高雄高等行政法院判決
96年度訴字第938號原 告 甲○○(即林秀珍之承受訴訟人)
乙○○丙○○丁○○訴訟代理人 吳聰億 律師被 告 雲林縣斗六市公所代 表 人 戊○○ 市長訴訟代理人 林重仁 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告不服雲林縣政府中華民國96年9月27日府行法字第0960071749號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告之被繼承人林秀珍民國88年11月18日申請核發祭祀公業林太尉派下全員證明書事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告之被繼承人林秀珍起訴後，於訴訟程序進行中之民國97年6月24日死亡，而甲○○、乙○○、丙○○、丁○○為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本等影本附卷可稽。茲由其4人具狀向本院聲明承受被繼承人林秀珍提起之本件訴訟，經核並無不合。另被告代表人原為許義豐市長，於本院審理中變更為戊○○市長，亦茲由戊○○具狀聲明承受訴訟，經核亦無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告之被繼承人於88年11月18日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，經被告審查無誤後，以88年12月7日（88）斗六市民字第28913號函公告30日，公告期間有許塗雄、許良雄、林炳蒼等人向被告提出異議，被告於公告期滿後，將異議書轉請原告之被繼承人提出申復，原告之被繼承人於89年1月28日提出申復書，經被告於89年2月3日將申復書轉知上揭許塗雄等異議人，若仍有異議請依台灣省祭祀公業土地清理辦法（下稱清理辦法，於95年12月12日廢止。）第9條之規定，於接到通知之次日起30日內向法院提起派下權確認之訴。惟許塗雄等異議人未於法定期間內向法院提起確認派下權之訴，被告亦未核發派下全員證明書予原告之被繼承人。期間另有林太平、林炳河等2人於89年1月28日及林明和於同年3月3日分別向被告陳情或申請，請求增列為祭祀公業林太尉之派下員，被告分別以89年2月3日（89）斗六市民字第2355號函及同年3月23日（89）斗六市民字第4934號函復林太平等陳情人，應由原申報人即原告之被繼承人申報。嗣訴外人林信吉以祭祀公業林太尉派下員身分，於90年1月2日向被告申報該祭祀公業，請求核發派下全員證明書，被告審查後，以90年5月28日（90）斗六市民字第8099號函公告30日，徵求異議；因公告期滿無人異議，遂於90年7月11日以（90）斗六市民字第15184號函核發祭祀公業林太尉派下全員證明書予林信吉。原告之被繼承人、林杉桂及林福全等人遂以利害關係人身分，對被告上開核發派下全員證明書予林信吉之處分聲明不服，提起訴願，並請求就原告之被繼承人申報案，核發祭祀公業派下全員證明書，案經雲林縣政府91年2月25日（91）府行法字第9000115468號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內更為妥適處分。」林信吉對該訴願決定不服，提起行政訴訟，經本院91年度訴字第546號及最高行政法院93年度判字第1535號判決，「駁回原告林信吉之訴」確定在案。被告並以91年5月23日斗六市民字第0910010600號函，撤銷其90年5月28日（90）斗六市民字第8099號函之公告及90年7月11日斗六市民字第15184號函核發祭祀公業林太尉派下全員證明書予林信吉之處分，另就原告之被繼承人前開申報案，核發祭祀公業派下全員證明書予原告之被繼承人，復於91年7月17日以斗六市民字第0910017625號函同意備查「祭祀公業林太尉第一屆第一次派下員大會會議紀錄及選任新任管理人為林福全乙案」。嗣林信吉、林炳蒼、林謙昌再以利害關係人身分對上揭核發原告之被繼承人祭祀公業派下全員證明書之處分不服，提起訴願，復經雲林縣政府91年10月11日（91）府行法字第9100084264號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內更為妥適處分。」林福全又以利害關係人之身分對該訴願決定不服，提起行政訴訟，亦經本院91年度訴字第970號及最高行政法院94年度判字第1757號判決，「原告林福全之訴駁回」確定在案。