高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00902號中華民國97年2月14日辯論終結原 告 英僑投資股份有限公司代 表 人 甲○○清算人被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 丁○○局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年9月17日台財訴字第09600337490號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新台幣(下同)0元，原經被告依其出售證券價款資料，核定營業收入總額為167,238,500元；嗣因查獲原告出售未上市公司股票之銷售價格顯較時價為低，乃依查得資料核增營業收入3,680,000元，更正核定營業收入總額為170,918,500元。嗣被告再查得原告出售未上市公司股票予富加投資股份有限公司(下稱富加公司)之銷售價格顯較時價為低，乃依查得資料再核增營業收入44,160,000元，更正核定營業收入總額為215,078,500元。原告對更正核增營業收入44,160,000元部分表示不服，申經復查，未獲變更；提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀聲明：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之主張：
甲、原告未於言詞辯論期日到場，據其歷次提出書狀所載意旨略謂：
一、原告90年度營利事業所得稅申報，被告初查按90年度營利事業所得稅結算申報核定資料，核定未分配盈餘為負170,964元，嗣因核增營業收入3,680,000元，更正核定未分配盈餘3,496,519元，後因被告以原告於民國90年4月16日以每股12元價格出售其持有之彰化銀行喬治亞證券投資信託股份有限公司(後更名為彰化銀行安泰證券投資信託股份有限公司，下稱彰銀安泰公司)股票共計120萬股予富加公司，而同時期荷商荷興銀行股份有限公司（下稱荷興銀行）於90年4月12日向經濟部投資審議委員會（下稱經濟部投審會）申請以每股48.8元價格向富加公司購買相同之彰銀安泰公司股票，且該等股票已於90年5月4日過戶完成，認定原告以每股12元價格出售股票較時價48.8元為低，乃依營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第22條規定，按同時期實際成交價格－每股48.8元，調增出售證券收入44,160,000元【計算式：(48.8元－12元)×1,200,000股】，變更核定90年度全年所得46,517,781元、出售證券收入44,160,000元，停徵之證券交易所得額43,563,663元、投資收益應分攤之營業費用及利息支出585,888元及課稅所得稅額3,540,006元，連帶更正核定90年度未分配盈餘為47,534,224元，補徵稅額4,403,105元。
二、按「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：一、銷貨與營利事業，如經納稅義務人提出正當理由，並查核相符時，應予認定。二、銷貨與非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第一、二兩款其無正當理由或未能提示證明文據者，按時價核定其銷貨價格。前項所稱時價，應參酌左列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。二、各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。三、時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。四、進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」查核準則第22條定有明文。上開查核準則之頒布，乃源自所得稅法第80條第5項規定「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，則由財政部定之。」足徵查核準則乃所得稅法「法律保留」規定下之產物，以補所得稅法不足之規範，若所得稅法就特定銷貨行為之審核已定有規範，自非法律保留規定所能逾越侵犯，倘財政部依上開所得稅法第80條第5項「法律保留」規定之授權，制定相關之查核準則及法令解釋，牴觸所得稅法(母法)已有之規範，則已逾越「法律保留」規定所授予之權限，該查核準則及法令解釋，自不得憑為查核之依據，合先敘明。依前揭查核準則第22條第1項規定可知，銷貨與營利事業，就銷貨之事實，倘有正當之理由，縱認其銷貨價格顯較時價為低者，稅捐稽徵機關仍應以實際交易之價格（即顯低於時價之價格），予以認定。亦即在顯有低於時價之銷貨事實，祇要納稅義務人能提出正當理由，依上開準則，應以實際交易價格予以認定，此乃該準則規範之精神所在。因此，本件縱然在原告以每股12元出售彰銀安泰公司股票予富加公司後，另以每股48.8元出售予荷興銀行之事實，依前揭準則之規範，祇要前段交易事實確有正當之理由，且查核相符時，即應予以認定，而無以每股48.8元認定為時價之餘地。
