高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00009號原 告 甲○○訴訟代理人 侯永福律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 戊○○
己○○庚○○被告參加人 棠宇建設有限公司代 表 人 丁○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國95年12月1日台內訴字第0950146171號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告參加人等於民國95年6月8日向被告申請在高雄縣○○鄉○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被告於95年7月17日以府建管字第0950134218號函准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照。原告對之不服，以該建造執照所核准興建之建築物，位於原告高縣○○鄉○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影響原告住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告所為核發（95）高縣建造字第01510號建造執照之行政處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之主張：
甲、原告之主張理由略謂：
一、關於原告就本件訴訟有無訴訟權能之爭議：
（一）按行政訴訟法第4條第1項所謂之「人民」，原則上固以訟爭行政處分之相對人為原則，惟如訟爭行政處分以外具有利害關係之第三人，因行政處分之作成而損害其權利或法律上之利益時，則訟爭行政處分相對人以外具利害關係之第三人，亦享有訴訟權能。而關於訴訟權能有無之界定標準，目前通說係採「保護規範理論」，此有鈞院92年度訴更1字第35號判決要旨可參。
（二）次就行政處分相對人以外之第三人有無訴訟權能之判斷及實例，吳庚先生認為：「雖非行政處分之相對人，在德國實務上亦承認其有訴訟權能者，有逐漸擴大之趨勢，鄰人訴訟（Nachbarklagen）是最早出現之態樣，例如核發建築執照、發布限制建築措施等鄰地所有權人或土地所有權人主張其權利或利益遭受損害者，輒認為具有訴訟權能。」可見核發建築執照、發布限制建築措施等鄰地所有人，若主張其權利或法律上之利益受損害者，即具有訴訟權能。
（三）按司法院釋字第469號解釋謂：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償．．．。」由上開解釋意旨可知，對於符合一定要件時，人民有公法上之請求權。申言之，法律所規範之事項，並非全然只是保護公益，人民之私益亦並非全然只是事實上之反射利益，而應探求法規規範之目的，加以判定人民之生命、身體及財產等法律上之權益，是否亦為法規所保護之對象。再按都市計畫法第19條之規定，在在顯示，都市計畫之發布實施，亦兼有保障當地居民之所有權及生活環境等權益。尤以建築行為而言，依都市計畫法第40條規定可見建築法所規定之事項，乃在具體實現都市計畫所管制之事項。因之，都市計畫法及建築法之目的，均在於平衡土地所有權人建築自由之私人利益，與儘可能「合理使用土地」之公共利益的分配。從而，上揭都市計畫法第19條所規定之程序，無非是要透過程序參與權之賦予，以保障當地居民權益之用意。
（四）經查，本件係涉及都市計畫變更後對於土地使用分區管制之問題，而從都市計畫法第24條及第25條之規定可知，在都市計畫區內之土地權利關係人，就都市計畫細部計畫之擬定、變更，享有擬定建議之權利，甚至在其所擬定計畫遭否准時，亦享有向主管機關請求處理之權限，足證都市計畫之發布實施，對計畫區內之土地權利關係人之權利或法律上之利益，具有深遠的影響，故兼有保障區內之土地所有權人權益之目的。又依都市計畫法第34條、第39條規定可知，住宅區之劃定，乃在保護居住環境，從而關於住宅區內建物之建蔽率、容積率、法定空地、前後深度及「建築物之高度」等與交通、「景觀」、防火等有關之事項，均是在都市計畫所要保護之列。簡言之，「景觀權」之概念，已在都市計畫法中揭櫫明文。
（五）次查，系爭建築基地及原告所有房屋土地，均在澄清湖特定區內；惟依照建築地盤圖所示，被告參加人所申請要蓋之22層高樓建物，與原告所有建物，其景觀賣點，均是在能欣賞到澄清湖美景。因此，倘若准許被告參加人違反變更後之都市計畫，在原告房屋前蓋22層高樓，則原告及其他同棟住戶欣賞澄清湖之景觀權，便會被破壞殆盡，而為被告參加人所申請系爭建物之住戶所獨享，此對原告基於都市計畫原享有之景觀權有所損害，灼然甚明。更何況，眾所周知，房屋之價值恆與其周遭環境有重大關連，而如原告所提示之妍揚不動產估價師事務所之鑑估報告書所載，以目前現況與將來受遮蔽之情形來比較，Ａ棟16樓房屋之價值減損新台幣（下同）3,182,320元，Ｂ棟8樓房屋之價值則減損2,738,450元，其折損率高達4成以上。由此可見，倘若准予核發系爭建物之建築執照且建築完成，則對相鄰之原告及其他住戶之房屋價值，損害甚鉅。其對原告之權利（所有權）造成損害，無庸置疑。是依「保護規範理論」，原告就系爭行政處分（即核發系爭建造執照）有訴訟權能甚明。
二、關於本都市計畫案發布實施後，被告得否適用舊都市計畫，核准新建4層樓以上連棟住宅之爭議？
（一）依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」可見該規定乃「實體從舊程序從新」原則之特別規定（最高行政法院91年度判字第1808號判決參照）。查本件系爭建造執照之申請時間在95年6月8日，而被告於95年7月5日發布府建都字第0950139843號公告即「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」（下稱系爭變更計畫），並自95年7月7日零時起實施，本件被告於95年7月17日核發系爭建造執照。由此可見，核發系爭建照之行政處分時，系爭變更計畫業已生效實施，故依中央法規標準法第18條前段規定，原則上應適用新發布施行之都市計畫。職是，被告核發系爭建造執照之行政處分是否合法之爭議之一，乃本件有無中央法規標準法第18條但書之適用？
（二）按中央法規標準法第18條但書所定應適用舊法之條件有三：1、舊法有利於當事人；2、新法規未廢除所聲請之事項及3、新法規未禁止所聲請之事項。而本件所應探求者，乃該條但書所謂「新法規未禁止所聲請之事項」，究應如何解釋？對此，被告及訴願決定理由，均以被告發布系爭變更計畫時，並未公告禁建，因認被告參加人所申請建造1棟地下1層地上22層之建築物，系爭變更計畫案並未加以禁止云云。然而，依系爭變更計畫案第2條（2）低密度住宅、3之規定，本特定區第1種住宅區內之低密度住宅，只容許新建4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）之反面解釋，當然是指系爭變更計畫發布施行後，於低密度住宅區，係「禁止」新建4層以上之住宅，其亦屬禁建之內涵，只是禁建之程度未達到全面禁建。可見被告及訴願決定將中央法規標準法第18條但書所謂「新規定禁止所聲請之事項」，限縮於「全部禁建」，有曲解法令之不當。蓋從系爭變更計畫案之管制，其對屬第1種住宅區內之低密度住宅，並非全面禁建，而是禁止新建4層以上之連棟住宅，且禁止垂直分戶，以達到降低該種區域建築物高度，拓寬空間視野之目的，並防止建商藉所謂的「搶照」，使上述目的被破壞殆盡。因之，在解釋中央法規標準法第18條但書所謂的「禁止所聲請之事項」，應指禁止新建4層以上之連棟住宅而言。
（三）再者，系爭變更計畫案第15條規定：「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發照建築。」此乃有關於發照之程序，無關於實體，是仍應適用「程序從新」之原則。經查，依被告參加人之建造執照申請書所載，本件建築基地面積為4,784.12平方公尺，依上開規定，被告核發建造執照之前，程序上應先經高雄縣都市設計審議委員會核可，惟被告未依循上述程處處理，顯有違誤。