被告嗣於91年10月29日以斗六市民字第0910025707號函，撤銷其「91年5月23日斗六市民字第0910010600號函核發祭祀公業林太尉派下全員證明書予原告之被繼承人之處分及91年7月17日斗六市民字第0910017625號函同意備查祭祀公業林太尉第一屆第一次派下員大會會議紀錄暨選任新任管理人為林福全乙案」，並通知原告之被繼承人依清理辦法第7條第3項規定辦理。林福全又於91年11月12日以祭祀公業林太尉管理人之身分，對上揭被告撤銷原告之被繼承人派下全員證明書及選任管理人同意函之處分不服，提起訴願，經雲林縣政府於92年1月15日以92府行法字第9210000046號訴願決書駁回其訴願。嗣被告於92年1月24日以斗六市民字第0920002332號函知原告之被繼承人、林福全、林信吉等人，「請原告之被繼承人等人於文到之次日起3個月內協調一人申報，逾期協調不成者，均駁回之」，林福全復於95年1月3日再次向被告申報祭祀公業林太尉，被告經內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函釋後，以95年4月17日斗六市民字第0950018246號函復林福全，請其依清理辦法第7條第2項之規定，於文到3個月內協調1人申報，逾期協調不成者，均駁回之。嗣因林福全等人逾期未協調申報，被告遂以95年7月31日斗六市民字第0950018438號函駁回林福全95年1月3日之申報案。林福全不服，循序提起訴願、行政訴訟（本院96年度訴字第50號）後，又於96年4月12日撤回起訴。原告之被繼承人復於96年4月23日就「為請核發祭祀公業林太尉派下全員證明書」向被告提出陳情書，經被告以96年5月21日斗六市民字第0960009298號函復原告之被繼承人，謂「有關台端陳情核發祭祀公業林太尉派下全員證明書乙案，請依內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函處理」等語，原告之被繼承人不服，提起訴願，經雲林縣政府96年9月27日府行法字第0960071749號訴願決定：「訴願不受理。」原告之被繼承人遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張略以：
（一）當事人依行政程序法第128條之規定，請求行政程序重新進行，如遭被告予以拒絕，此一決定乃程序上之重覆處置，為程序法上決定，亦即「程序法之行政處分」，當事人不服，自得提起課予義務訴訟，請求重新進行行政程序。本件原告及訴外人林信吉分別於88年11月18日及90年1月2日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，原告本以為原告及訴外人林信吉前述申報案，均經最高行政法院判決確定，已發生於被告之繫屬消滅情事，遂由訴外人林福全於95年1月3日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，惟被告以祭祀公業林太尉已有二派人員提出申報，遂要林福全協調一人予以申報，因林福全未依被告指示，協調一人申報而予以駁回。顯見原告與林信吉之申報案尚繫屬於被告處，原告遂於95年4月20日提出陳情書（申請書），請求解決該懸案，依法核發祭祀公業林太尉派下全員證明書，然被告以96年5月21日斗六市民字第0960009298號函復原告，謂「原告陳情核發祭祀公業林太尉派下全員證明書乙案，請依內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函辦理」，即要原告協調一人申報，否則應予以駁回，則該函應為否准原告申請之行政處分，訴願決定謂該函非行政處分，而為訴願決定不受理，顯有違誤。
（二）原告所提出之祭祀公業申報案，既經被告審查無誤准予公告，林信吉後來提出之申報案亦遭被告撤銷，依最高行政法院93年度判字第1535號判決意旨，已非屬清理辦理第7條第3項規定3個月內協調出一人申報之問題，惟有依清理辦法第9條處理異議之程序辦理，而林信吉雖於被告通知之次日起30日內，向台灣雲林地方法院提起派下權確認之訴，然又撤回起訴，則被告當依內政部90年10月4日台（90）內中民字第9007380號函釋意旨及清理辦法第10條之規定，核發祭祀公業林太尉派下全員證明書，是本件原告請求被告核發祭祀公業林太尉派下全員證明書，應有理由，被告卻要原告與林信吉協調一人申報，顯有違誤等語，聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。2.命被告作成核發祭祀公業林太尉派下全員證明書之行政處分。