三、原告有上開查核準則第22條第1項之「正當理由」，茲說明如下：
(一)原告乃經營投資事業之公司，主要係以金融證券為投資標的，故深刻認知「投資風險」之定義及應秉持之態度，然「投資風險」皆在決策者之一念之間，倘持「保留態度」，風險程度當然相對降低，反之，過於冒進，其風險則相對提高。原告既為投資公司，依當時90年4月間所持有彰銀安泰公司之未上市股票，因該公司自88年度營運至90年2月28日，均未曾獲利，且至90年2月28日止之每股淨值僅為7.75元，此有該公司出具之每股淨值之證明書可稽。而以原告當時公司經營之狀況不佳，決策者之投資思維亦趨保留，實屬當時客觀環境使然，因此，當時（即90年3月間）彰銀安泰公司之國外關係企業（即荷興銀行）派駐台灣之主管人員曾與原告洽商彰銀安泰公司股票事宜，並已提及以每股48.8元購買之意願，惟因其屬外國法人投資，依「外國人投資條例」規定，需向經濟部投審會提出申請，經核可後，再經財政部證券暨期貨管理委員會及中央銀行等相關機關審查，核可後取得核准書面文件，始可有效完成前開所洽談之投資交易行為。換言之，荷興銀行能否以每股48.8元向原告購買所持有彰銀安泰公司未上市股票，尚有未確定因素存在，倘經濟部投審會等政府相關機關有任何機關未能准核荷興銀行之投資申請案，議定每股48.8元之股價，等於是空談，毫無意義可言。
站在原告決策者之立場，上開未確定之條件因素，絕對會納入其投資風險之評估，而當時富加公司亦有意願向原告購買所持有彰銀安泰公司股票，而原告眼看長期投資之彰銀安泰公司之淨值，每股已低於票面價值，僅剩7.75元，且未曾獲利，公司股東現金回本之意念強烈，而當時公司卻同時面臨兩組有意購買之買方，原告之決策者頓時陷入兩難抉擇之長思，若採取「冒進」之決策，會全部挹注於與荷興銀行之交易，以圖更高之獲利，但外國法人投資交易，變數太大，且荷興銀行意圖購買彰銀安泰公司股票，乃涉及將來合併公司經營權之爭（非關股票之淨值），政府及相關部會之立場如何？其核准此外商投資案之可能性如何？確實難以判斷，倘荷興銀行之投資案無法順利獲得核准，原預定交易之彰銀安泰公司股票，其股價即隨之回復股票交易市場機制，而無原預定交易股價之行情，且90年4月間全台股市低迷，前景堪慮；反之，若採「保守」決策，先將原告部分持有之彰銀安泰公司股票，賣予富加公司，依當時約定之股價每股12元，較原告原始以每股10元投資股價高2元，屆時此交易即有每股2元之獲利，並可滿足原告股東期盼回本之需求，最後原告依當時營運不佳之現況，決定採取「保守」之投資策略，將部分彰銀安泰公司之持股，先賣給富加公司，再留部分持分，以備賣予荷興銀行，此乃當時原告公司之決策過程。
(二)基於前開決策之形成，原告乃於90年3月20日上午召開股東臨時會，會中討論案由一、載：「本公司擁有彰銀喬治亞投信股份有限公司股權，是否可以每股十二元之價格出售部分股權？」並於該案由之說明欄載：「．．．四、為上列外商說明之上開各條件不惟本公司是否確能與其順利簽訂買賣契約尚屬未知之變數外，縱或能簽訂該買賣協議書，然該外商主張之上揭各該先決條件是否能悉數完成，更非本公司或該外商所能掌控或確定，殊屬隨時有變數之極不確定狀態。五、另為顧及本公司目前之營運狀況為不佳，擬出售部分股票先行了結，以保護本公司股東之權益。故考慮將本公司擁有之彰銀喬治亞投信公司股票（股份）保留450,000股期待以
48.8元出售外，餘1,200,000股先行另覓第三人購買，但每股價格不能低於12元，俾保障本公司之權益及分散投資風險。」嗣經決議：「經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過，同意以每股12元之價格出售1,200,000股。」此有該股東臨時會議事錄可稽。換言之，原告與富加公司就系爭股票之買賣，早在90年4月2日前即已有效成立，嗣於90年4月16 日以後辦理交割及付款等事宜，均屬履行上開已有效成立買賣契約之義務。且本件原告與富加公司之股票交易，亦確實依每股12元計價，並由富加公司依約分別於90年4月23日將買賣股票之價金匯入原告之銀行帳戶，此有該筆匯款委託書可稽。足徵本件上開股票交易，縱認比原告嗣與荷興銀行交易之股價為低，然既有前揭所述之正當理由，且經查亦符合實際交易之狀況，依查核準則第22條第1項規定，被告即應予認定，而無以每股48.8元時價認定之餘地。
(三)原告及其他共同出賣人與荷興銀行於90年4月11日所簽立股份轉讓協議書，不得憑為調整本件系爭未上市股票「時價」之依據。
1.如前所述，依查核準則第22條第1項之規定，原告以每股12元之股價，出售本件系爭股票予富加公司，完全基於投資策略及當時公司經營不佳之處境，乃純屬投資風險評估後所做之交易，確符合上開準則第1項規定所定「有正當理由，並查核相符」之要件，縱嗣後另有以每股48.8元股價交易之事實，但該次交易完全繫於諸多不確定之因素及條件，尚難憑此否定原告與富加公司交易之「正當性」。