（四）按於系爭變更計畫發布實施後，得否核准興建4層以上之高層建築？據被告所稱：「被告95年7月5日府建都字第0950139843號公告為『變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）』自95年7月7日零時起實施，低密度住宅僅得作獨戶住宅、雙併住宅、4層以下連棟住宅（不得垂直分戶），即不得興建高層建築。」而本件建造執照在審查時，據參與審查之都市計畫課課長徐千雲簽意見謂：「澄清湖特定區土地使用管制通盤檢討案，業經內政部95年6月21日函核定（本府6月26日收文，因承辦人至營建署開會，6月29日簽陳發布實施），俟奉核後即發布實施。依據前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築。」足證於系爭變更計畫公布實施後，第1種住宅區已不得新建4層以上之高層建築，此乃不爭之事實。故第1種住宅區4層以上建築物既為系爭變更計畫所禁止，依中央法規標準法第18條但書規定，應適用新法而非舊法。
（五）又依都市計畫法第41條規定可知，縱使在都市計畫發布實施前之原有建築物，倘若與變更後都市計畫之使用分區管制不合時，猶不得准其增建或改建；甚至得限令其變更使用或遷移。而本件則是在建造執造尚未核發之前，系爭變更計畫已變更發布實施，是依上揭規定之意旨，更應依變更後之系爭變更計畫實施土地使用管制。而都市計畫土地及建築物之使用管制內容，依都市計畫法第39條規定，足見係包括建築物之高度及景觀在內。故依變更後之本系爭變更計畫，既然禁止新建4層以上的連棟住宅，則被告參加人所申請建造1棟地下1層地上22層之建築物，顯然牴觸變更後都市計畫之土地使用分區管制。申言之，依都市計畫法第39條、40條及41條規定意旨，都市計畫之土地使用管制，係採「從新原則」，是依「特別法優先適用於普通法」原則，都市計畫法應為中央法規標準法第18條但書之特別規定－即都市計畫之土地使用分區管制，一律採從新原則。
三、關於被告參加人申請系爭建造執照之內容，如牴觸發照前已變更發布實施之系爭變更計畫管制內容，被告得否仍按舊都市計畫內容核發建照之爭議：
（一）按建築法第35條、第36條規定可知，建築主管機關對於起造人申請建造執照時，若認為申請內容有「妨礙當地都市計畫」者，應命起造人限期改正，否則即應駁回其建造執照之申請。就上開規定於申請建造執照時係在舊都市計畫施行中，而在「發照之前」，新都市計畫已變更發布實施者，則應適用舊都市計畫或新都市計畫發照乙節，依內政部營建司63年10月2日內營發字第86號函規定：「都市計畫分區使用變更經發布實施『後』未發照者，應退回依新核定使用分區修改，並經審核後再准發照，未修改者，不予發照。」另依內政部76年12月19日台內營字第557456號函亦謂：「．．．其核發建築執照仍應以已發布之都市計畫書圖內容為依據．．．。」依上開函釋內容，可見在申請核發建造執照之過程中，在「發照之前」都市計畫分區使用管制已變更實施者，應依「新計畫」內容核發建造執照，否則應不予發照。
（二）在實務案例中，依最高行政法院71年度判字第576號判決見解，認為如所核發之建造執照內容牴觸發照時已發布施行之都市計畫，因而建築主管機關將已核發之建造執照予以吊銷，於法並無不合。經查，本件之情形，被告核發系爭建造執照之時間係在95年7月17日，而系爭變更計畫則是在95年7月7日零時起實施，其情節與前揭內政部函釋內容及最高行政法院判決案例之情形雷同。故依上述實務見解，被告應依00年0月0日生效之系爭變更計畫書圖內容審查，並依建築法第35條、第36條規定處理，始為適法。
（三）另依建築法第58條、第59條規定，於建造執照核發後施工階段中，建築主管機關若發現建築內容牴觸現行都市計畫，或牴觸變更後之都市計畫者，應令起造人停工、修改、辦理變更設計，必要時得強制拆除建築物。由上揭規定可見，縱使於建造執照核發後，都市計畫才變更者，建築主管機關亦得以已發建照內容牴觸變更後之都市計畫為由，令起造人停工、辦理變更設計，以符合變更後之都市計畫管制內容，更遑論在發照之前，新都市計畫業已生效施行，自應依變更後之都市計畫核照。再參諸以內政部63年8月6日台內營字第595212號解釋：「都市計畫之變更，對已領有執照尚未開工，且有妨礙變更後之都市計畫者，應令其依照有關法令規定辦理變更設計。其正在施工中之建築物，如僅完成當層不再繼續施工，而原領建造執照未逾期註銷者，得准許依照原核准之分區規定建蔽率及高度計算辦理變更設計或申領使用執照，其餘仍應照有關建築法令規定辦理。」足見縱使建築物已領有建造執照，尚未開工者，無論其妨礙都市計畫之性質如何，依建築法第59條之規定，應依新法規辦理變更設計，此乃法律明文得溯及既往之規定。申言之，即使建造執照取得在先，都市計畫發布實施在後，依建築法第59條第1項規定，仍應依新發布之都市計畫實施建築管制，可見建築法第59條乃是中央法規標準法第18條之特別規定。更何況，本件系爭建造執照核發時（95年7月17日），系爭變更計畫既已生效實施（95年7月7日），則更應該依變更後之系爭變更計畫使用分區管制內容，審查起造人申請建照之內容是否有牴觸變更後之都市計畫。既然依建築法第58條、第59條規定，在系爭變更計畫範圍內之第1種住宅區之低密度用地，係禁止建築4層以上連棟住宅，可見法規係禁止被告參加人所申請之地下1層地上22層之建築物。是依中央法規標準法第18條但書規定，本件系爭建造執照之核發，應依系爭變更計畫管制規定，方符合建築法第58條、第59條之規定。
四、關於被告核發系爭建造執照之程序，是否違反建築法及其相關規定之爭議：
（一）依被告建設局核發建照執照標準作業程序規定，起造人申請建造執照時應備齊法令規定之相關證明文件。惟查，系爭建造執照核發時，欠缺下列法定應備文件，而被告卻仍予發照，可見其程序違法。至於所欠缺之文件如下：結構與設備專業技師簽証報告（法令依據：標準作業程序7、建築物結構與設備專業工程技師簽証規則第9條）。按由結構簽證報告得知，申請建造執照須附結構計算書，不得以結構外審為由而免除，且台北市、高雄市均須結構外審初審核可後，始得發照。另依建築法第34條規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師及專業工業技師負責。故承辦人須就「文件之有無」為審查，至於結構之設計是否安全則是另一回事，但結構外審初審應通過，始得發照。
（二）各層結構平面圖（法令依據：建築法第32條、高雄縣建築管理自治條例第12條、標準作業程序18、19）。
（三）結構詳圖（法令依據：同上）。
（四）結構計算書（法令依據：同上）。
（五）此外，依系爭變更計畫第15點規定，建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築。然而，本件卻是在未經取得核可之「前」，被告即違法發照，足見被告係故意違法幫忙建商搶照。
（六）依高雄縣建築管理自治條例第12條規定，並依附卷之內政部95年10月3日函說明2謂：「有關『建造執照及雜項執照查核審查表』第1項至第13項（現行表格為第1項至第14項）為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以審查．．．。」可見起造人於申請核發建造執照時，應依上開規定檢附建築物立面圖、剖面圖、各層結構平面圖、結構詳圖、設備圖、結構計算書及地基調查報告等文件，供被告審查，始得核發建造執照。然查，本件起造人即被告參加人申請建造執照時，並未依法檢附上開資料，乃被告之審查人員為不法圖利被告參加人搶照，竟在審查表上之「查核結果」欄，不實登載「有」，更進而在文件未備齊前即審核通過系爭建造執照，足証其核照程序有瑕疵。
（七）按有關日照陰影之規定，依建築技術規則第23條第2項規定：「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上有效日照。」第166條之1第1項第3款規定：「增加建築物層數者，應檢討該建築物在冬至日所造成之日照陰影，使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」從上開規定可知：建築物對鄰近基地之日照陰影之影響評估，並不侷限在基地所面臨之面前道路之單一方向。是被告所辯「日照陰影是針對道路對側建築基地之日照權」云云，顯是曲解法令，實不足採。
五、被告認定系爭建築基地所面臨之通路為既成巷道，是否合乎法令規定之爭議：
（一）經查，如附呈高雄縣鳥松鄉公所函所示，系爭建築基地所面臨通路之基地為高雄縣○○鄉○○段地號227、230、245號等。惟上開3筆土地之土地使用分區為「公園用地」，可見若認定其為「既成巷道」而供道路使用，則顯然牴觸都市計畫之使用分區管制，其為違法，自不待言。