四、被告則以：原告之被繼承人於96年4月20日向被告提出陳情書，請求「核發祭祀公業林太尉派下全員證明書」，經被告於96年5月21日以斗六市民字第09600009298號函復「有關台端陳情核發祭祀公業林太尉派下全員證明書乙案，請依內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函辦理」乙文，非行政處分，原告之被繼承人對該函提起訴願及行政訴訟，於法未合。又祭祀公業條例於96年12月12日公布，並於97年7月1日施行，依該條例第6條規定，「於該條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）或清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報」。因此，凡未依清理要點或清理辦法之規定，「申報並核發派下全員證明書」之祭祀公業，即應依新制定之祭祀公業條例辦理，本件原告之被繼承人之申請案未達「申報並核發派下全員證明書」之程度，卻未依新制定之祭祀公業條例辦理，而提起本件訴願、行政訴訟，於法亦有不合，顯無權利保護必要，應予駁回等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有本院91年度訴字第546號、91年度訴字第970號判決、92年度訴字第17號裁定與最高行政法院93年度判字第1535號、94年度判字第1757號判決、內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函釋、原告之被繼承人96年4月23日陳情書及被告96年5月21日斗六市民字第0960009298號函附本院卷及原處分卷可稽，洵堪信實。茲應審究者為被告對於原告之被繼承人之申請有無作成否准之行政處分？若有，其否准處分是否合法？經查：
（一）按「直轄市、縣（市）地政機關應自本條例施行之日起1年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告90日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起3年內辦理申報。」「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於3個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於1個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回。」「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」祭祀公業條例第7、
10、11、12條分別定有明文，又清理辦法第3、7、8、9條分別規定「清理祭祀公業應確定派下員及辦理土地登記，其作業程序如左：．．．3.受理申報。4.審查、公告及異議處理。．．．。」「縣（市）政府（民政單位）審查祭祀公業申報案，發現應提出之文件不符者，應通知申報人於接到通知書之日起3個月內補正。申報案有左列情形之一者，應以書面敘明理由，駁回之：1.申報人之資格不符者。2.不屬受理機關管轄者。3.逾期不補正或未完全補正者。4.涉及私權爭執者。同一祭祀公業有二人以上申報者，縣（市）政府（民政單位）應通知當事人於3個月協調以一人申報，逾期協調不成者，均駁回之。」「祭祀公業土地申報案經審查無誤後，縣（市）政府（民政單位）應於土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所及其土地、祠堂、辦理公處或祖墓等所在地之村、里辦公處公告及陳列現派下全員名、派下全員系統表、土地清冊30日；並將公告文副本及有關資料交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙3日。前項刊登報紙內容包括左列事項：1.公告文副本內容。2.現派下全員名冊。3.派下全員系統表。4.土地清冊。」「祭祀公業派下員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內以書面向受理申報之縣（市）政府民政單位提出。