2.再者，荷興銀行基於「經營權」之需求，固有先透過其駐台承辦人員與原告洽購彰銀安泰公司股票事宜，但其當時所提出之條件，乃需同時購買除原告外，包括訴外人富加、高宇、中荷、元利及大益等5家投資公司名下所持有之彰銀安泰公司之股票及其他自然人所持有之股票，以滿足該公司持股比率之需求，否則即放棄此投資案，惟除原告外，上開其他5家投資公司處境均與原告相同，均面臨相同之投資風險評估及決擇，最後均決定以最「保守」之策略，促成此股票買賣之交易，因此，乃透過股東臨時會決議，授權公司執行長林明燦代理全體股東出賣人與荷興銀行簽署上開「股票轉讓協議書」，且如前所述，荷興銀行之投資案能否核准，諸多不確定因素仍在，尤其本件外商投資案，涉及政府開放外資投資國內金融事業之政策尺度，更難預期，因此前開股票轉讓協議書第3條「政府核准」欄約定：「於本協議書簽署後，當事人應即踐行下列程序：3.1乙方應依外國人投資條例之規定向經濟部投資審議委員會（以下稱投審會）申請外人投資核准以購買標的股份。於必要時，甲方及丙方應提供任何必要之協助，以利乙方取得投審會之核准。3.2於取得投審會核准並完成標的股份移轉後，於必要時，本協議書當事人應促使彰銀喬治亞公司將股份轉讓事宜呈報證期會。甲方、乙方應提供必要協助，以利彰銀喬治亞公司進行本項申報程序。」並於第5條「購買標的股份之先決條件」欄約定：「5.1乙方或其指定之第三人購買標的股份及甲方出售標的股
份，應於下列條件完成時始生效力：a.業依第3.1條之規定取得外人投資核准；且b.該等核准及核示不得附帶條件，或其所附帶條件可為乙方所接受。5.2於標的股份正式轉讓之交割日前或交割日後，如因法令限制或無法取得相關主管機關之核准，致乙方或其所指定之第三人無法受讓標的股份。甲方同意乙方得指定替代之第三人，並依本協議書之條件及條款（包括所有先決條件），完成標的股份轉讓之交易。5.3前開所指第三人就本件標的股份轉讓買賣價金之給付義務，應悉依本協議書之規定辦理。」換言之，前開90年4月11日所簽立之股票轉讓協議書，係附有「停止條件」，需待前開協議書第5條第5.1款所約定之條件成就時，始生契約之效力。且上開「停止條件」乃為荷興銀行之利益所設，亦為荷興銀行所堅持必備之契約條件，否則交易案即作罷，益徵本件交易之出賣人所承受交易不確定性之負擔，是相當沉重，且需配合荷興銀行之相關要求，其實整個交易之客觀風險亦相對地高，此亦為原告採取低風險之「保守」策略之主因。因此，本件與荷興銀行所簽立之股票轉讓協議書，於90年4月11日簽立時尚未「生效」，但原告在此之前與富加公司所約定之股票買賣契約確已成立生效，對雙方既有拘束力，縱原告與其他共同出賣人嗣於90年4月11日與荷興銀行簽立上開股票轉讓協議書，並以簽立當時知悉係以每股48.8元之股價交易，但仍無法免除依先前與富加公司所約定股票交易之履行義務，何況此本屬投資風險評估之問題，且原告既已提出為何以每股12元之股價與富加公司交易之「正當理由」，依查核準則第22條第1項之規定，被告自應依原告確實與富加公司以每股12元之股價認定「銷貨價格」，斷無以本件股票交易時其他尚未生效之股票買賣之價格，憑為時價之認定，並據為調整本件「銷貨價格」之理。
四、本件系爭「未上市公司股票」銷售行為，其營利事業所得稅之查核，是否有查核準則第22條之適用，要非無疑。雖按「營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，比照營利事業所得稅查核準則第22條規定，除其提出正當理由及證明文據經查明屬實者外，應按時價核定其售價。二、主旨所稱時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，如同時期查無相當交易量之成交價格，則按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。」固有財政部82年2月26日台財稅第000000000號函釋可稽。惟查：
(一)依上開財政部函釋意旨，顯見查核準則第22條所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，否則即無需有上開補充函釋，實昭然若揭，無庸置疑。而查核準則原定規範既不包括「有價證券」之銷貨行為，且「有價證券」與「一般貨物或勞務」其屬性終究有別，則原就「貨物或勞務」銷售所定調整銷貨價格之規範，既無法源依據，何能一併準用於「有價證券」之銷貨行為？且能否僅憑財政部一解釋函令，強將不同屬性之銷貨行為，均適用相同之準則規範，而置母法不顧，要非無適用法規不當之違誤。
(二)再由查核準則第22條第2項規定可知，認定「時價」所應參酌之資料，均泛指一般商品買賣之相關資料，而「有價證券」交易，因有價證券市場行情，不僅每日不同，且上市(櫃)公司股票於證券集中市場之成交價格，隨時在變動，事實上亦不可能以某一平均數，作為當月份之時價；至於未上市股票之交易，因其無證券集中市場之交易模式，交易頻率低，且購買未上市股票之投資動機，較重於該未上市公司之經營權，而非股票輾轉交易之獲利，其屬性更與一般貨物商品之交易有別，甚難想像以一般銷售貨物商品或勞務所定調整銷貨價格之規範，而適用於未上市公司股票之銷售行為。因此，財政部縱有上開補充函釋，倘逾越「法律保留」規定之規範，且與所得稅法規定相牴觸，該補充函釋自不生效力，則被告引用上開函釋，並準用查核準則第22條之規定，憑為本件核定未分配盈餘處分之依據，自有適用法令不當之違誤。