（二）系爭建築基地所面臨之通路，其第一次被指定建築線係在80年1月3日。因此，依高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，必須所面臨之通路，具有公用地役權之關係，且被認定為現有巷道。惟觀諸被告所提系爭建築基地之指定建築線相關資料，卻獨獨欠缺認定該通路為既成巷道之憑証，故系爭建築基地所面臨之通路是否為既成巷道，即非無疑。倘若其非屬既成巷道，則被告將該通路與系爭建築基地之地界線指定為建築線，即屬違法。申言之，茍系爭建築基地不能指定建築線，則依高雄縣建築管理自治條例第5條前段規定，不得建築。而系爭建築基地所面臨之通路是否具有公用地役權關係，應依司法院釋字第400號解釋理由、最高行政法院81年度判字第2104號判決及民法第769條規定認定之，故於認定該通路為既成巷道時，是否合乎上述實務見解所定標準，便有檢討之餘地。
（三）本案系爭建築基地所面臨之道路，是否屬現有道路（又稱既成道路），不無問題，其事証如下：
1、按高雄縣建築管理自治條例第2條第1款規定：「建築基地面臨計劃道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」而該條例所稱之「現有巷道」，依同條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。3、於73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。現有巷道之寬度應達2公尺以上，其寬度之計算以水溝外緣為準，無排水溝者以該巷道兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。」又「現有巷道」之認定標準，依台灣省政府建設廳73年12月26日函釋，既成巷道通行地役權之取得時效，按民法第769條規定為20年，又按司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷．．．。」再參照最高行政法院81年度判字第2104號判決，建築物擬使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對於該通行道路，必須為合法正當性，始得以他人之土地做為通行巷道而為指定建築線，否則如無權通行他人之土地，而擅自以他人土地通行，即為違法侵害他人所有權，核屬民法第184條之不法侵權行為。
2、如85年間空照圖所示，本件建築基地內，原僅有2幢房屋（註：是否同一人所有，有待查証），可見該基地所面臨之道路，只是在供該基地內之房屋所有人或使用人對外通行之用，尚非供「不特定之多數人」使用。是依前揭見解，系爭建築基地所面臨之道路，應非法令所定之「現有巷道」。況依高雄縣建築管理自治條例第4條第2項規定，「現有巷道」之認定，須先經被告認定之；惟從被告所提物証，並無本件建築基地前之道路是「現有巷道」之認定資料，益證被告以該道路遽認為是「現有巷道」，於法不合。
（四）本件建築基地前所面臨道路之寬度，被告固舉88、91、93、95年度申請指定建築線時，其中88、91年度所指定之「既成巷道」之寬度為13.4公尺，93、95年度則指定其寬度為12.3公尺，遽謂其寬度未違法認定云云；然查：
1、如91年9月19日建築基地現況彩色照片所示，該照片是本件建築基地91年間申請指定建築線時所附之現況照片，由該照片有門禁管制，以及僅其中約6.3公尺是通路外，該通路兩側均是劃停車格位，足證被告係將停車格位置充作既成巷道。
2、又如被告之縣長服務中心e-mail謂：「經查本府先前開闢『澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園公共設施工程（第
1 期）』（位處澄湖園及馬斯奴餐廳旁）時，原規劃有乙條寬約6.3米寬之道路．．．。」佐之附呈工程圖（註：劃雲朵處）註明「原設計停車格位取消」均歷歷可証，系爭建築基地所面臨之道路面寬只6.3公尺。被告係先透過取消停車格位之手段，使原來不屬道路範圍之土地，藉鋪設與原車道相同之連鎖磚鋪面，使路寬「外觀」變寬後，再利用此一不實之外觀，違法擴張認作是「路寬」，其移花接木，不言可喻。
（五）依80年1月3日建築線指示（定）申請書圖、83年2月2日建築線指示（定）申請書圖，可知系爭建築基地第1次申請指定建築線時，係在80年1月3日，故如系爭建築基地所面臨之道路得被認定是「既有巷道」，則依法應証明至少在60年以前，該道路即已存在，且係供不特定之多數人對外通行使用，始得認有公用地役權關係。再者，由80、83年之建築線指示（定）申請書圖可見，在當時系爭建築基地所面臨之道路，寬約6.8公尺左右。嗣後，於85年間，因地主在公園預定地興建大白鯊水上樂園，遂又將該6.8公尺之通路變成將近20公尺，此有85年之空照圖可証，後該大白鯊水上樂園被檢舉違章，而由監察院下令被告拆除。申言之，系爭建築基地所面臨之道路，係在85年間才被違法占用「拓寬」，其距95年亦不過10年，根本不能構成時效取得公用地役權。乃被告竟不查明系爭建築基地前所面臨之道路，係於何時被認定為既有巷道？所認定之既有巷道之寬度為何？倘認定是既有巷道，則其認定是否符合法令要件？均未見被告提出佐証，足証其有違法圖利之嫌。該被告利用職務上之機會不法圖利他人之刑事案件，刻正由高雄地檢署偵辦中。
（六）關於現有巷道之認定標準，依高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第3款可知：欲以「曾指定建築線之現有巷道」為該條例所指之現有巷道者，須該「曾指定建築線之現有巷道」之存在時間，係在73年11月7日之前，始可以「曾指定建築線之現有巷道」繼續為現有巷道。然查，系爭建築基地所面臨與文前路相連接之通路，其第1次被以「現有巷道」指定建築線之時間，係在80年1月3日，可見其現有巷道之認定標準，非高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第3款，而應是同法第1項第1款。故仍應以上開通路「供公眾通行，具有公用地役關係」為前提。乃被告卻倒果為因，謂在建築線指示圖上標示為「現有巷道」並指定建築線者，即是現有巷道云云，與前開規定不合。
（七）按通路是否具公用地役權關係，而得被認定為現有巷道之標準，依前開司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政法院81年度判字第2104號判決，可見公用地役權關係是否存在，應依上開標準認定之。然查，如卷附85年空照圖所示，本件系爭建築基地內，原只有2幢房屋，可見該基地所面臨之通路，只是供該基地內之房屋所有人或使用人，對外通行之用，並非供「不特定之多數人」使用，故依上揭認定標準，系爭通路尚未具公用地役關係。是被告所謂：「旨揭巷道係坐○○○鄉○○段245、227、230地號之公有土地，並無私有土地需符合『經歷之年代久遠而未曾中斷』之通行期間要件始可認定具『公用地役關係』之問題」云云，顯不符前揭司法院解釋意旨，被告故意曲解法令以圖利建商搶照，不言可喻。
（八）末查，系爭建築基地所面臨與文前路相連之通路，被告於96年4月11日開庭之前，係取消停車位，全部認作是現有巷道，惟於96年4月11日開庭後，被告又派人在該通路之一側畫上停車位，出租予訴外人翰泉公司使用。果該通路如被告所云係具公用地役關係之現有巷道，則應供公眾使用，怎可以再出租予私人使用呢？由被告對該通路之寬度一再改變之作法，可見其所認定之現有巷道，係恣意創設，非依法令之標準。其有圖利特定私人之嫌，可見一斑。
乙、被告之答辯理由略謂：
一、行政訴訟當事人適格性：
（一）按行政訴訟法第4條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」依該條提起行政訴訟者，其前提須以「行政機關違法之行政處分致原告權利或法律上利益受損害為要件」，原告固主張被告核發系爭建造執照，造成其觀賞澄清湖景觀被遮蔽，房價下跌權利受損害等語，惟原告所購房屋土地因附近自然景觀環境，而提升其生活品質與房地之價值，乃屬整體環境反射利益之結果，並非本於其權利或合法利益所發生，自亦不得以自然環境景觀被遮蔽，而謂其權利或法律上利益受損害，並主張撤銷系爭建造執照之行政處分，此有鈞院92年度訴更1字第35號判決可參。
（二）原告稱系爭建造執照造成其景觀權被遮蔽乙節，按都市計畫景觀係對於建物及其附屬設施（廣告招牌）之型態、色彩作規定，避免視覺景觀之雜亂，以提昇都市景觀。「高雄縣鳳山市都市計畫細部計畫土地使用分區管制規則」之「都市設計準則」景觀計畫略以「基地內植栽、臨街道路之傢俱設計、廣告招牌之整體規劃等」，非原告所云在於維護個人之景觀權。
（三）原告稱系爭建造執照，須依建築技術規則第23條第2項規定「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰地基地有1小時以上有效日照。」檢討冬至日照陰影乙節，查系爭建造執照之建築基地屬容積管制之地區，並非依建築技術規則第23條第1項規定所興建之建築物，故無適用建築技術規則第23條第2項規定之餘地。