該單位應於公告期間屆滿後將異議書轉知申報人於30日內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人；異議人仍有異議時，應於接到通知之次日起30日內向法院提起派下權確認之訴，並將訴狀副本及起訴證明送縣（市）政府民政單位備查。前項申報人未於申復期限內申復者，駁回其申請。」是管轄祭祀公業申報案之機關審查申報案認為無誤予以公告後，除撤銷公告外，唯有處理異議之程序，不生駁回申報案之問題。至祭祀公業條例第10條第2項及清理辦法第7條第3項規定：「同一祭祀公業有二人以上申報者，縣（市）政府（民政單位）應通知當事人於3個月內協調以一人申報，逾期協調不成者，均駁回之。」係指公告申報案之前有二以上申報案之情形而言，申報案一經公告，縱再有他申報案提出，應詢明他申報案是否為異議之提出，依異議程序處理。
（二）經查，原告之被繼承人於88年11月18日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，業經被告審查後，以88年12月7日（88）斗六市民字第28913號函公告30日，嗣訴外人林信吉以祭祀公業林太尉派下員身分，於90年1月2日向被告申報該祭祀公業，請求核發派下全員證明書，雖經被告以90年7月11日（90）斗六市民字第15184號函核發祭祀公業林太尉派下全員證明書予林信吉，惟該證明書嗣因原告之被繼承人、林杉桂及林福全等人聲明不服，經雲林縣政府以91年2月25日（91）府行法字第9000115468號訴願決定及被告91年5月23日斗六市民字第0910010600號函予以撤銷，被告並就原告之被繼承人前開申報案，核發祭祀公業派下全員證明書予原告之被繼承人，復林信吉、林炳蒼、林謙昌對上揭被告核發祭祀公業派下全員證明書之處分不服，亦經雲林縣政府91年10月11日（91）府行法字第9100084254號訴願決定及被告91年10月29日以斗六市民字第0910025707號函，撤銷該處分，被告並通知原告之被繼承人依清理辦法第7條第3項規定辦理，而林福全、林信吉及林炳蒼對上揭訴願決定所提起之行政訴訟，亦經最高行政法院判決駁回確定在案等情，此為兩造所不爭執，並有前揭本院及最高行政法院之判決書附卷可憑。足見原告之被繼承人與林信吉申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書之申請案，現仍繫屬於被告處無訛。此觀諸訴外人林福全於95年1月3日再次向被告申報祭祀公業林太尉，被告以95年4月17日斗六市民字第0950018246號及同年5月16日函斗六市民字第0950009963號函復林福全謂「因祭祀公業林太尉申報案，分別由原告之被繼承人於88年11月18日及林信吉於90年1月2日向被告提出申報在案，按清理辦法第7條第2項規定，請與林信吉、林炳蒼等人協調一人申報」等語，此亦有上揭被告函文附原處分卷可稽，更屬無疑。則原告之被繼承人復於96年4月23日就「為請核發祭祀公業林太尉派下全員證明書」向被告提出陳情書，顯係就上揭原告之被繼承人88年11月18日祭祀公業林太尉申報案，請求被告核發林太尉派下全員證明，而被告以96年5月21日斗六市民字第0960009298號函復原告之被繼承人，謂「有關台端陳情核發祭祀公業林太尉派下全員證明書乙案，請依內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函處理」等語，觀其文義，雖係請原告之被繼承人與訴外林信吉依內政部95年3月30日內授中民字第0950721066號函釋意旨協調一人申報之意，惟如前述，被告於91年10月29日以斗六市民字第0910025707號函，撤銷其「91年5月23日斗六市民字第0910010600號函核發祭祀公業林太尉派下全員證明書予原告之被繼承人之處分及91年7月17日斗六市民字第0910017625號函同意備查祭祀公業林太尉第一屆第一次派下員大會會議紀錄暨選任新任管理人為林福全乙案」後，雖另於92年1月24日以斗六市民字第0920002332號函知原告之被繼承人、林信吉等人，請原告之被繼承人等人於文到之次日起3個月內協調一人申報，逾期協調不成者，均駁回之，嗣原告之被繼承人、林信吉逾3個月未協調一人申報，被告時隔甚久並未依清理辦法第7條第2項之規定駁回原告之被繼承人及林信吉之申報案，且原告之被繼承人本次於96年4月23日陳情書陳情之目的，即是要求被告就原告之被繼承人88年11月18日申報書予以核發林太尉派下全員證明書，而被告96年5月21日斗六市民字第0960009298號函之真意乃否准原告之被繼承人之申請等情，已經兩造於本院98年4月7日言詞辯論期日陳述明確，有該言詞辯論筆錄附卷。故被告96年5月21日斗六市民字第0960009298號函，自為否准原告之被繼承人88年11月18日祭祀公業林太尉申報案之處分，合先敘明。