五、又民法第345條之立法理由為「謹按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產於他方，他方支付價金之契約也，此為明示其成立之要件，故設第一項規定。凡契約之成立，祇須當事人雙方之意思表示互相一致，並不以具備何種之方式為要件，買賣契約，何獨不然。故當事人就買賣標的物及其價金互相同意時，買賣契約即成立。此第二項所由設也」。再按最高法院19年上字第335號判例要旨：「買賣契約非要式行為，除第一百六十六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要。若囑人簽字即係授權行為，當然對於本人直接生效」。此外，同院另有諸多判決可證賣方於簽約時是否握有買賣標的物，並非買賣契約成立之要件。
六、另按「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」為公司法第165條所明定。再依最高法院60年台上字第817號判例意旨：「公司法第一百六十四條規定：『記名股票由股票持有人以背書轉讓之』，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第一百六十五條第一項所謂：『不得以其轉讓對抗公司』，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明」。足見記名股票背書轉讓，其買賣行為已完成，且生買賣之效力，至過戶手續完成與否，只是對抗公司要件，要非阻卻記名股票買賣之成立及生效要件，由此可知股票交付移轉與辦理完成過戶，未必須於同一天完成，如有時間落差，僅為不得以其轉讓對抗公司，而非為股份之轉讓不生效力。
七、本件原告早於90年4月11日「之前」與買受人富加公司簽約並交付股票，此可從富加公司與荷興銀行訂立協議書的日期(90年4月11日)可證，依上開最高法院之見解，顯然系爭股票買賣契約於90年4月11日「之前」即已成立。再查系爭股票於90年4月16日繳交證券交易稅，同時交付價金及股票，即已完成物權移轉行為。至於股票交易過戶日，因有作業日期間，其與股票交易日相差半個月應為合理。故被告質疑於90年4月16日過戶，直到90年5月2日才完成過戶，應為多慮且與案情無關；另被告稱原告提出90年4月2日出賣股票的證明乙事，經查系爭股票訂約日期為90年4月11日，交付日期為90年4月16日，故「90年4月2日」之日期與案情亦無涉。
乙、被告主張：
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所明定。次按「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：‧‧‧。二、銷貨與小規模營利事業或非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第一款及第二款，其無正當理由或未能提示證明文據或經查對不符者，應按時價核定其銷售價格。第一項所稱時價，應參酌下列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。二、各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。三、時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。四、進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」復為查核準則第22條所規定。又「營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，比照營利事業所得稅查核準則第22條規定，除其提出正當理由及證明文據經查明屬實者外，應按時價核定其售價。二、主旨所稱時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，如同時期查無相當交易量之成交價格，則按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。」為財政部82年2月26日台財稅第000000000號函所明釋。