（四）綜上，原告主張日照、景觀權利及房屋價格利益受損，皆非法所保障之權益，應無行政訴訟法第4條之適用。
二、系爭建造執照適用舊法部分：
（一）按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．。」中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」又內政部84年4月21日台內營字第8402867號函略以：「按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」建築法第34條第1項規定「直轄市、縣（市）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責．．．。」
（二）被告95年7月5日府建都字第0950139843號公告「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」自95年7月7月起實施，並無發布禁限建規定，系爭建造執照申請書被告係於95年6月8日受理，雖於被告「處理程序」中，據以准許之法規（包括函釋、解釋在內）有變更，惟參照前揭中央法規標準法第18條但書及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋規定，仍應適用舊法規定予以發照。
（三）原告所提示之內政部營建司63年10月2日內營發第86號、內政部76年12月19日台內營字第557456號函及最高行政法院71年度判字第576號判決等，皆因使用分區變更，造成原有合法建築或領有建造執照之用途不符變更後之使用分區規定（如住宅區變更為公共設施用地即為分區變更），而須依建築法第35條、第36條、第58條、第59條辦理之案例。而所謂使用分區係都市計畫為促進市鄉有計畫之發展而將土地劃分成各種使用分區，如住宅區、商業區、工業區、保護區、公共設施用地等而言，並分別限制其使用，然系爭建造執照所座落之使用分區並未變更（第1種住宅區），並無違反「都市計畫法」第41條及「都市計畫法臺灣省施行細則」第31條規定建築物用途不符變更後使用分區之情事，且被告95年7月5日府建都字第0950139843號公告「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」自95年7月7月零時起實施，並無發布禁限建規定，亦未變更使用分區，系爭建造執照自無建築法第35條、第36條、第58條、第59條之適用。
三、系爭建造執照所附建築線指示（定）書圖部分：
（一）73年11月17日修正公布建築法第48條，係基於改善各地區交通情況以應需要，立法規定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，79年3月8日臺灣省建築管理規則第4條配合修正，規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。是以上述巷道之認定，縣市主管機關已獲得充分授權，此情況行之有年，各縣、市皆然。精省後，被告頒布之高雄縣建築管理自治條例亦維持此意旨，直至行政程序法施行，行政機關限制人民權益之法令宜有明文，是以94年12月15日修法規定應另定認定標準。惟被告迄今尚未訂定認定標準，目前現有巷道認定仍循往例，由承辦人赴現場勘查巷道目前通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷認定之。
（二）行政實務上，「現有巷道」係以建築線指示（定）書圖記載認定結果，亦即經被告於核發之建築線指示圖上標示為「現有巷道」並指定建築線者，即已認定該道路符合「高雄縣建築管理自治條例」第4條所稱之「現有巷道」；又依同自治條例第7條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請之，縣府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」準此，既經被告認定為「現有巷道」之道路，未經公告改道或廢止者，其「現有巷道」之認定結果繼續存續。舉例而言，若某一巷道尚未經被告認定為「現有巷道」，則於首次申請建築線指示時，被告應依據「高雄縣建築管理自治條例」第4條規定，查證該巷道是否符合同條第1或2或3款之認定標準，若符合任一款，即可認定該巷道為「現有巷道」，並標繪該巷道「現況」之道路寬度於建築線指示圖上，嗣後臨接該巷道之任一基地再申請建築線指示時，即可依據前次建築線指示圖之結果，認定該巷道為「現有巷道」，以維行政之一致性，惟因道路之寬度及形狀可能隨時間改變，故仍須以申請當時之「現況」測定之。
（三）查成功大學土木工程學系於60年2月間測繪之澄清湖特定區現況圖，系爭巷道已存在，而原告所提供證物80年及83年建築線指示圖，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，並向南彎延供文前路108號房屋通行，原告提供之70年、80年空照圖亦是如此；是以被告80年首次指示建築線時，顯已符合上述巷道之要件。嗣後83年、88年、91年、93年、95年再次申請指示建築線，系爭巷道繼續存在未曾中斷，仍認定渠為現有巷道，而路寬則依認定當時「現有」之寬度而有不同，自屬應當。何況，上述道路之土地亦屬被告經管土地，既經被告所屬觀光交通局基於公益需要重新舖設路面及於道路南側增設停車場，可謂為經地主明確意思表示供公眾通行之通路，與高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款私設通路成為現有巷道條件意旨亦相符合。
（四）系爭建築基地曾於88年、91年、93年、95年申請建築線指示，依被告所屬建設局88年11月18日88建局都線字第88DA006765號、91年9月2日建局都線第0000000000號及93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路均認定為「現有巷道」。該建築基地再於95年3月申請建築線指示時，因系爭道路之「現有巷道」認定結果未經公告改道或廢止，故被告建設局核發之95年4月6日95建局都線字第0950003830號建築線指示（定）申請書圖仍記載系爭道路為「現有巷道」。
（五）系爭道路係坐○○○鄉○○段245、227及230地號之都市計畫編定為「公共設施用地」之「公有土地」上，此與司法院釋字第400號解釋理由書所稱「私有土地具有公共用物性質而成立公用地役關係」有間。退步言，縱依該解釋文所述私有土地成立公用地役關係之要件來判斷，成功大學土木工程學系於60年2月間測繪之澄清湖特定區現況圖所示，系爭道路業已存在，通行至今已逾35年，尚符「經歷之年代久遠未曾中斷」之要件；又通行之初土地所有權人（即被告）並無阻止之情事；且系爭道路南側規劃有「路外」停車場供不特定公眾使用，故符合「高雄縣建築管理自治條例」第4條第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役權關係」之「現有巷道」。
（六）另有關系爭道路寬度爭議部分，查被告88年11月18日88建局都線字第88DA006765號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路其臨接基地之寬度為13.4公尺，並附有該現有巷道當時之照片為證。後該現有巷道經被告所屬觀光交通局於92年間重新闢建後，道路寬度及形狀已改變，依變更後現況測量結果，其臨接基地之寬度為
12.3公尺，較88年量測之寬度為窄，詳如被告93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖。又因前開建築線指示書圖已逾8個月有效期限，系爭建築基地再於95年3月間申請建築線指示，依上述說明，該道路業經認定為「現有巷道」，惟道路寬度及形狀可能隨時間改變，故需依申請當時之「現況」測定之，測量結果系爭基地臨接「現有巷道」之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變，以上詳如被告所屬建設局95年4月6日95建局都線字第0950003830號簡便行文表核發建築線指示（定）申請書圖。
（七）又被告所屬觀光交通局於96年4月間於系爭道路12.3公尺寬度範圍內增設停車格（北側），依該局表示係於「原來」道路範圍內，依停車場法第12條劃設供公眾停放車輛之停車格，屬停車場法第2條第2款規定之「路邊」停車場，即指以「道路部分路面」劃設供公眾停放車輛之場所，證明系爭道路12.3公尺寬度原即均屬道路範圍，非原告所稱
