟查，原告並未對之提起訴願，卻分別再於85年9月5日、94年1月10日、94年3月16日、96年3月12日向被告、內政部及高雄市政府地政處提出被告應塗銷上開地上權登記之同一請求，先後經被告以85年9月16日高市地鹽1字第5343號、94年2月14日高市地鹽1字第0940001017號、94年3月21日高市地鹽1字第0940001810號、96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函回復在案，原告始對被告上開96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函循序提起行政救濟，然觀諸原告96年3月12日陳情書內容，原告主張略謂：（1）劉耀輝所設定登記之地號應為前金段127-25（地號），而陳情人建物之建地為127-23（地號）。
（2）依據被告93年11月23日高市地鹽1字第0930008416號函復，在劉耀輝申請地上權設立登記之建物門牌號碼為永安巷1號，所有權人為鄭火印，經法院查封拍賣移轉由劉耀輝於44年2月28日登記取得所有權，但原告所有127-23（地號）土地建物門牌為永安巷5號，所有權人為甘樂文，於48年間出賣給許林秀英，有買賣契約書及48年9月7日臺灣高雄地方法院48年度公字第3341號公證書可證，而原告於52年間委請高雄鄭姓友人向許林秀英購置該土地建物時，其買賣契約書及出賣證書均分別詳載本不動產出賣人無提供為他人之擔保，並無設定任何擔保權利及他項權利。（3）該土地登記謄本他項權利部應登記之項目除「權利範圍、權利價值、設定義務人」3項均為空白，且未依規定發給他項權利證明書。
（4）依據劉耀輝在地政機關所設定他項權利登記為永安巷1號房屋，政府已於60年5月1日行政區域調整時調整為永恆街23巷12號，現已建造樓房，又改為面向自強一路8巷3號，原告原門牌則於60年行政區域調整變更為永恆街23巷8號。（
5）縱析上情，劉耀輝所取得他項權利之地號及地上物均非原告所有，原登記錯誤或未完成登記，其理至明，而請求被告逕為更正並辦理塗銷上開錯誤之地上權登記云云。然查，原告96年3月12日陳情書所載之內容，經對照原告前揭85年7月16日、85年9月5日、94年1月10日、94年3月16日等歷次書函，其內容雖略有不同，即85年7月16日之申請書內請求被告先以公告方式公告上開土地之他項權利設定人，自公告之日起一個月內出面解決，逾期無異議，則應核准原告逕為辦理地上權移轉或塗銷登記；而85年9月5日陳情書則再說明其係於52年7月28日向許林秀英承購上開127-2地號土地（面積16坪2合6勺，嗣經分割後為同段127-23地號）及其地上物，有買賣契約書及台灣高雄地方法院52年8月12日公字第1615號公證書可稽，嗣後出租與臺灣省菸酒公賣局及該土地經裁判分割之過程與上開房屋之房屋稅均由原告繳納，但後來才發現上開土地上劉耀輝有設定地上權，然亦請求被告以公告方式告知劉耀輝，如於公告後1個月內得不到其回應亦無人聲明異議時，則被告應受理原告申辦為該地上權之移轉或塗銷登記等語。又上開原告94年1月10日人民申覆案書函及94年3月16日申請書函亦均係請求被告將上開127-23地號土地上劉耀輝之地上權登記予以塗銷等語。由上足見，原告歷次申請之目的及內容均係請求被告將上開127-23地號土地上劉耀輝之地上權登記予以塗銷。而被告96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函復略以：「．．．說明：．．．2.查旨揭事件台端已陳情多年，本所亦多次函復在案，亦曾派遣承辦人員北上台北地上權人住處，希早日協助配合台端辦理地上權塗銷登記，今本案本所再次向臺灣高等法院台南分院調閱61年度台上字第510號（按此係最高法院判決案號）共有物判決文（59年度上更1字第57號），判決內容即載明系爭劉耀輝先生設定地上權登記存在於台端所分配到127-23地號土地內，故旨揭地上權登記並無違誤，諒台端應全然瞭解，合先敘明。3、次查『依本法所為之登記，有絕對效力。』、『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』、『他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之．．．。』分別為土地法第43條、土地登記規則第7條、第145條所明定，本案地上權登記既無違誤，故塗銷地上權登記，仍請台端參閱本所94年2月14日高市地鹽1字第1017號函，洽地上權人依登記程序辦理。」等語，經查，該函僅重申被告上述85年7月19日高市地鹽1字第4115號函之原已作成之決定，並添加理由重申被告所為地上權之登記並無違誤，原告若欲塗銷該地上權登記依法應洽地上權人協同辦理，核其所述之理由，與被告上述85年7月19日高市地鹽1字第4115號函所據以拒絕原告請求逕辦移轉或塗銷登記之理由相同，並非就新事實另為新處分，是並未在實體上重新創設法律效果，即非重新之行政處分，應屬重覆處分。又我國向來司法實務之見解，只要行政機關對重為處分之申請，其決定結果不變而維持原決定時，不論行政機關有無於函復人民之前重作實質審查，均一律認定為不具行政處分性格之重複處置（參看吳庚先生著行政法之理論與實用，90年8月增訂7版，第317頁；翁岳生先生主編行政法2000【上冊】，第553頁參照）。準此，本件被告96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函並非行政處分甚明。從而，原告就該非行政處分之說明函，依序提起訴願及本件課予義務訴訟，即難認為適法。
五、另按「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。．．．訴願人因不可抗力，致逾期限者，得向受理訴願機關聲明理由，請求許可。」為行為時（即84年1月16日修正）訴願法第9條第1項所明定。經查，本件原告請求被告核准其逕為辦理該地上權移轉或塗銷登記，經被告以85年7月19日高市地鹽（1）字第4115號函駁回原告之申請，而該函係被告就公法上具體事件所為，對外直接發生規制效果之公權力措施，自屬行政處分，業如前述。是原告如不服該行政處分，依法應於收受該函之翌日起30日內，對之提起訴願以謀救濟。再查，原告於上開85年9月5日陳情書說明7內載明：「．．．陳情人．．．向高雄市各級地政單位陳情．．．但最後的結果是『鹽埕地政事務所85年7月19日高市地鹽（1）字第4115號函復．．．該地上權仍請台端逕洽地上權人，依法辦理塗銷登記』．．．。」由此可見，原告在85年9月5日之前即已收受被告上開85年7月19日高市地鹽（1）字第4115號函，然原告卻遲至96年4月18日始對被告所為前揭96年4月4日高市地鹽1字第0960002799號函之重覆處分提起訴願乙節，亦有原告之訴願書附訴願卷（第30至37頁參照）可稽，縱認原告之本意乃係就被告上開85年7月19日高市地鹽1字第4115號之原處分提起行政救濟，然其提起訴願亦已逾越法定訴願期間，故縱有訴願之形式，在程序上亦難謂原告已合法提起訴願。揆諸上開論述，原告本件訴訟，因不具備課予義務訴訟之訴願前置程序要件，程序上亦非適法，應予駁回。
六、本件原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸再予審究，併予說明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第200條第1款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
書記官 蔡 玫 芳