二、本件原告登記營業項目為一般投資業，為投資公司，專營股票買賣業務，其與富加公司、高宇投資股份有限公司(下稱高宇公司)、中荷投資股份有限公司(下稱中荷公司)、元利投資股份有限公司(下稱元利公司)、大益投資股份有限公司(下稱大益公司)為關係企業，該6家公司之實際經營業務者均為林明燦，此有法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）偵訊林明燦之調查筆錄附卷可稽。而原告與前述5家投資公司及訴外人葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠、李榮男、李吳美珠等6人，以林明燦為代表人，於90年4月11日與荷興銀行簽定股份轉讓協議書，協議以每股48.8元之價格出售系爭股票，並約定荷興銀行於取得外國人投資核准時，交易協議始生效力。荷興銀行旋於次日（即同年月12日）向經濟部投審會，申請增加投資彰銀安泰公司8,579,998股，每股金額48.8元，合計418,703,902元（48.8元×8,579,998股），經濟部投審會於同年月18日核准上揭增加股本投資案。然原告明知荷興銀行業已於90年4月11日，以每股48.8元收購系爭股票，卻於同年月16日以每股12元之價格將120萬股系爭股票銷售予富加公司（實際出資購買者為林明燦），且約定暫不辦理過戶手續，如與荷興銀行簽定股份轉讓協議書之買賣不成，即不辦理過戶。迄同年5月2日原告接到荷興銀行通知履行該協議書，即依協議書約定以每股48.8元，購買系爭股票；原告始於當日將120萬股系爭股票過戶予富加公司，此有調查局北機組偵訊林明燦之調查筆錄及彰銀安泰公司股東大事紀附卷可稽，亦即原告與富加公司買賣120萬股系爭股票之成交，係在90年5月2日原告接到荷興銀行通知以每股48.8元，履行協議書約定購買系爭股票之後。準此，系爭股票在原告與富加公司買賣成交當時即有明確之成交價格。而原告卻故意以每股12元出售系爭股票予富加公司，其銷售價格差距甚多，依經驗法則及一般社會常理，顯然不合理。是原告主張系爭買賣符合其對投資風險所持之「保留態度」及具有查核準則第22條第2項所稱正當理由等節，核無足採據。
三、再者，原告與訴外人陳國強等人及富加公司等家公司以林明燦為代表人，對荷興銀行出售彰銀安泰公司股票8,579,998股之交易情形，業如前述，此亦為原告所不爭。究其詳細交易時程，原告委託林明燦與荷興銀行於90年4月11日簽訂合約，以每股48.8元之價格出售彰銀安泰公司股票，故原告於簽約時即知系爭股票有每股48.8元之價值，惟原告卻於知悉荷興銀行於90年4月18日已獲經濟部投審會核准對前開彰銀安泰公司投資案後，始於90年5月2日將系爭股票以每股12元出售富加公司，富加公司旋於90年5月4日將系爭股票依前開合約所訂每股48.8元出售與荷興銀行，是被告依首揭規定調整原告出售股票價格為每股48.8元，核增營業收入44,160,000元，並無不合，原告訴稱被告核定與查核準則第22條第3項規定不合，難謂有理由。
四、又按查核準則乃係就稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目所為之規定，其中第22條規定，乃為避免營利事業壓低銷貨價格，將價差之利益輸送予買受人，並降低其銷貨所得，以逃漏營利事業所得稅等技術性及細節性之事項，核與所得稅法及其相關法規之立法目的，並無違背。另依財政部82年2月26日台財稅第000000000號函釋意旨，查核準則第22條所指「銷貨價格」之銷貨標的當然涵括有價證券之買賣交易所得。
五、依富加公司與荷興銀行90年4月11日所訂立之協議書，尚無法證明系爭股票原告早於90年4月11日「之前」與買受人富加公司簽約並交付股票。且系爭股票雖於90年4月16日交割並繳交證券交易稅，90年4月23日付款，然遲至90年5月2日始辦理過戶，非如原告主張90年4月11日「之前」已與買受人富加公司簽約並交付股票，有系爭股票買賣明細表、彰銀安泰公司股東大事紀影本可參。另按股票為記名式有價證券，因上面記載所有權人姓名，因此轉讓時，須經出讓人蓋章，表示放棄此財產所有權，受讓人蓋章表示承受此財產所有權，然因原有股東之姓名及持股情況均記錄於股東名簿上，故須變更股東名簿上相應之內容，此即一般所稱之過戶手續。是以須辦理過戶手續，才算完成轉讓。因此證券和價款清算與交割後，並不意味著證券交易程序的最後了結，併予敘明。
六、原告與本件相同案情之第1次更正核定90年度營利事業所得稅及未分配盈餘加徵10﹪營利事業所得稅事件暨元利投資股份有限公司更正核定90年度未分配盈餘加徵10﹪營利事業所得稅事件，業經鈞院96年度訴字第378、379、382號判決在案。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告代表人原為乙○○局長，嗣變更為新任局長丁○○並向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為所得稅法第24條所規定。次按「本準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定訂定之。」「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：．．．銷貨與非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第一、二兩款其無正當理由或未能提示證明文據者，按時價核定其銷貨價格。前項所稱時價，應參酌左列資料認定之：報章雜誌所載市場價格。