高雄高等行政法院判決
96年度訴字第959號原 告 甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師
蔡麗珠 律師曾靖雯 律師被 告 台南縣永康地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間繼承登記事件，原告不服台南縣政府中華民國96年9月21日府行濟字第0960138137號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國96年2月13日檢具親族會（親屬會議）決議等相關資料，主張其係依日據時期台灣繼承習慣，經親屬會議同意所選任訴外人戊○○之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○○段○○○號等11筆土地之繼承登記。案經被告審查結果，認本件應依民法繼承編之規定定其繼承人，而原告並非民法第1138條所定之法定繼承人，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於96年6月23日以登駁永字第000035號通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就其96年2月13日永一字第26200號收件之申請書作成准予原告繼承登記之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、台灣於清光緒21年（西元1895年）因馬關條約而割讓予日本統治，直至34年10月25日始光復，因此，我國民法自是日起始施行於台灣，依民法繼承編施行法第1條前段規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」故在台灣光復前已開始之繼承事件，於台灣光復後原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第519頁）。而依日據時期之台灣繼承習慣，繼承開始在日治時期，民法繼承編尚未施行於台灣以前，有關遺產之繼承應適用台灣習慣處理，依當時台灣習慣，須被繼承人無直系血親卑親屬，亦無其他繼承人者，始依民法繼承編施行法第8條之規定，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。如依當時台灣之習慣有繼承人者，即不得再依同編施行法第8條規定另定其繼承人（司法院院字第586號解釋、最高法院47年台上字第289號判例參照）。又「二、日據時期有關台灣繼承之習慣，有戶主繼承與財產繼承之分。財產繼承又因其遺產係屬於家祖之財產（簡稱家產）或屬於家族私有之財產（簡稱私產）而不同。如屬家產，除有特別事由存在外，於無法定繼承人（限於直系男性卑親屬）或指定繼承人時，得由親族會議隨時選定一人或數人為繼承人，無男女或親族關係之限制，亦無選定期間之限制，惟應使其中一人同時繼承戶主身分；如係屬私產者則應由（1）直系卑親屬（無論男女均可）；（2）配偶；（3）直系尊親屬；（4）戶主，依序繼承之。」「‧‧‧按繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，而依當時之法律有其他繼承人者，依民法繼承編施行法第1條、第8條之規定，不適用民法繼承編之規定，自應仍適用當時之法律；又民法繼承編施行法第8條所稱依當時之法律亦無其他繼承人者，係指依當時之法律無其他可繼承之人而言，不以已具有繼承身分之事實為限（司法院院字第586號、第762號解釋參照）。而最高法院47年台上字第289號判例謂：『本件被繼承人死亡之時，為民國34年9月3日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承‧‧‧無再依同編施行法第8條另定繼承人之餘地』等語，亦認依當時之法律如有其他可繼承之人，則無民法繼承編施行法第8條另定繼承人之適用，其意旨明確，似無疑義。‧‧‧。」業經法務部77年2月26日（77）法律字第2355號及同年3月9日（77）法律字第4129號函釋在案。
二、本件應有最高法院47年台上字第289號判例之適用。
（一）按最高法院47年台上字第289號判例理由略謂：「該王興旺死亡宣告及親屬會議之選定，雖均在台省光復之後，而其推定王興旺死亡之時，則為民國34年9月3日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，依當時有效法例，應適用台省習慣處理。其經親屬會議合法選任之戶長繼承人，不分男女皆得繼承遺產，選定期間，亦無限制。是本件繼承既溯及在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定。從而王興旺之遺產，即應由選定戶長之被上訴人取得繼承，亦無再依同編施行法第8條，另定其繼承人之餘地。至上訴人指攻被上訴人戶長繼承，尚未依法取得登記，親屬會議之會員資格，亦有不合。」可見該判例意旨已明確闡釋繼承之事實發生在台灣光復之前，即應依據當時之台灣習慣處理，並不適用我國民法之規定，且有關台灣習慣中之親屬會議選任戶主繼承人，亦無期間之限制，即使在台灣光復後始為選任，亦無不可。而最高行政法院83年度判字第23號判決認上開最高法院47年台上字第289號判例之意旨，係指被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前而言（亦即被繼承人死亡及選定繼承人均在台灣光復之前），顯然誤解上開判例意旨，而為不當之解釋。