6.3公尺，此點亦與（被告所屬觀光交通局提供）所載「該刪除之停車格係做為通道之一部分而供民眾通行」相符。原告稱上開建築線之指定係移花接木、違法作弊而來云云，顯與事實不符。
四、系爭建造執照圖說部分：
（一）原告認建築線指定之面前道路寬度影響系爭建造執照建築物高度有21.6公尺（相當於7層樓高），按有關建築物高度限制部分乃建築技術規則規範事項，本件已經設計建築師提出檢討當系爭建造執照面前道路寬度分別認定為12.3公尺及6.3公尺時之說明，略以：「本案鄰接面前現有道路之連接長度與其建築物高度並無絕對之關聯；實施容積管制地區其建築物高度限制之規定為：H<3.6（Sw面前道路寬度+D退縮深度），若面前道路寬度認定較小，可調整基地內建物之配置（增加D退縮深度）以維持建築物高度不變，以本案基地條件，面前道路寬度及退縮深度可由建物調整適當配置即可達到所欲設計之建物高度，並不必然受其面前道路寬度之影響．．．。」
（二）原告認被告核發系爭建造執照欠缺書圖文件乙節，依據「高雄縣建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」（下稱系爭委託審查原則）第4點第2項規定「委託審查完成之案件，應由審查機關、團體檢送經加蓋審查人員及審查機關、團體印鑑之鑽探報告、結構計算書、施工圖說及審查意見書，經本府備查後始得開工。」故被告核發建築結構須委外審查之建造執照，有關結構書圖部分，係於核發建造執照時於「建造執照加註事項表」加註「本案結構委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」請申請人於領得建造執照後依據系爭委託審查原則辦理結構外審事宜，並依「建造執照加註事項表」檢附結構審查合格文件後再申報開工，核發建造執照時則免檢附建築結構相關書圖。而本件行政程序開始係於系爭變更計畫前，依據前揭中央法規標準法第18條但書及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋規定，係適用舊法，無都市設計審議之適用，免檢附都計設計審議許可書，故原告訴稱系爭建造執照申請欠缺文件，即准予發照，顯然違法云云，顯不足採。
丙、被告參加人主張之理由略謂：
一、程序部分：
（一）原告欠缺請求撤銷系爭建造執照之訴訟權能，本件起訴不合法：
1、依行政訴訟法第4條第1項之規定，提起撤銷訴訟，自應以公法上之權利或法律上之利益遭受損害，方足當之，否則，起訴即不合法。又不服行政機關之行政處分而請求行政救濟者，固非專以受處分人為限，而包括利害關係人，但所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，並不包括事實上之利害關係在內，亦有最高行政法院75年判字第362號判例可稽。
2、查原告起訴請求撤銷系爭建造執照，其主張受有損害之權利，為其所有建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號16樓房屋之景觀權、日照權及因景觀、日照受影響之房屋價值云云，惟查：
（1）原告主張享有景觀權，不外係以都市計畫法相關規定為其依據，然都市計畫法之立法目的，乃為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，都市計畫法第1條定有明文，是可知都市計畫法之規範宗旨，係在維護整體市鄉區域均衡發展之公共利益，而非在保護特定個人之利益，雖該法第27條、39條，定有若干人民參與程序之規定，但細繹該等規定之用意，無非僅在提供主管機關訂定計畫之參考、擴大民眾參與之機制而已，並無承認特定個人有對國家機關為請求之權利或法律上之利益，此參諸該法第25條規定，於土地權利關係人自擬或請求變更都市細部計畫遭拒，僅得請求主管機關依法處理，且於主管機關依法處理後，土地權利關係人即不得再為異議即明，且依學說見解，亦認建物之視野、景觀，僅屬「事實反射」層次，其程度猶不及「反射利益」，更遑論權利及法律上利益，是以，原告依上述規定主張其享有景觀權，顯不足採。
（2）原告復引用建築技術規則第164條第1款、第23條第2項、第166條之1等規定，主張其享有日照權云云。然查，建築技術規則第164條第1款規定：「建築物以3.6比1之斜率，依垂直建築線方向投影於面前道路之陰影面積，不得超過基地臨接面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且其陰影最大不得超過面前道路對側境界線；建築基地臨接面前道路之對側有永久性空地，其陰影面積得加倍計算．．．。」乃係就建築物面前道路對側之土地所為之規範，而原告建物（土地）係坐落於系爭建築基地之側面，此為兩造所不爭，是原告依上述規定主張所謂日照權，顯然無據。至同規則第23條第2項、第166條之1則係規定，建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照，而系爭建築物依其坐落位置，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在本件建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽，換言之，系爭建築基地以外之土地、建物（包括原告所有之土地及建物），均不會因系爭建築之興建，以致使其冬至日照不足1小時，因此，原告依上述建築技術規則之規定，主張系爭建築物之興建，違反上述規定，損害其日照權，顯亦無可取。
（3）原告另又主張因景觀、日照權利受損，致其所有建物之價值減損，所有權因而受有損害云云，但如上所述，原告主張景觀權、日照權受損，均無理由，則其所謂因景觀權，日照權受損，連帶所致之財產權受損，即無所附麗，是其主張所有權受損云云，自亦無足採。
（二）基上，本件原告主張所謂景觀權、日照權、財產權受損，均屬無據，原告本件起訴，顯然欠缺訴訟權能，其起訴顯不合法，應予駁回。
二、實體部分：
（一）本件原告主張撤銷系爭建築執照，不外係以依中央法規標準法第18條但書規定，系爭建築基地禁止新建4層以上連棟住宅，且應送高雄縣都市設計審議委員會核可，始可核發系爭建造執照。另前揭建築線之巷道，非屬既成巷道，且其寬度應為6公尺而非12.3公尺，又系爭建造執照核發，依高雄縣政府建設局核發建造執照標準作業程序規定，欠缺應備文件云云，為其論據。
（二）被告參加人提出系爭建造執照之申請係在95年6月8日，而原告主張之系爭變更計畫則係於95年7月7日零時方始生效，系爭變更計畫固就計畫內建築物之建築條件有所調整，但並未廢除或禁止計畫內建築物之興建，是依前揭中央法規標準法第18條但書之規定，被告核發系爭建造執照，至為正確，並無不合。原告固主張系爭變更計畫規定系爭區域只得興建4層以下連棟式建築物，即屬前揭但書規定之禁止規定云云，然原告上述主張，顯與前揭中央法規標準法但書規定不符，且倘依原告上述主張，則所有法規變更之情況，即幾均屬新法規禁止之事項，前揭中央法規標準法第18條但書之規定，即幾全無適用之餘地，形同具文，此顯非該規定但書之立法本旨。是原告上開主張，應不足採。原告另又主張依建築法第35條、36條、58條、59條規定，主張系爭建造執照核發違法，然上開建築法規定，均與本件所涉之建照申請程序中法規變更之情形無關，原告依上開法規主張，亦無可採。至原告另援內政部營建司63年10月2日內營字第86號函、內政部76年12月19日台營字第557456號函、最高行政法院71年度判字第576號判決，其所涉事實或與本件不同，或不具法律效力，或與中央法規標準法第18條規定及前揭內政部84年4月21日之函釋有違，亦均不足為採。
（三）次依高雄縣建築管理自治條例第4條第2項第1款所稱之供公眾通行之巷道，依同條第2項規定「就其寬度、使用性質，使用期間、通行情形及公益上需要之認定標準，由本府另定之」，是被告就上述巷道之認定，顯有相當之自主判斷餘地，明如觀火。抑且，本件巷道認定所涉，乃僅屬地方建築管理之事項，與財產上之權利義務變動無關，依建築法第101條及高雄縣建築管理自治條例第1條之規定，本屬被告之地方自治（認定）權限，是其認定與司法院釋字第400號解釋並無必然關係。此再徵諸高雄市建築管理自治條例第3條第2項第1款規定：「第1項第1款所稱供公眾通行具有公用地役關係之巷道，應符合下列情形之一：
1、巷路旁之房屋已編有2戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者．．．。」僅須2戶住戶，即得認定係屬得定建築線之巷道，並無須達原告依司法院釋字第400號解釋主張之不特定多數人之程度，益足証之。是原告執司法院釋字第400號解釋，主張本建案指定建築線違法云云，即顯非可採。