各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」為行為時查核準則第1條、第2條第1項、第22條第1項第2款、第2項及第3項所明定。又「營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，比照營利事業所得稅查核準則第22條規定，除其提出正當理由及證明文據經查明屬實者外，應按時價核定其售價。說明：．．．主旨所稱時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，如同時期查無相當交易量之成交價格，則按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。」亦經財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋在案。查核準則係財政部基於法定職權依所得稅法等法規所發布之行政規則，乃規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項，而該準則第22條係針對銷貨價格認定之技術性、細節性事項加以規定，為稅捐稽徵機關簡化稽徵作業所必要（按所得稅法92年1月15日修正，在所得稅法第80條第5項，已明定授權財政部訂定查核準則，而財政部依上開法條授權所訂定之查核準則第22條，仍與行為時查核準則第22條為相同意旨之規定）。又財政部前揭函釋則係依上開查核準則第22條而針對未上市股票銷售價格之認定所為補充性之釋示，核其內容，均與所得稅法等之相關規定無違，得予援用。原告主張所得稅法並無稽徵機關得以調格銷貨價格之規定，行為時查核準則第22條逾越所得稅法而違反法律保留原則云云，並無可採。
二、本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額0元，原經被告依其出售證券價款資料，核定營業收入總額為167,238,500元；嗣因查獲原告於90年4月11日與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，約定以每股48.8元之價格，出售其所有彰銀安泰公司股票45萬股，卻於同年月16日以每股12元之價格將彰銀安泰公司股票10萬股銷售予訴外人陳國強，銷售價格顯較時價為低，乃依每股48.8元調整該股票銷售價格，核增營業收入3,680,000元，更正核定營業收入總額為170,918,500元（此部分業經原告循序提起行政訴訟，經本院96年度訴字第378號判決駁回原告之訴）。嗣被告再查得原告於90年4月16日以每股12元價格出售其持有彰銀安泰公司股票120萬股予富加公司；又查同時期荷興銀行於同年月12日向經濟部投審會申請以每股48.8元價格向原告及富加公司等人購買同公司之股票，顯然原告以每股12元出售系爭股票較時價為低，乃依查得資料再核增營業收入44,160,000元，更正核定營業收入總額為215,078,500元等情，分別為兩造所自陳，並有被告90年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、核定稅額繳款書、彰銀安泰公司股東大事紀、調查局北機組95年5月30日電防三字第09501017190號函、股份轉讓協議書等影本附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：行為時查核準則第22條規定，祇要納稅義務人能提出正當理由，應以實際交易價格認定之；本件縱然原告有以每股12元出售股票予富加公司後，另以每股48.8元出售股票予荷興銀行之事實，惟依前揭查核準則規定，因原告與富加公司之間確有交易存在且有正當理由，被告即應予以認定，無以每股48.8元認定為時價之餘地；原告及其他共同出賣人與荷興銀行於90年4月11日所簽訂之股份轉讓協議書，係附有停止條件之契約，原告於該契約之條件成就前，與富加公司間之股票交易早已成立，故雙方於90年4月16日交付股票及價金核乃正當之履約行為，被告片面以原告90年4月11日與荷興銀行簽訂之協議書否定原告與富加公司交易之正當性，進而依據該協議書與荷興銀行調整系爭股票之時價，顯有不當。再者行為時查核準則第22條所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，否則即無需有財政部82年2月26日台財稅字第821478448號函釋補充，被告援引為本件處分之依據，自有違反法律保留原則等語，資為爭執。
三、經查，依所得稅法第2條及第3條規定可知，凡在中華民國境內經營之營利事業，應就其中華民國來源之所得，課徵營利事業所得稅，不論該所得之來源為銷售貨物或勞務，是以所得之來源為有價證券之買賣交易自亦屬之，而所得稅法第4條之1雖規定自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，惟證券交易收入為所得一種，仍應納入未分配盈餘項下計算，而影響當年度未分配盈餘之核定，是原告自有提起本件訴訟之實益，要無庸疑。其次，查核準則乃是就稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目所為之規定，因而行為時查核準則第22條所指之「銷貨價格」之銷貨標的當然涵括有價證券之買賣交易所得，自不待言。原告訴稱行為時查核準則第22條所規定調整銷貨價格之「銷貨標的」，應係指銷售貨物或勞務，並不包括銷售「有價證券」，被告援引為本件處分之依據，自有違反法律保留原則乙節，容有誤會，並不足採。