（二）其次，依據司法院釋字第154號解釋理由書略謂：「按大法官會議法第4條第1項第2款關於確定終局裁判所適用之『法律或命令』，乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言。依法院組織法第25條規定：『最高法院各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他判決先例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』及行政法院處務規程第24條規定：『各庭審理案件關於法律上之見解，與以前判例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』足見最高法院及行政法院判例，在未變前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應有司法院大法官會議法第4條第1項第2款之適用，始足以維護人民之權利，合先說明。」可見判例具有相當於法律或命令之效力，在未變更前，對於各級法院仍有其拘束力。是以，最高法院47年台上字第289號判例既未變更，對於各級法院自有拘束力，而本件之案例情況又與上開判例之情況相同，原告主張本件應有最高法院47年台上字第289號判例之適用，自屬有理由。
（三）再者，當初在原告向被告提出系爭土地之繼承登記，被告請求台南縣政府核示法令適用之疑義時，亦認為本件被繼承人死亡之時為33年6月20日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法令，應適用台灣省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，只是被告未細繹原告提出之親屬會議決議內容，誤認決議內容僅著重在被繼承人遺產之管理處分，並不繼承戶主身分，此有被告96年3月3日所登記字第0960001734號函可稽（此為原告與台南縣政府因另案訴願時，由台南縣政府所提出，該函並非被告提出予原告，由此亦可證被告主張其已提出所有文件，並不可採）。
（四）倘依最高行政法院83年度判字第23號判決意旨，被繼承人死亡及選定繼承人均應在民法繼承編施行前，亦即被繼承人死亡及選定繼承人均在台灣光復之前，則如某人係於台灣光復前一日死亡，其無法定繼承人，翌日卻因台灣光復致使其親屬會議無法選定其繼承人，豈合乎公理？豈得因政權之更替，致使人民之私有財產無故被收歸國有，影響人民權利之保障，如此解釋無異是國家與人民爭產，何以信服人民！
（五）至於被告調閱「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，發現35年申報土地總登記時，有戊○○之申報資料，質疑戊○○是否確於台灣光復前死亡，係故意混淆事實。蓋觀之被繼承人戊○○所有系爭土地之土地登記簿（35-65年舊簿）於「所有權部」記載：「收件：民國35年7月6日台南字第10210號；登記：民國36年4月16日；姓名：戊○○等貳名；‧‧‧；職業：海外；價註：代管人己○○住址」（參見被告提出之土地登記謄本（35-65年舊簿）登記號數第633、634號），顯見於土地總登記時，戊○○人尚在海外，生死不明，應係由其代管人或是土地關係人代為申報登記，並非戊○○本人自行申報登記。況且，內政部曾於65年11月26日以台（六五）內地字第712171號函訂定發布「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」，更可見台灣光復初期以死者名義申辦土地總登記，為普遍之現象，嗣後合法繼承人可再申請更正登記，而被告本身為地政機關，對此不可能不清楚，卻故意忽略上開之記載，僅以申報書之記載，即主張戊○○之死亡時間，應非在台灣光復之前，顯係欲以混淆事實，殊不足取。本件被繼承人戊○○既已經法院宣告於33年6月20日死亡，其死亡之時間即係在民法繼承編施行於台灣以前，應無庸置疑，且應有最高法院47年台上字第289號判例之適用為是。
三、本件親屬會議之組成成員及人數於法無違，原告應為適法之選定繼承人。
（一）按戶主無法定繼承人，於其死後，得由其親屬（族）會，為其選定戶主繼承人。因選定戶主繼承人係於被繼承人，或法定之推定戶主繼承人死亡後所追立，故又稱為追立戶主繼承人。又因其須經親屬（族）決議選定，亦稱為決議戶主繼承人。而日據時期就親屬（族）會成員之範圍、順位及人數並無明確規定之習慣，且親屬（族）會於選定繼承人時，也無須親族全體一致，或過半數以上之同意，只要獲致主要族親之同意即可，此亦有日據時期昭和10年上民字第230號判決要旨：「為無繼承人而死亡之被繼承人，選定追立戶主繼承人時，其應徵求同意之親族之範圍，不限於六親等內之親族，又無須得親族全體一致或過半數以上之同意始得為之之限制；‧‧‧。」以及昭和13年上民字第88號判決要旨：「台灣舊慣上，為決議繼承人選定追立事宜所召開之親屬會議，應斟酌其會員與被繼承人之是否係近親，生前親疏之關係，或其他情況。從被繼承人與其祖先之祭祀，財產之保護著想，認為適當之親族，固應邀請其為會員，予以參與決議之機會。惟對於不具有上述關係之親族，即令與被繼承人之直系尊親屬有血統關係之同姓者，雖不予參與決議之機會，亦不得謂其親族會議為不適法。」可資參照。此外，被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第455至459頁），合先敘明。