（三）次按「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。」「直轄市、縣（市）地政機關應自本條例施行之日起1年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告90日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起3年內辦理申報。」「本條例施行日期，由行政院定之。」為祭祀公業條例第6條、第7條及第60條所明定。查，為解決祭祀公業土地問題，內政部及台灣省政府分別制定清理要點及清理辦法，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，惟因未具法律位階，始制定祭祀公業條例予以規範。而祭祀公業條例係於96年12月12日制定公布，經行政院97年5月19日院台秘字第0970018139號令發布定自97年7月1日施行。是在97年6月30日以前，未依清理要點或清理辦法申報並核發派下全員證書之祭祀公業，始須由其管理人或由派下員過半數推舉派下現員一人，依上揭祭祀公業條例之規定辦理祭祀公業之申報。又依上所認定，原告之被繼承人係於88年11月18日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，此時祭祀公業條例尚未制定公布，則原告之被繼承人依當時有效之清理辦法及清理要點，辦理上揭申報，自屬合法，且該申報亦不因嗣後祭祀公業條例之公布而受影響。此觀上揭祭祀公業條例第7條係規定「直轄市、縣（市）地政機關通知尚未申報之祭祀公業辦理申報」等語自明。尤其祭祀公業條例之立法目的，係在於儘速清理祭祀公業，則於97年6月30日以前即祭祀公業條例施行前，已依清理要點或清理辦法辦理申報之祭祀公業，其依當時有效之法規踐行之程序，自仍應肯認之，始得達儘速清理祭祀公業之立法目的。是被告主張：祭祀公業條例於96年12月12日公布，並於97年7月1日施行，依該條例第6條規定，凡未依清理辦法之規定，申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，即應依新制定之祭祀公業條例辦理，本件原告之被繼承人之申請案未達申報並核發派下全員證明書之程度，卻未依新制定之祭祀公業條例辦理，顯無權利保護必要云云，尚非可採。
（四）又如上所述，原告之被繼承人係於88年11月18日向被告申報祭祀公業林太尉，請求核發派下全員證明書，業經被告審查無誤後，以88年12月7日（88）斗六市民字第28913號函公告30日後，訴外人林信吉始以祭祀公業林太尉派下員身分，於90年1月2日向被告申報該祭祀公業，依上揭所述，自不符合首揭清理辦法第7條第3項規定係在公告申報案之前，有二以上申報案之情形。是本件原告之被繼承人申報案既經被告公告，縱再有訴外人林信吉申報案之提出，被告亦應詢問林信吉申報案是否為異議之提出，依清理辦法第9條所定之異議程序處理（參照最高行政法院93年度判字第1535號判決）。惟被告未依上揭程序予以處理，逕依清理辦法第7條第2項之規定，否准原告之被繼承人之申請，自有違誤，原告之被繼承人起訴指摘其違法，即非無據。
六、綜上所述，被告在原告祭祀公業申報案公告後，對林信吉之申報案未依清理辦法第9條所定之異議程序處理，逕依清理辦法第7條第2項之規定，以96年5月21日斗六市民字第0960009298號函否准原告之被繼承人之申請，核屬違法，訴願決定未予糾正而為不受理之決定，亦有未洽。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分，以資適法。又如上所述，本件原告之申報案，尚須經被告對訴外人林信吉之申報案，依清理辦法第9條之規定踐行異議程序，始可決定是否達於可核發祭祀公業林太尉派下全員證明書給原告之程度，因此，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告對於原告之被繼承人林秀珍88年11月18日申請核發祭祀公業林太尉派下全員證明書事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 林 幸 怡