四、又行為時查核準則第22條所謂「銷貨價格顯較時價為低」雖無「一致」或「絕對」之標準，而應就當時之市場價格、該未上市、未上櫃公司之營運狀況、公司之未來展望、買賣雙方之經濟狀況等等影響價格形成之經濟因素，綜合考量之；尤其晚近上市、上櫃交易市場之股票，其市場交易價格高於公司股票之淨值者固所在多有，然公司股票之淨值高於市場交易價格者，亦比比皆是，是以是否有以「顯較時價為低」之銷售價格讓與股票，仍應參考其他客觀因素對讓售價格之影響，而不能僅以公司之淨值作為唯一認定之標準。查，原告及訴外人葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人共同授權林明燦為代表人，於90年4月11日與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，協議以每股48.8元之價格出售彰銀安泰公司股票8,579,998股，金額合計418,703,902元予荷興銀行，其中原告出售股數為120萬股；荷興銀行旋於翌日（12日）向經濟部投審會申請投資彰銀安泰公司股本418,703,902元【計算式：每股成交價格48.8元×投資股數8,579,998股】，並經經濟部投審會以90年4月18日經（90）投審一字第90010741號函核准在案；而原告於90年4月16日另以每股12元價格出售其持有之彰銀安泰公司股票予富加公司120萬股，並約定暫不過戶，嗣至90年5月2日始辦理過戶等情，此有授權書、股份轉讓協議書、彰銀安泰公司股東大事紀及證券交易稅一般代徵稅額繳款書等影本附卷為憑。參以荷興銀行及其關係企業荷商荷蘭國際保險有限公司（以下簡稱荷蘭公司）均為彰銀安泰公司原始股東，其持股分別為780萬股及750萬股，合計1,530萬股，占該公司股份51%，乃為該公司之大股東，此觀原處分卷附彰銀安泰公司股東大事紀甚明。且荷興銀行及荷蘭公司一為金融機構，一為保險公司，兩者均為跨國性之公司，渠等業務均與投資有關，故渠等對其投資標的價值，必有相當之研究，在此情況下，荷興銀行仍願以每股48.8元之價格，向其他股東購買系爭股票，顯然係看好該公司之前景及潛力，而認系爭股票具有該價值，則荷興銀行認系爭股票每股值48.8元，有其專業上之依據，足堪認定本件交易時彰銀安泰公司股票，確有上開價值。原告主張系爭股票至90年2月28日止之每股淨值僅為7.75元，其出售與富加公司每股12元，並無行為時查核準則第22條所謂「銷貨價格顯較時價為低」之情形云云，揆諸前揭法令規定及說明，顯不可採。
五、原告雖稱縱其有以每股12元出售股票予富加公司後，另以每股48.8元出售股票予荷興銀行之事實，惟原告及其他共同出賣人與荷興銀行於90年4月11日所簽訂之股份轉讓協議書，係附有停止條件之契約，而原告係於該契約之條件成就前，即於90年3月21日上午召開股東臨時會決議以每股12元出售系爭股票予富加公司，進而於90年4月11日與富加公司簽約，故原告與富加公司間90年4月16日相互交付股票及價金，並於90年5月2日辦理過戶，核屬正當之履約行為，被告不應以原告與荷興銀行尚未生效之契約價格，憑為時價之認定云云。惟查，原告提出其公司90年3月21日之股東臨時會僅記載原告公司除考慮將本公司擁有之彰銀安泰公司股票保留45萬股期以每股48.8元出售外，餘130萬股則另覓第3人購買，且價格不低於每股12元，並授權訴外人林明燦處理等詞，核其內容，僅係原告公司之內部決議，此時林明燦既甫獲得股東會之授權而已，則股票之成交與否，尚待其覓妥第3人洽談，故憑此會議紀錄不足以認定原告於90年3月21日即以每股12元出售系爭股票予富加公司之事實，原告此部分主張，顯非可取。又原告所提出之荷興銀行與富加公司90年4月11日訂立之股份轉讓協議書（即原告起訴狀原證6），核亦屬荷興銀行與富加公司間之交易行為，且荷興公司係以每股48.8元而非12元向富加公司購買彰銀安泰公司股票，故無從據此認定原告在90年4月11日之前即與富加公司達成以每股12元出售系爭股票之約定。實則富加公司係於90年4月16日始繳交系爭股票之證券交易稅，而原告則係於90年4月23日方繳交股款予富加公司，並遲至90年5月2日辦理股票過戶，此為原告所是認，並有匯款委託書附本院卷可憑，核均在原告與荷興銀行訂立系爭股份轉讓協議書之後，此外，原告復未提出其他證據足以證明其於90年4月11日以前即與富加公司訂立以每股12元出售系爭股票之事實，故其訴稱其係在90年4月11日以前即以每股12元出售系爭股票予富加公司云云，亦無可取。再者，原告與荷興銀行於90年4月11日確已達成每股48.8元出售系爭股票之協議，此觀本院卷附股份轉讓協議書第2條之約定甚明，則此每股48.8元之價格，當係雙方於90年4月11日就系爭股票之交易價格，甚為明確。