（二）觀之原告提出之繼承系統表及戶籍謄本，原告之父親庚○○原名辛○○，其生父為壬○，因癸○之子子○○與丑○○○訂婚後死亡，癸○為使辛○○代子○○迎娶丑○○○（即原告母親），乃收養辛○○為螟蛉子（異宗異姓或異宗同姓養子為「螟蛉子」），故辛○○始更改姓氏為○；而癸○原名寅○，為庚○○（原名辛○○）之生父壬○之弟（即辛○○之叔父），因由卯○○收養為螟蛉子，也才更改姓氏為○，是而，實際上原告與其父親庚○○、祖父癸○均係○姓之子孫。雖然因日據時代係自明治時期始有詳細之戶籍資料，致使原告無法提出原告之祖先辰○（明治○年○月○日死亡）及被繼承人戊○○之祖先巳○（明治○年○月○日死亡）之戶籍資料或辰○、巳○之先祖的戶籍資料以證明辰○與巳○間具有親屬關係，然從台南縣立文化中心出版之「南瀛地名誌」、國史館台灣文獻館編印之「台灣地名辭書」及開天宮管理委員會編印之「開天宮史記」等相關文獻資料可知，原告申請繼承登記之系爭○○縣○○市○○段○○○號等11筆土地係位在○○縣○○市○○里，而○○里係由「○○○」、「○○」、「○○」和「○○」等4庄所合組而成，其中「○○」，相傳是由○、○、○、○、○等5姓，以抽鬮方式分成5份拓墾之地，故名；且開天宮建自清乾隆27年（西元1762年），即由當地○○○○○、○○○、○○、○○等信眾出資建廟，顯見「○○」地名之形成距今至少已有245年以上，目前該聚落居民大致仍以這幾個姓氏之後代子孫居住於此，足證居住在系爭土地上之○姓、○姓子孫應均是由在明朝、清朝自大陸來台灣此地拓墾之○姓、○姓祖先綿延下來，渠等彼此間應具有親屬關係。再者，佐以系爭○○市○○段○○、○○、○○、○○、○○、○○地號等6筆土地自古即維持共業關係，代代繼承迄今，從未分割，目前除極少數共有人係因買賣或贈與而成為共有人外，其餘之共有人多係自祖先繼承而來，其中共有人午○○、戊○○等○姓子孫，與原告、未○○、申○邜、酉○○即均是自祖先繼承而來，更證原告之祖先與被繼承人午○○、戊○○之祖先應具有親屬之關係，故才會共有系爭土地。
（三）至於被告抗辯螟蛉子即與本家斷絕關係，認為原告與被繼承人無親屬關係非為適格的親族會成員一事，恐對台灣習慣有所誤解。除台灣習慣的親族會成員並無一定得由親屬參加的規定之外，另按有關文獻對螟蛉子的定義有些不同，有稱為異性養子，亦有同姓養子，亦有因買賣而產生的，惟本件事實上原告父親與祖父雖入○家為螟蛉子（戶籍謄本之記載），然實際上與本家仍保持親族關係，理由其一因原告自幼即稱呼戌○○（另一名○○與○家同輩最尊長的亡故土地共有人，被告提出之土地謄本舊簿共有人排第1位）為大哥，未○○為二哥，申○邜為三哥，原告排行老四，又從原告與未○○及申○邜繼承○家先祖所遺土地成為共有人可證其與○家仍具親屬關係並且兩家情誼篤厚；且由台灣私法第2卷第623頁載明：「螟蛉子：即與生家斷絕親族關係的同姓或異姓養子。向親族收養的養子仍與生家保持親族關係，向他人收養的養子大多與生家斷絕親族關係。」也可證明台灣習慣確有由親族收養之養子仍與生家保持親族關係之習慣與事實。
（四）揆諸前開日據時期之判決要旨及台灣民事習慣調查報告內容，選定追立戶主繼承人時，其應徵求同意之親族之範圍，既不限於六親等內之親族，且日據時期就親屬（族）會成員之範圍、順位及人數又無明確規定之習慣，則本件選定原告任戊○○之繼承人的親屬（族）會議，除由與被繼承人戊○○具有二親等親屬關係之亥○○○（其於親屬會議在96年2月12日召開前已終止收養關係，回復本姓，自為戊○○之二親等內親屬）及與戊○○具有四親等親屬關係之天○○○、地○○、宇○○○、宙○○等5人參與外，並由其餘非六親等內之親屬未○○、申○邜及原告參與，自無不可，其成員之組成範圍或人數難謂有何不適法之處。
（五）再者，退萬步言，即使參與本件親屬（族）會議之成員未○○、申○邜及原告與被繼承人戊○○無親屬關係，然如上述，親屬（族）會於選定繼承人時，無須親族全體一致，或過半數以上之同意，只要獲致主要族親之同意即可，且被選定人之資格並未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，皆得被選定為繼承人，而本件戊○○之主要族親即亥○○○、天○○○、地○○、宇○○○、宙○○既均同意選定原告任戊○○之繼承人，則依據日據時期之習慣，原告自為適法之被選定繼承人。原告與戊○○有無親屬關係，於本件根本無探究之必要。
（六）基上，被告抗辯本件親屬會議之成員未包括所有親屬（族）成員，並以原告提不出戶籍資料證明與被繼承人戊○○之親屬關係，而質疑親屬（族）會議選定原告為戊○○之繼承人的適法性，顯然是誤解日據時期之習慣，並忽略住在系爭土地上之○姓、○姓居民之歷史沿革，自不足採。
四、被告以本件已屬絕家，不得再選定繼承人，並援引繼承登記法令補充規定第9點規定，主張原告並非適法繼承人，應不足採。
（一）按關於繼承人之選定事宜，自戶主因死亡或其他事由喪失戶主權之時起，迄絕家止，隨時得為之，此有日據時期昭和10年上民字第199號判決要旨：「依台灣之舊習慣，戶主死亡而無直系卑親屬之男子繼承人時，得由親屬協議選定追立其繼承人，至其選定追立之期間，並無任何限制，在被繼承人之家未因繼承未定而絕戶之前，任何時均得為之。」可資參照。而所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。又按昭和11年7月14日高等法院院長對於法務課長之釋答內容，如家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續，故在本問題（戶口官廳以之為絕家再興）之繼承，就法律上言，不外係因選定追立之繼承之一情形。是則戶籍人員在戶口名簿處理上，雖以之為絕家再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第462至463頁）。準此，本件被繼承人戊○○既遺有系爭土地數筆，即屬尚有家產，自難謂之絕家，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續，是以，親屬會議當然仍得選定繼承人，故其選定原告為繼承人，於法難認有違。被告以原告所檢附之戊○○戶籍謄本，戊○○係戶主，其母、弟死亡，妹○氏○○出養，即認已屬於「絕家」、「絕戶」，顯然是不明絕家之定義。
