高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第827號民原 告 甲○○輔 佐 人 乙○○被 告 臺南市政府代 表 人 丙○○市長訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年8月6日台內訴字第0960112718號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例。故原告依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，若其請求撤銷者並非行政處分，則其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。
二、原告起訴意旨略謂：（一）原告於台南市○區○○街○○號建造現有房屋，領有被告（84）南工造字第1875號建造執照，被告以原告未在建造執照有效期限內申報完工，認為該建造執照依建築法第54條規定失其效力，遂認該房屋為違章建築，乃以民國92年5月26日南工局使字第0923013844號違章建築拆除處分書通知原告自行拆除，迭經原告陳情，被告遂未執行拆除。詎被告於96年4月18日以南市工建字第09631031140號函通知原告，上開台南市○區○○街○○號建築物係屬「台南市政府執行違章建築取締措施」之優先執行拆除對象，請原告自行拆除恢復原狀，逾期未自行規定改善時，被告將依建築法第86條規定強制執行拆除，並依行政執行法規定辦理。（二）訴願決定所謂已確定之前一處分乃指92年5月26日南工局使字第0923013844號函，後一處分則為96年4月18日南市工建字第00000000000號函，前後兩個處分相隔4年之久，殊不能謂為係「接續」之一個處分，所謂「接續」應係時間緊接，密不可分而言，事隔4年何能謂為緊密之接續處分？況前後之兩個處分乃分屬不同之案號，一為「0000000000」一為「00000000000」，兩個不同之文號，自屬兩個不同之處分，若謂前後兩個處分為同一處分行為，則使用同一個（即92之案號）文號即可，不必另編文號，足證被告96年4月18日南市工建字第00000000000號函之處分，與92年5月26日南工局使字第0923013844號違章建築拆除處分書，絕非同一處分，96年之處分亦非92年處分之接續行為。準此，訴願決定所為「訴願不受理」之理由，不無誤會。（三）行政執行法第7條第1項規定「行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，5年內未經執行者，不再執行；其於5年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自5年期間屆滿之日起已逾5年尚未執行終結者，不得再執行。」又行政程序法131條第1項規定「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」本件原告於84年10月11日就台南市○區○○街○○號房屋申請建築執照增建時，礙於結構問題（前段遇拆除，後段亦留空地比率而拆除，故增建倍感困難），致無報開工而增建，該房屋復於88年由台南市稅捐稽徵處勘查而課房屋稅，足見系爭建築物違章發生日期為84年10月，至89年10月已超過5年期間，依行政執行法第7條及行政程序法131條規定，應不得執行，則被告將84年之違章建築案，以95年12月報備內政部之法令來處理，其間相隔11年後之久，既違法且不合理。（四）又被告96年4月18日南市工字第09631031140號函所引「台南市執行違章建築取締措施」之拆除對象為5年內之違章建築，而原告之房屋本有建造執照，原非一般違章建築可比，況原告之房屋已建8年以上，並不在「台南市執行違章建築取締措施」之強制拆除之列，被告以不當之行政命令，命原告拆除房屋，自屬違法。為此，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷云云。
三、經查，原告為建造台南市○區○○街○○號四層房屋（下稱系爭房屋），雖領有被告84年10月11日（84）南工造字第1875號建造執照，惟原告在建造執照有效期限內並未申報開工，致使該建造執照依建築法第54條規定失其效力，其後原告仍擅自於系爭房屋頂層增建3層違章建築使用，增建情形尚且未依原核准建照內容建築，案經被告所屬工務局勘查後，認原告違反建築法第25條規定，未申領建造執照違章建築屬實，乃以92年5月26日南工局使字第0923013844號違章建築拆除處分書通知原告，其擅自建造之建築物，依法不得補辦建造執照手續，故依建築法及違章建築處理辦法認定為違章建築，應執行拆除，並請於92年6月3日前自行拆除恢復原狀，逾期未自行改善時將依建築法86條規定執行強制拆除。因原告逾期未自行拆除恢復原狀，被告乃再以96年4月18日南市工建字第00000000000號函通知原告，略以「台端擅自於本市○區○○街○○號建築物頂層增建3層違章建築，前經本府工務局以92年5月26日南工局使字第0923013844號函核判違建處分在案，因上開違章情節係屬『臺南市政府執行違章建築取締措施』之優先執行拆除對象，準此，將公開招標委外辦理拆除，請於96年4月24日決標前事先自行拆除恢復原狀報核，逾期未自行改善時，本府將依建築法第86條規定強制執行拆除。」等語等情，此有被告84年10月11日（84）南工造字第1875號建造執照、被告所屬工務局92年5月26日南工局使字第0923013844號違章建築拆除處分書及96年4月18日南市工建字第00000000000號函附原處分卷可稽，洵堪認定。次查，被告所屬工務局以92年5月26日南工局使字第0923013844號違章建築拆除處分書通知，業已確認系爭房屋為違章建築，自屬行政處分；之後被告又以96年4月18日南市工建字第00000000000號函通知原告於96年4月24日前自行拆除完畢，否則將依建築法第86條規定強制執行拆除等語，核此函內容，在於勸諭原告自行拆除違章建築，告知不自行拆除，將由公權力執行拆除之意，僅屬實施強制執行前之勸導行為，為觀念通知，並不發生法律上效果，並非行政處分，原告自不得對之提起訴願及行政訴訟（最高行政法院94年度裁字第1738號裁定參照）。訴願決定以該函為接續執行行為說明非行政處分，從程序上決定不受理，理由雖有不同，惟結論尚無二致，原告復提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，於法不合，應予駁回。又原告提起本件訴訟，既因程序上不合法而遭駁回，故其所為實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併予敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 許 麗 華以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 李 昱