（四）至上述巷道之寬度，依之前88年、91年、93年、95年多次指定建築線時，均曾依現況予以測定，最後一次即95年3月間測定之寬度為12.3公尺，與93年之測定相同，不唯無原告所指巷道變寬之情形，反而，其寬度與88年及91年測定之寬度（均為13.4公尺）相比，反呈縮減之情況，此有高雄縣政府96年5月4日府建都字第0960105721號函在卷可稽。至原告所稱系爭巷道兩側均係停車位，中間通路應僅
6.3公尺而已，而非12.3公尺云云，查系爭巷道現況寬度，確為12.3公尺已如上述。至於停車位部分，則係高雄縣觀光交通局於96年4、5月間，於系爭巷道之範圍內，依停車場法第12條規定，再劃設之停車位格，此有被告之簽呈在卷可參。而依停車場法第2條第2、3款規定，停車位有路邊停車場及路外停車場之分，前者係指「以道路部分路面劃設，供公眾停放車輛之場所」；後者則係指「在道路之路面外，以平面式、立體式、機械式或塔台式等所設，供停放車輛之場所」，依此可知，路邊停車場之停車位，仍屬道路之範圍，因此，原告主張應將該停車位除外，認定系爭巷道僅有6.3公尺云云，亦無足採。
（五）依建築法第34條第1項之規定，對於特殊結構之建築物，其結構部分依法本得委託或指定專業機構或團體審查，而被告高雄縣政府並依據上述規定，訂定系爭委託審查原則，依該審查原則第4條第2款及「建造執照申請加註事項一覽表」第13項規定「本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」有關本建案之結構相關圖說，只須於申報開工時檢附審查即可，申請建照時則免檢附。因此，原告訴稱被告核發系爭建造執照欠缺結構相關圖說云云，亦顯不足採。
理 由
一、被告參加人等於95年6月8日向被告申請在高雄縣○○鄉○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被告於95年7月17日以府建管字第0950134218號函准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照。原告對之不服，以該建造執照所核准興建之建築物，位於原告高縣○○鄉○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影響原告住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟等情，有建造執照申請書、被告95年7月17日以府建管字第0950134218號函暨（95）高縣建造字第01510號建造執照及原告起訴書附原處分卷及本院卷（被告參加人96年12月10日陳報狀之證物5參照）可稽，應堪認定。
二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第3項定有明文。故撤銷訴訟之提起，固不以行政處分之相對人為限，行政處分相對人以外之利害關係人，認為行政處分違法損害其權利或法律上利益者，亦得依上開法條提起撤銷訴訟。至是否為利害關係人，觀諸最高行政法院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內．．．。」可知，須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係人之資格就他人之行政處分提起撤銷訴訟；若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。所謂「法律上利害關係」之判斷，參酌實務及學理之見解，係以「新保護規範理論」為界定利害關係人（即第三人）範圍之基準，即須先認定系爭處分所依據之法規範對該第三人而言係為「保護規範」，故若法律已明文規定第三人得提起行政爭訟，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該非處分相對人亦得提起行政訴訟（參見司法院釋字第469號解釋理由書；吳庚先生著，行政爭訟法論，88年修訂版，第105及106頁參照）。是以，新保護規範理論係致力於客觀規範目的之斟酌，以認定行政處分是否損害個人之權利或法律上利益，此與舊保護規範理論乃偏重於從立法者主觀意旨探求是否具備保護個人之目的，不盡相同，然該二說非不可互為補充，以保障人民之訴訟權。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；但若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情等事實上利益或反射利益受損害，則非為法律所保護之對象，自不在上開所稱利害關係人之範圍內，是倘該第三人執此起訴，即難謂其有訴訟權能，先此說明。
三、次按都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。又同法第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」由此觀之，都市計畫法之立法目的係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展而設，故針對一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要措施，做有計畫之發展及合理規劃土地，建築法其主要目的既係就市鄉特定地區做整體之規劃，以改善居民生活環境，並促進該區域均衡發展之公共利益，而非在保護特定個人之利益，已甚明確。又都市計畫法第19條第1項雖定有任何公民或團體對於都市計畫之主要計畫擬定後之公開展覽期間，得以書面向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之規定，惟此項公民或團體之參與程序之規定，無非在提供主管機關訂定主要計劃之參考、擴大民眾參與之機制而已，並無承認特定公民或團體有對國家機關為請求之權利或法律上之利益，要不待言。至於都市計畫法第34條有關住宅區土地及建築物使用之管制，與同法第39條對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定，其目的均在於落實都市土地使用分區管制，用以維護整體都市居民生活環境之寧靜、安全及衛生之公益，亦非在保護特定個人之利益，亦灼然甚明。又都市計畫法第40條雖規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」但實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照），其目的亦在於維護公益。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，揆諸前揭說明，原告尚無從依據保護規範理論而認其法律上利益受有損害，因此具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；且原告主張被告核發系爭建造執照，若被告參加人建築完成該22層高樓，將使原告前揭房屋之景觀權被破壞殆盡，其折損價值高達4成以上云云，並非法律上利益受損，而僅係單純事實上利益或反射利益受損害，應非法律所保護之對象，自不在上開所稱利害關係人之範圍內，是原告執此起訴，即難謂其有訴訟權能，故原告提起本件撤銷訴訟，依法即有不合。
四、退步言之，縱認原告提起本件撤銷訴訟合法，惟其實體上亦無理由，茲分述如下：原告提起本件訴訟，無非以：
（一）系爭建造執照之申請時間為95年6月8日，系爭變更計畫生效施行之時間自95年7月7日起，而被告於95年7月17日核發系爭建造執照，依中央法規標準法第18條前段規定，原則上應適用新發布施行之系爭變更計畫，亦即於都市計畫發布施行後，於低密度住宅區，係「禁止」新建4層以上之住宅，再依都市計畫法第39條及第41條規定，變更後之都市計畫，既禁止新建4層以上的連棟住宅，則被告參加人所申請建造之系爭建築物，顯然牴觸變更後都市計畫之土地使用分區管制。次依建築法第58條、第59條規定及內政部63年8月6日台內營字第595212號解釋意旨，縱使建築物已領有建造執照，尚未開工者，無論其妨礙都市計畫之性質如何，應依新法規辦理變更設計，可見法令係禁止被告參加人所申請之地下1層地上22層之建築物，是依中央法規標準法第18條但書規定，系爭建造執照之核發即非合法。
（二）系爭建造執照核發時，欠缺結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等應備文件，被告卻仍發照，可見其程序違法；另依系爭變更計畫第15點規定，建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築，然被告參加人卻係未經取得核可前，被告即違法發照，顯有違誤。