（二）繼承登記法令補充規定第9點固然規定日據時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記。惟該補充規定乃內政部訂定發布之行政命令，按凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符；又各機關依其法定職權，固非不得訂定行政規章，惟關於人民權利義務事項，應依法律定之，不得由各機關以行政規章行之，此觀中央法規標準法第5條第2款、第6條及第7條規定之立法意旨甚明。是行政機關訂定之行政規章，如涉及人民之權利義務，自應有法律上之依據，否則，即難謂合法（最高法院85年度台上字第1465號、最高行政法院75年度判字第936號判決要旨參照）。而人民於日據時期死亡後，因無人繼承，在光復後其繼承人如何認定，究竟應依據台灣習慣或我國民法，涉及人民之財產權，依據憲法第23條法律保留原則，自應以法律或法律授權命令加以規範，不得由行政機關以行政規章定之。內政部未經法律之授權，逕於繼承登記法令補充規定第9點規定日據時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記，揆之前開判決意旨，顯已違反憲法第23條法律保留原則，難謂合憲、合法。是被告以此規定主張原告並非適法繼承人，殊不足採。
五、被告主張戶主繼承人應依當時實施之戶口規則向戶口官廳申請為繼承之登錄，因現行民法並無戶主繼承之登記，原告無法取得戶主繼承之登記，與當時習慣不符，亦不足採。
（一）被告主張戶主繼承人應依日據時期實施之「戶口規則」第18條及第22條規定向戶口官廳申請為繼承之登錄，但並未見被告提出日據時期之戶口規則規定，難認其主張可採。
（二）再者，按台灣習慣之戶主繼承，除繼承戶主身分，尚有繼承被繼承人之遺產；換言之，戶主繼承有身分上繼承及財產上繼承，故縱使選定繼承人應依據日據時期之戶口規則第18條及第22條規定向戶口官廳申請為繼承之登錄，此應屬當時日據時期就戶主繼承之身分繼承，為便於戶口管理之行政規定，非為選定繼承人之繼承發生效力要件，蓋因被繼承人之死亡所為戶主繼承人之選定，係以承繼被繼承人所有之戶主權為目的。於選定人為選定之意思表示時，戶主繼承權之效力即發生，無需得被選定人之承諾。經選定後，溯及於繼承開始時，發生效力（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第463頁）。按於選定人為選定之意思表示時既已發生戶主權繼承之效力，且溯及於繼承開始時發生效力，故縱使選定繼承人未向戶政機關申請繼承之登錄，應亦無礙於繼承效力之發生，誠如依戶籍法第4條之規定，死亡應為死亡登記，但人民如未辦理死亡登記，亦無礙繼承之發生。此亦有最高法院47年台上字第289號判例理由所載「上訴人指攻被上訴人戶長繼承，尚未依法取得登記，親屬會議之會員資格，亦有未合」足稽。是故，被告以現行民法並無戶主繼承之登記，原告無法取得戶主繼承之登記，主張應不發生繼承之效力，顯然將日據時期為便於戶口管理之行政規定，誤解為屬於選定繼承人之繼承發生效力要件，其主張自不可採。
六、至於被告所引用之最高行政法院83年度判字第23號判決，其案情與本件有以下之不同，該案件不適用最高法院47年台上字第289號判例，並無礙於本件適用該判例。
（一）被告忽略「戶主繼承人」之事實而錯誤引用。被告只知引用，卻未詳加調查前揭最高行政法院判決與本件情形不同。前揭最高行政法院判決為戶籍謄本雖有被繼承人許陸進「戶主相續」之記載，惟當時仍小且家中尚有母親與祖母，因家有尊長，依當時習慣，雖戶主死亡繼承開始，恐尚未分家，戶主所遺家產與私產應由家中尊長保管，且家產為全家共有以維持全家收益與生計，因無土地謄本資料無從判斷其實際產權移轉之時間。此點與本件該戶內確無法定繼承人亦無尊長與其他家屬之情形不同。本件確實無人爭議，除親族會（親屬會議）決議外，另經訴願審議委員會調查，親族會（親屬會議）成員與酉○○均出具同意書表示無異議。
（二）最高行政法院83年度判字第23號判決與本件若依民法繼承篇規定仍無法定繼承人之情形不同。前開最高行政法院判決中原告許榮所陳「如採用民法繼承編依法辦理者，實感困難重重，等於無法辦理」，若該案件依民法繼承編規定依序由被繼承人之母親及被繼承人兄弟姐妹繼承，除了2個弟弟外，或許還有其他適格繼承人，因其母於光復後死亡，其財產仍應由被繼承人兄弟姐妹繼承，倘其姐妹為適格之繼承人皆死亡且無法定繼承人，除被繼承人之弟即原告許榮外，尚另有1位弟弟許火炎。該案件若無其他繼承人，至少還有許榮（該案原告）與其弟許火炎可繼承，若許火炎同意全由許榮繼承其應繼分，辦理拋棄繼承或協議繼承分割同意書即可，殊途同歸，除非有其他適格之繼承人之資料並未提供，否則就算許榮不以日據時期法例以戶主繼承，仍可依光復後施行之民法由許榮全部繼承。該案件與本件被繼承人因無法定與指定繼承人，只得由選定繼承人繼承的情形者截然不同。
（三）最高行政法院83年度判字第23號判決與本件之選定繼為戶主方式不同。前開最高行政法院判決中原告許榮僅以「戶口清查表」記載「37年8月28日原戶長許陸進申請除籍選定繼為戶長」，並未見任何親族會選任證據資料或任何親族之證明，本件原告則係依台灣習慣召開親族會（親屬會議）選定。光復後「戶長」僅為戶口登記上之身分註記，除非能證明其有同時被親族會（親屬會議）選任為戶主與財產繼承人之事實，才能追溯至繼承當時發生繼承之效力。