至於渠等於契約所定該交易應待荷興銀行取得經濟部投審會投資許可後始生效力乙節，並無礙其等確於90年4月11日所達成系爭股票每股48.8元交易價格之事實。而原告明知荷興銀行業已於90年4月11日，以每股48.8元收購系爭股票，卻於同年月16日以每股12元之價格將120萬股系爭股票銷售予富加公司（實際出資購買者為林明燦），且如原告與荷興銀行簽定股份轉讓協議書之買賣不成，即不辦理過戶。迄同年5月2日原告接到荷興銀行通知履行該協議書，即依協議書約定以每股48.8元，購買系爭股票；原告始於當日將120萬股系爭股票過戶予富加公司，此有調查局北機組偵訊林明燦之調查筆錄及彰銀安泰公司股東大事紀附本院卷可稽，亦即原告與富加公司買賣120萬股系爭股票之成交，係在90年5月2日原告接到荷興銀行通知以每股48.8元履行協議書約定購買系爭股票之後，洵堪認定。至於原告主張本件交易當時，原告已處於營運不佳之狀況，其長期投資之彰銀安泰公司之淨值，每股已低於面額，僅剩7.75元，且未曾獲利，公司股東現金回本之意念強烈，而當時原告卻同時面臨兩組有意購買之買方，原告之決策者頓時陷入兩難抉擇之長思，若採取「冒進」之決策，當然會全部挹注於與荷興銀行之交易，以圖更高之獲利，但外國法人投資交易，變數實在太大，且荷興銀行意圖購買彰銀安泰公司股票，乃涉及將來合併公司經營權之爭（非關股票之淨值），政府及相關部會之立場如何？其核准此外商投資案之可能性如何？確實難以判斷，倘荷興銀行之投資案無法順利獲得核准，原預定交易之彰銀安泰公司股票，其股價即隨之回復股票交易市場之機制，而無原預定交易股價之行情；反之，若採「保守」決策，先將原告部分所持有彰銀安泰公司之股票，賣予富加公司，依當時約定之股價每股12元，較原告原始以每股10元投資股價高2元，屆時此交易即有每股2元之獲利，並可滿足原告股東期盼回本之需求，最後原告依當時營運不佳之現況，決定採取「保守」之投資策略，將部分彰銀安泰公司之持股，先賣給富加公司，再留部分持股，以備賣予荷興銀行，此乃當時原告之決策過程云云。然如前述，有關原告所執其係於90年4月11日即即將系爭股票銷售予富加公司之主張，已非可採，且據訴外人林明燦於95年1月24日在調查局北機組調查時陳稱：原告代表人為其弟媳，其為原告公司之執行長，實際負責該公司之業務，葉健一為其友人及金融財稅顧問，陳國強為其女婿，林士斌及林煜棠為其子，原告會將彰銀安泰公司股票賣給葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人，乃係依據葉健一之規劃進行該交易，實際上購買系爭股票之資金，都是由伊出資，證券交易稅亦係由其支付的，葉健一並未出資，伊係借用其帳戶，其於90年4月11日代表上開人等及富加公司與潘燊昌（即荷興銀行代表）簽訂協議書後，並沒有把握何時可以完成，困難度很高，當時葉健一就建議伊先以每股12元的價格，將系爭股票出售給葉健一、陳國強、林士斌、林煜棠等人，但先不要辦理過戶手續，如果買賣不成，最多不要辦理過戶，直到90年5月2日接到荷興銀行通知要履行協議書，渠等才將系爭股票於90年5月2日辦理過戶等語，此有該調查筆錄影本附原處分卷為憑。參以葉健一與林明燦嗣因稅務糾紛，林明燦拒絕支付葉健一稅款，葉健一乃具名向調查局北機組檢舉：林明燦先以其親友名義，陸續成立原告公司、元利公司、高宇公司、富加等公司，並於90年4月11日由林明燦代表上述3家公司及葉健一等人與荷興銀行簽訂股份轉讓協議書，將彰銀安泰公司股票以每股48.8元售予荷興銀行，旋以葉健一、林煜棠、林士斌及陳國強等人名義，以每股12元之低價向上述3家公司購入系爭股票，再由葉健一等人於90年5月4日將系爭股票以每股48.8元出售予荷興銀行，此有調查局北機組95年5月30日電防三字第09501017190號函影本附原處分卷可稽，此外，原告與富加公司間之交易亦循相同模式等情，亦詳如前述，另觀本院卷附彰銀安泰公司股東大事紀自明。綜上可知，系爭股票在原告與富加公司買賣成交當時即有明確之時價。而原告卻故意以每股12元出售系爭股票予富加公司，其銷售價格顯與時價差距甚多，依經驗法則及一般社會常理，顯然不合理。原告顯係於明知系爭股票已有每股48.8元之時價以後，再藉由將系爭股票以低價出售予個人或富加公司等人，再輾轉將之售予荷興銀行，藉此取巧安排股票移轉，而達到減少原告之營利事業所得稅之目的。足見原告主張系爭買賣符合其對投資風險所持之「保留態度」及具有行為時查核準則第22條第2項所稱正當理由等節，核無足採。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，其以每股12元之價格，出售系爭股票給富加公司，顯較時價為低，且無正當理由，揆諸首揭法令規定，被告依查得資料核增原告出售系爭股票收入44,160,000元，更正核定原告90年度營業收入總額為215,078,500元，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第195條第1項後段、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 涂 瓔 純