（三）又系爭建築基地所面臨之道路，並非法令所定之現有巷道，若其非屬既成巷道，則被告將該通路與系爭建築基地之地界線指定為建築線，即屬違法，且被告據以核發系爭建造執照自有不合云云，資為爭議。
五、系爭變更計畫發布實施後，被告得否適用舊法，核准系爭建造執照部分：
（一）按「建築物非經申請直轄、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．。」「直轄市、縣（市）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規簽證負責。」「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」分別為建築法第25條第1項前段、第34條第1項前段及中央法規標準法第18條所明定。又「．．．說明：．．．2、按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」業經內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋在案，查上開函釋係內政部本於行政主管機關之地位，就如何貫徹建築法執行所為闡明法規原意之行政規則，核與母法規定之意旨相符，本院爰予以援用。
（二）查被告參加人係於95年6月8日提出建造執照申請書，被告旋以95年7月5日府建都字第0950139843號公告「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要通盤檢討案）」（即系爭變更計畫），其公告內容以：「公告事項：．．．2、本計畫自95年7月7日零時起實施，嗣後在本計畫區域內從事任何建築，應依照有關建築法令規定辦理及申請建築執照，違者以違章建築論處。」因系爭建物基地坐落於澄清湖特定區第1種住宅區，屬低密度住宅區，依系爭變更計畫第2點規定：「本特定區內土地及建築物之使用依其性質，區分為左列各組：（1）低密度住宅：1、獨戶住宅。2、雙併住宅。3、4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）．．．。」因該住宅區於系爭變更計畫前並無此限制，故於上揭系爭變更計畫公告生效後於該住宅區內得否建築4層以上之建物，即有疑義，經本院向內政部營建署函詢結果，該署96年5月17日營署都字第0960025246號函復略以：「．．．說明：．．．2、．．．獨戶住宅係僅1個住宅單位，有具有兩個側院之建築物；雙併住宅係僅2個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物；連棟住宅係含有3個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物。4、綜上，本要點（按即系爭變更計畫）僅明文規定連棟住宅須為4層以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制．．．。」準此足見，系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；且系爭建築基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍舊為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，此亦為兩造所不爭執。則被告參加人於95年6月8日提出上開建造執照申請書，於處理程序終結前，被告雖於95年7月5日公告系爭變更計畫，並於同年月7日零時起實施，且系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被告依中央法規標準法第18條後段之規定，於95年7月17日核予發給系爭
（95）高縣建造字第01510號建造執照，揆諸前揭法令規定，依法尚無不合。原告主張被告核發系爭建造執照應應適用新發布施行之系爭變更計畫規定「禁止」新建4層以上之住宅，且被告參加人所申請建造之系爭5層以上之連棟建築物，牴觸變更後都市計畫之土地使用分區管制，有違建築法及中央法規標準法第18條但書規定，系爭建造執照之核發即非合法云云，顯有誤解，不足憑採。
六、有關系爭建造執照申請書所附建築線指示（定）書圖（95年4月6日建局都線字第0950003830號）所示，系爭建築基地所臨接者是否為現有巷道部分：
（一）原告主張系爭建築基地所面臨巷道（坐落上開育才段227、230及245地號土地）並非法令所定之現有巷道（既成巷道），被告將該巷道與系爭建築基地之地界線指定為建築線，依法不合，故被告據以核發系爭建造執照顯有違誤云云。
（二）按「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101 條定有明文。臺灣省建築管理規則（已於94年06月20日廢止）依該法之授權分別訂定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「本規則所稱現有巷道包括左列情形：
1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」「前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」（該管理規則第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第6條第1項參照）而高雄縣建築管理自治條例基於上開建築法第101條規定之授權，於該自治條例第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第7條第1項參照）亦有與前揭臺灣省建築管理規則同一之規定。
（三）查系爭基地所面臨之巷道係坐落於高雄縣○○鄉○○段22
7、230及245地號等3筆土地，自41年1月9日起迄今，其所有權人均登記為高雄縣，管理機關為被告，其地目分別為旱、建、旱；並於87年7月14日澄清湖特定區都市計畫公告時，其使用分區編定為「公園用地」之公共設施保留用地等情，有被告所提出之96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、原告所提出之高雄縣鳥松鄉96年11月26日鳥鄉建字第0960018370號函附本院卷（96年12月4日言詞辯論意旨狀證39號）可稽。次查，依國立成功大學土木工程學系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示，系爭巷道於當時即已存在乙節，業據被告於本院96年6月27日準備程序時陳述在卷（該筆錄第3頁參照），並有被告96年7月27日府建都字第0960176151號函暨該計畫圖影本一件附本院卷可稽。再查，依行政院農業委員會林務局農林業航空測量所70年11月15日所攝影之航照圖（底片號碼000000-0000）所示，上開巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見；嗣林務局農林業航空測量所再於80年4月11日在同一地點所拍攝之航照圖（底片號碼80911【1】-054）顯示，因西南側部分林木變為稀疏，故上開道路益加顯露；又該所另於85年10月26日在同一地點所拍攝之航照圖（底片號碼000000-000）顯示，該巷道已拓寬為2線道，中央畫有分向線，另於右側路旁並停有一排小客車等情，有原告於96年4月11日所提出之航照圖3張附本院卷可稽。又查，上開3筆地號土地附近有澄清湖環湖道路經過，風光優美，遊客日多，被告為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項之規定，在該3筆土地即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而占外停車場等情，亦有被告96年5月23日觀管字第0960002320號函、被告所屬觀光交通局意見書各1件及現場照片4張附本院卷96年6月27日準備程序筆錄可稽。綜上可知，上開3筆公有土地至遲自60年2月間起，即有做為道路使用，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭建築基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，近年來因澄清湖遊客日多，被告為發展觀光，乃依停車場法規定，在該3筆土地即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，足見上開3筆公有土地自60年2月間起迄今，即經被告同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，且被告又未依前揭相關規定將之改道或廢止，故該3筆公有土地確屬現有現有既成巷道無訛。