（四）被告未曾正確認識所適用之法律概念或其可活動之法律上範圍，並誤解民法繼承編施行法第8條之規定，選任繼承人為被繼承人死亡當時日據時期之有效法例與台灣習慣，並非無繼承人，無須依民法繼承編之規定來定繼承人，且本件根本無民法規定之適格繼承人，被告所為之要求，客觀事實上不可能實現。又被告對台灣習慣多所誤解與斷章取義，並援引不當判決及函釋而限縮人民權利。另被告所引之「繼承登記法令補充規定」之法律位階亦有所問題，尤其對絕家再興之誤解明顯影響人民權益。
七、至於被告所引用之前司法行政部58年4月24日（58）台函民決字第3207號、50年5月11日（50）台函民字第2560號函釋及其他司法實務見解，其案情更與本件有如下之不同，被告援引非只謬誤，更係張冠李戴，原告特在此一一駁斥。
（一）本件有經親族會合法選定的繼承人，與前司法行政部58年4月24日（58）台函民決字第3207號函釋所謂之「共有人中之一人死亡而無合法繼承人時」情形當然不同。前開函釋個案為共有人中之一人死亡而無合法繼承人之繼承登記案件，與本件案情差異太大。該件施枝滿係被繼承人黃萬金之贅夫施土梗之養女，在日據時期女子原則上無權承繼，惟於無法定繼承人時，始得由親族會選定為戶主繼承人，就既有資料無從判斷日據時期為何未選定施枝滿為被繼承人黃萬金之戶主繼承人。又該函釋謂施枝滿非黃萬金之選定繼承人，有戶籍謄本可稽等語，似乎係指當時戶籍謄本是有其他選定戶主繼承人，因無原始申請資料及繼承系統表可供參考，無從判斷。又如該函釋所言「如於光復前未踐行此項程序者，應依我國法律定其歸屬，即依民法繼承編施行法第8條規定定其繼承人，如無法定繼承人承認繼承時，即應依民法第1177條、第1178條所定程序公示催告確定為無繼承人後，其遺產歸屬於國庫。」按民法繼承編施行法第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」本件依繼承當時之有效法例，即依台灣習慣既經親族會合法選定繼承人，當然有繼承人，當然不須依民法繼承編之規定定其繼承人，也就沒有該函釋所謂依民法第1177條及第1178條所定程序公示催告確定為無繼承人後，其遺產歸屬於國庫之適用問題。被告以此個案函釋抗辯，顯有混淆之意。
（二）至於被告所引之前司法行政部50年5月11日（50）台函民字第2560號函釋，實與本件案情殊異。該函釋強調若被繼承人死亡之時點係於光復後當然無選任繼承人之適用，但本件被繼承人死亡之時點係於光復前。再者，前開函釋謂張金連在日據時期既已為張通之戶主繼承人，當然為其財產繼承人，雖未登記仍不失其繼承之事實與權利。又張金連於光復後死亡，其繼承應適用我國民法，由張金連之適格繼承人繼承，當然不適用親屬會議另為張通選定繼承人。
（三）至於被告引用司法院釋字第576號解釋，認為原告援引最高法院47年台上字第289號判例沒有拘束力，實有重大謬誤，其實從最高行政法院83年度判字第23號判決卷宗顯見該案件事實與本件不同。又該案件僅為個案之判決並非通案之判例，且不為內政部所採納入通案可供援引之案例，更無拘束力可言。故被告辯稱本件與最高行政法院83年度判字第23號判決所認定之事實相同，自應援引該判決之見解，與最高法院47年台上字第289號判例情形並不盡相同，自無上開判例之適用云云，顯有意混淆。
（四）又最高行政法院83年度判字第23號判決認為「查最高法院上開判例固有被繼承人死亡之時，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是繼承既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定。係指被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前而言。」與最高法院47年台上字第289號判例認為選定繼承人是在民法繼承編施行後進行，其意見相左，此看法就實際情形而言實屬不當，施行上亦有困難。若以最高行政法院83年度判字第23號判決與本件原告的情形，還有於33至34年間千千萬萬個被徵召的台灣人民，倘若繼承開始於光復前，要符合所謂的「被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前」才可適用當時的法律的話，確有施行上之困難，且明顯與民法繼承編施行法第1條及第8條規定「適用繼承開始當時之法律」相牴觸，也就是會產生與日據時期繼承開始可依台灣習慣處理，而沿用台灣習慣經親屬會議合法選任之財產與戶主繼承人，其選定期間亦無限制等之習慣相牴觸。被告片面摘錄該函文，並未查究該件事實與本件係屬截然不同之情事，便認為本件繼承自應適用民法繼承編之規定審理，明顯屬於未詳查事實以致引用不當。
乙、被告主張之理由：
一、按訴外人午○○於日據時期昭和7年（民國21年）3月4日死亡，依民法繼承編施行法第1條及繼承登記法令補充規定第1點、第2點、第12點規定，午○○於日據時期死亡，其遺產應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。而其遺產○○縣○○市○○段○○○號等11筆土地應有部分（○○市○○段○○○號等4筆土地應有部分已被徵收）係屬私產，其當時未婚，亦無直系卑親屬，其父母分別於昭和3年（民國17年）9月27日、昭和4年（民國18年）12月8日死亡，亦無直系尊親屬，故其遺產應由第4順位法定繼承人戶主戊○○繼承，並無疑問。惟戶主戊○○於84年經法院宣告於33年6月20日死亡，死亡當時戊○○未婚亦無子嗣。
二、本件被繼承人戊○○於33年6月20日以戶主身分死亡，依繼承登記法令補充規定第2點規定，戶主所有之財產為家產，故其所繼承午○○財產及其名下原有之財產，依當時台省習慣係屬家產，家產繼承應依因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承定其繼承人，而戶主之死亡為戶主喪失戶主權原因之一。次按繼承登記法令補充規定第3點規定，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其第1順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。被繼承人戊○○以戶主身分死亡時，其戶內並無其他家屬，故不問其是否有直系卑親屬，其無「法定之推定財產繼承人」並無疑問。
又繼承登記法令補充規定第4點前段規定：「戶主無法定之推定戶主繼承人時，得以生前行為指定繼承人或以遺囑指定繼承人。」是以戶主繼承人之指定，係指定人之單獨行為，故無需被指定人之承諾，得依生前行為或遺囑為之。依生前行為指定者，應依當時之戶口規則申報始生效力；其以遺囑指定者，應於遺囑生效後由遺囑執行人依上開戶口規則為指定之申報（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第454頁）。而依原告所提之土地登記申請書內被繼承人戊○○日據時期戶籍謄本，並無指定之財產繼承人申報紀錄，可認定被繼承人戊○○無指定之財產繼承人。另依繼承登記法令補充規定第4點後段規定，戶主如無法定之推定戶主繼承人，亦未指定繼承人時，親屬得協議為選定繼承人，指定或選定之繼承人無妨以女子或非家屬者充之。而本件被繼承人戊○○於84年經法院宣告於33年6月20日死亡，其親族未○○等8人始於96年2月12日集會，選定原告為追立繼承人，同時選定其為戶主繼承人與財產繼承人，繼承午○○與戊○○之遺產。惟民法在台灣施行已歷60年，而依日據時期台灣習慣戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其第1順序之法定推定財產繼承人、第2順序之指定之財產繼承人皆須依日據時期戶籍謄本認定，亦即須於日據時期確定，何獨第3順序之選定繼承人可於光復後再行選定繼承人，此實有疑義。
三、原告援引最高法院47年台上字第289號判例，主張本件案情與前述判例相類似，就「選定戶主（長）」繼承遺產一事，民法繼承編施行於台灣後仍可以進行。原告另援引法務部77年3月9日（77）法律字第4129號函釋，認為本件繼承登記事件，依據當時之台灣習慣，仍有其他繼承人，亦即繼承發生後，親族會（親屬會議）猶可以選定戶主繼承人與財產繼承人之方式繼承遺產，本件並無民法繼承編之適用。惟被告認為由親屬會議選定繼承人，係台灣光復前繼承無人繼承辦法，光復後已無適用之餘地。其理由如下：
（一）前司法行政部50年5月11日（50）台函民字第2560號函釋即指出：「查由親屬會議選定繼承人，係台灣光復前繼承無人繼承辦法，光復後已無適用之餘地，審閱本件親屬選定書，係在民國49年7月20日成立，即有未合。‧‧‧。
」又法務部編印之「台灣民事習慣調查報告」對於民法施行前開始繼承而無人繼承者，於光復後可否由親屬選定繼承人，亦引用此一函釋對此採否定說（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第520頁）。
（二）最高行政法院83年度判字第23號認為：「查最高法院上開判例（最高法院47年台上字第289號判例）固有被繼承人死亡之時，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是繼承既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定。係指被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前而言。本件原告之兄許陸進雖在民法繼承編施行於台灣以前死亡，當時並未依習慣選定戶主，而原告被選定登記為戶長，係在民法繼承編施行於台灣之後，依民法並無戶主繼承之規定，是其情形並不盡相同，自無上開判例之適用。」亦即該案件係被繼承人即原告許榮之兄於33年9月10日死亡，原告許榮於37年8月28日被選定為戶主繼承人並登記為戶長，最高行政法院仍以被繼承人雖於民法繼承編施行於台灣以前死亡，而原告許榮被選定為繼承人係於民法繼承編施行於台灣之後為由，維持該案原處分機關否准辦理繼承登記之處分。
（三）判例之拘束力於我國司法實務上雖高於判決，然法律見解需與時俱進，司法院釋字第576號解釋林子儀、許宗力、楊仁壽大法官協同意見書即指出：「憲法第80條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判。法律既為法官獨立審判的權力來源，亦是其行使權力所不能逾越的界限。惟各級法院於審判具體案件時，同級或上級就事實類同案件曾為之裁判，亦為法院裁判所需斟酌之法源之一，此即為所謂判決先例拘束原則。其於憲法上之正當基礎，係為維護法之安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相同處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相同之裁判結果。‧‧‧。蓋法官於個案裁判中一方面須回顧過去法院曾表示之法律見解，仔細區辨個案事實之異同；他方面則須顧及對未來案件之影響，以及法律見解是否應與時俱進、有所變更，以綜合決定現下是否應受既存判決先例之拘束，‧‧‧。」審視最高法院及最高行政法院之判例、判決似有所差異，惟此乃因個案事實不同之故。蓋最高法院47年台上字第289號判例，係屬確認繼承權事件，爭執之土地業由被上訴人聲請高雄市政府為繼承登記；而最高行政法院83年度判字第23號判決，係屬繼承登記事件，為被繼承人於光復前死亡，而原告於光復後始被選定為戶主繼承人，並向主管機關申請辦理土地繼承登記。因此，就個案事實而言，本件與最高行政法院83年度判字第23號判決所認定之事實相同，自應援引該判決之見解而認為「被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行於台灣前」始有依日據時期台省習慣以選定繼承人方式辦理繼承登記。