（四）又查，訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，上開巷道臨接本件系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為
3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，上開巷道臨接本件系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；又訴外人蔡敏文另於88、91、93年間分別申請指定建築線，經被告所屬建設局以88年11月18日88建局都線字第88DA006765號、91年9月2日建局都線第0000000000號及93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路均認定為「現有巷道」，其臨接本件系爭基地路寬為分別為13.4、
13.4及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者等情，亦有被告於96年4月9日所提出之上開建築線指示（定）申請書圖、簡便行文表暨所附建築線指示（定）申請書圖可資參照。另被告參加人於於申請系爭建造執照前，又申請被告以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變等情，亦有被告96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附簡便行文表及相關書圖附本院卷可稽。如前所述，前揭育才段227、230及245地號等3筆公有土地至遲自60年2月間起迄今，均為現有既成巷道，核屬前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例所規定之供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，依法自得申請指定建築線，則上開訴外人及被告參加人分別於80年、83、88、91、93及95年間分別申請指定建築線，被告予以准許在案，依法尚難謂有違誤之處。況依前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被告基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷上開系爭基地臨接現有巷道之寬度為12.3公尺，依法自屬有據。是原告主張系爭建築基地所面臨巷道並非法令所定之現有巷道（既成巷道），被告將該巷道與系爭建築基地之地界線指定為建築線，依法不合，且被告據以核發系爭建造執照亦有違誤云云，顯有誤解，不足採取。至於原告另主張被告於96年4月11日開庭之前，將前揭現有既成巷道南邊所劃設路邊停車格取銷，又於當日開庭後將該巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司使用，而質疑該巷道非現有巷道云云（原告96年6月23日準備書狀參照），惟查此係地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費之法定職權（停車場法第3條、第12條第1項參照）之問題；且原告所請求傳訊之證人即前被告所屬觀光交通局技士（現任原告所屬都市發展局都市開發處第一課課長）丙○○於本院96年8月22日準備程序時到場證稱：澄清湖特定區Ⅳ-10東側綠帶公園開闢時，上開巷道南邊部分即劃設路邊停車格，連同上開巷道係作為不特定人停車使用，後來被告將該巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司做停車場使用等情，亦核與被告前揭法定職權無違，故上開情節對於該通路是否為現有既成巷道並不生影響，要不待言。
七、被告於核發系爭建造執照時應否審查結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等書圖部分：
按「直轄市、縣（市）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規簽證負責。」建築法第34條第1項前段定有明文。高雄縣政府依此法律授權而訂定高雄縣建造執照申請有關特殊結構委託審查原則，而「2、審查範圍：建築物高度在50公尺或樓層在15層以上之建築物。」「3、審查機關、團體：(1)本府指定審查之機關、團體如下，起造人得就下列機關、團體自行選擇指定申請審查．．．
6、國立成功大學土木工程學系。」「4、審查作業：．．．
（2）委託審查完成之案件，應由審查機關、團體檢送經加蓋審查人員及審查機關、團體印鑑之鑽探報告、結構計算書、施工圖說及審查意見書，經本府備查後始得開工。」分別前揭高雄縣建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項所明定。查本件系爭建築物係地上22層大樓，被告於審查時即於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時亦於備註附表之備註內容內均加註「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」督促申請人於領得建造執照後依上開委託審查原則辦理結構外審事宜，並依建造執照備註附表加註內容檢附結構審查合格文件後再申報開工；又起造人即被告參加人聘僱之蔡敏文建築師旋於95年12月21日委託國立成功大學土木工程學系對於系爭建築物進行結構審查，而該系以96年2月15日成工土結字第960005號函暨結構審查意見書之審查結果略以：「本案結構設計所引用之學理，均為目前工程界所認可者，其分析方法及設計程序亦合當前之技術需求，惟設計者才以完成之各項計算、細部設計、設計圖說等等，仍應依法自行負責，建議本案准予通過。」等語，嗣被告參加人檢附國立成功大學土木工程學系前揭函暨結構審查報告書及圖說52張向被告申報開工，而被告於96年4月12日核准其開工等情，有被告建造執照申請加註事項一覽表、系爭建造執照備註附表、國立成功大學土木工程學系前揭函暨結構審查報告書及工程記載表附本院卷（被告96年10月19日府建管字第0960243686號函暨附件證物24號、被告參加人96年12月10日陳報狀證5、6，法務部調查局高雄市調查處97年1月30日高市肅字第09768005620號函暨附件）可稽，核與前揭法令規定意旨相符。準此可知，被告於核發系爭建造執照時就相關結構書圖之審查確係依法委託外審，故免檢附建築結構相關書圖，且被告參加人檢附結構審查合格相關文件申報開工後，被告始准予開工乙節，已甚明確。是原告執此爭執被告於核發系爭建造執照時未就相關結構書圖予以審查，即違法發照云云，顯有誤解。
八、有關被告於核發系爭建造執照時，應否審查高雄縣都市設計審議委員會核可文件部分：
按系爭變更計畫第15點規定：「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築。」依系爭建造執照基地面積所載，本件系爭建物基地面積雖達4784.12平方公尺，然如前所述，本件系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸前揭中央法規標準法第18條但書規定，及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，本件系爭建造執照既於系爭變更計畫公布生效前即已申請，即應適用舊法，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。從而，原告主張系爭建造執照申請時欠缺高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，但被告卻違法核發系爭建造執照云云，亦顯係對於法令之誤解，不足憑採。
九、綜上所述，本件被告核發被告參加人等系爭（95）高縣建造字第01510號建造執照之處分，並未對原告之權利或法律上利益造成侵害，原告就該處分即非利害關係人，而不具備訴訟權能。退步言之，縱認原告提起本件撤銷訴訟合法，惟其實體上亦無理由，故被告核發系爭建造執照之處分，並無違誤。訴願決定遞予駁回，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 宋 鑠 瑾