（四）又選定戶主繼承人，係戶主無法定繼承人，於其死後，得由其親屬會為其選定戶主繼承人，或戶主之法定繼承人於戶主繼承開始前死亡，而無直系血親卑親屬，而由親屬會為其立繼，俾其代襲法定繼承人之地位。按習慣上之選定戶主繼承人雖未限定被選定人須為男子，惟於日據時期，經選定戶主繼承人後，需依當時實施之戶口規則向戶口官廳申請為繼承之登錄（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第455、457、458、459、463頁）。準此，戶主繼承人地位若係因選定取得者，於當時戶籍謄本理應有選定之登錄，方為適法。而現行民法並無戶主繼承之規定，被繼承人之親屬於96年2月12日選定原告為繼承人，當無法取得戶主繼承之戶籍登記，與上述習慣尚有未符。又內政部頒布之土地審查手冊對「選定之財產繼承人」亦有「經選定後，溯及於繼承開始時發生效力，惟被選定人得自由選擇予以承認或拋棄繼承。如被選定人予以承認，則應依戶口規則申請繼承登記（台灣民事習慣調查報告第448頁至第450頁、繼承登記法令補充規定第3點）」之規定。
（五）至於原告援引法務部77年3月9日（77）法律字第4129號函釋部分，該函釋雖亦引用最高法院47年台上字第289號判例，然亦謂：「至於貴部（內政部）來函所稱李○生及李○木對李○訪之遺產是否有繼承權一節，涉及具體土地所有權繼承登記事件，宜由受理登記之地政機關依法決定之，當事人間對於其繼承權之有無，如有爭訟者，亦應由受訴法院依法認定之。」足見被告仍應就當事人間對於繼承權之有無依法決定之。如前所述，本件與最高行政法院83年度判字第23號判決所認定之事實相同，自應援引該判決之見解，而與最高法院47年台上字第289號判例情形並不盡相同，自無上開判例之適用。況且，民法繼承編施行法第8條所稱「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應以民法繼承編之施行為分隔點，否則將造成法律關係長期處於不確定狀態。
四、又依繼承登記法令補充規定第9點規定：「死亡絕戶者如尚有財產，其絕戶再興為追立繼承人，得為戶主繼承及因此而開始之財產繼承。日據時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記。」按原告自承被繼承人戊○○被徵召時未婚絕嗣，再觀諸其所附戶籍謄本，戊○○係戶主，母、弟（即午○○）死亡，妹○氏○○出養，已屬「絕戶」、「絕家」。又關於繼承人之選定事宜，自戶主因死亡或其他事由喪失戶主權之時起，迄絕家止，隨時得為之。所謂絕家，乃因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。復依昭和10年9月28日上民字第199號判決：「依台灣之舊習慣，戶主死亡而無直系卑親屬之男子繼承人時，得由親屬協議選定追立其繼承人，至其選定追立之期間，並無任何限制，在被繼承人之家未因繼承未定而絕戶時，任何時均得為之。」亦即在「絕戶」、「絕家」後已無選定繼承人之餘地。而應注意者，絕家之再興，僅承繼舊家之家名與屬於舊家之本家或分家之性質，故除另有被選定為繼承人之事實外，尚難僅以戶籍簿上載有絕家再興等字樣即謂其繼承被繼承人之權利義務（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第462至463頁）。另最高行政法院72年度判字第329號判決亦認為：「戶主無法定繼承人，又未指定戶主繼承人時，於其死後，得由其親屬會議，為其選定戶主繼承人，即所謂『死後養子』或『追立繼嗣』或『追立過房子』。其收養之要件，雖不因依戶口規則之申報而生效力，惟選定戶主繼承人須經親族會議決議選定，如被選定予以承認，則應依當時有效之戶口規則規定（第18條、第22條）向戶口官廳申請為繼承人之登錄。」而原告提出之申請書所附之日據時期戶籍謄本並無此項記載。因此，被繼承人戊○○被徵召時未婚絕嗣，再觀諸原告所附戶籍謄本，戊○○係戶主，母、弟（即午○○）死亡，妹○氏○○出養，已屬「絕戶」、「絕家」，且參照昭和10年9月28日上民字第199號判決在「絕戶」、「絕家」後已無選定繼承人之餘地，而其戶籍謄本上亦未有絕家再興之記載，依繼承登記法令補充規定第9點規定，日據時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記。
五、又被繼承人於日據時期死亡，當時如無人繼承而其不動產為共有財產者，其應有部分之歸屬如何？依當時適用於台灣之日本民法物權編第255條規定：「共有人中之一人拋棄其持分或死亡而無人繼承人時，其持分歸屬於其他共有人。」惟所謂無人繼承而死亡，係指死亡後無繼承人已確定者之意，共有人之全部均無繼承人而死亡時，有民法第1059條之適用（歸屬國庫），如係一部共有人死亡則不適用之（參照法務部編印，台灣民事習慣調查報告，93年5月，第521至522頁）。前司法行政部58年4月24日（58）台函民決字第3207號函亦指出：「本件施枝滿係被繼承人黃萬金之贅夫施土梗之養女，非黃萬金之選定繼承人，有戶籍謄本可稽，依日據時期之習慣，自難認其有繼承黃萬金之戶主地位及財產之權。
而選定繼承人係日據時期之習慣，光復後不得再依該項習慣選定。施枝滿於57年2月28日由其親屬選定為戶主繼承人，自不發生效力。又共有人中之一人死亡而無合法繼承人時，其應有部分，依當時適用於台灣之日本民法物權編第255條規定，雖得歸屬於其他共有人，但依日本大審院大正6年（ク）第239號判例，及法曹會明治45年5月1日決議意旨，此種情形，仍須依日本民法第1051條至第1058條所定程序，經公示催告確定為無繼承人後，其應有部分始歸屬其他共有人。本部台（57）函民決字第651號函所稱情形，乃指業經踐行此項程序者而言，如於光復前未踐行此項程序者，應依我國法律定其歸屬，即依民法繼承編施行法第8條規定定其繼承人，如無法定繼承人承認繼承時，即應依民法第1177條、第1178條所定程序公示催告確定為無繼承人後，其遺產歸屬於國庫。」而繼承登記法令補充規定第11點亦有相同規定：「日據時期共有人中之一人死亡而無合法繼承人時，其他共有人如踐行日本民法所定繼承人曠缺手續，經公示催告為無繼承人後，其應有部分始歸屬於其他共有人。如光復前未踐行此項程序者，應依我國民法繼承編施行法第8條規定定其繼承人，如仍無法定繼承人承認繼承時，即應依民法第1177條、第1178條所定程序公示催告確定無繼承人後，其遺產歸屬於國庫。」
六、綜上所述，被告認為選定繼承人係日據時期之習慣，光復後不得再依該項習慣選定繼承人，本件繼承登記案件應依民法繼承編施行細則第8條及繼承登記法令補充規定第13點規定，依民法繼承編規定定其繼承人，本件原告非民法第1138條所定之法定繼承人，被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回原告繼承登記之申請，並無違誤。
理 由
一、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。
」土地登記規則第57條第1項第2款定有明文。
二、本件原告於96年2月13日檢具親族會（親屬會議）決議等相關資料，主張其係依日據時期台灣繼承習慣，經親屬會議同意所選任訴外人戊○○之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○○段○○○號等11筆土地之繼承登記；案經被告審查結果，認本件應依民法繼承編之規定定其繼承人，而原告並非民法第1138條所定之法定繼承人，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於96年6月23日以登駁永字第35號通知書駁回原告之申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有土地登記申請書及上開被告駁回通知書等附原處分卷可稽。而本件兩造所爭執者，乃原告得否依日據時期台灣繼承習慣，經親屬會議同意被選任為戊○○之戶主繼承人及財產繼承人，繼承戊○○所遺坐落○○縣○○市○○段○○○號等11筆土地，厥為關鍵之所在。
三、經查，訴外人戊○○係於台灣光復前即昭和19（民國33）年6月20日，被日本國政府徵召至海外當軍伕，生死不明，嗣至84年間始經法院為死亡宣告，並以受徵召日（即33年6月20日）為宣告死亡之日期。又在戊○○死亡前，其父○○、母○○○○、弟午○○已相繼死亡，妹○○○出養，且戊○○未婚無子嗣，而無法定繼承人乙節，此有戊○○全戶戶籍謄本附卷足稽。原告主張依最高法院47年台上字第289號判例意旨：「本件被繼承人死亡之時，為民國34年9月3日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承之規定，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」及日據時期昭和10年上民字第199號判決意旨：「依台灣之舊習慣，戶主死亡而無直系卑親屬之男子繼承人時，得由親屬協議選定追立其繼承人，至其選定追立之期間，並無任何限制，在被繼承人之家未因繼承未定而絕戶之前，任何時均得為之。」本件被繼承人戊○○既遺有系爭土地數筆，即屬尚有家產，自難謂之絕家，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續，是以，親屬會議仍得選定繼承人，故其選定原告為戊○○之繼承人，於法難認有違云云。然按「台灣於34年10月25日光復，我國法律亦自是日起施行於台灣。
嗣後有關繼承事項應悉依我國民法繼承編之規定處理。惟民法繼承編施行法第1條規定：『繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。』故在台灣光復前已開始之繼承事件，於光復後原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣。因繼承開始時期之在民法施行前或施行後，而異其適用之準據，所謂『開始繼承』之涵義，如何解釋成為頗關重要之問題，殊有予以確定之必要。繼承開始之時期，於自然死亡，為生理的死亡之時（呼吸斷絕及心臟終止鼓動）；於死亡宣告，以判決內所確定之時（即失蹤期間最後日終止時，民法第9條）為繼承開始之時期。故失蹤人雖於日據時期已告行方不明，而其死亡宣告所推定之死亡時間如在光復後，仍應適用我國民法繼承編之規定。．．．前戶主無法定繼承人，又未指定繼承人，於其死亡後得由親屬會為其選定戶主繼承人。又戶主之法定繼承人中之一人或數人，於戶主繼承開始前死亡，而無直系血親卑親屬時，依習慣係所謂『倒房』，親屬會得為其立繼，俾其代襲法定繼承人之地位，詳如前章所載。至民法施行前開始繼承而無法繼承者，於光復後可否由親屬選定繼承人？司法行政部法令釋疑對此採否定說，認為由親屬會議為被繼承人選定繼承人之辦法，於光復後已無適用之餘地。」（詳見台灣民事習慣調查報告93年5月版第519、520頁）。
四、又按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」民法繼承編施行法第1條及第8條分別定有明文。上開民法繼承編施行法第1條規定，固宣示民法繼承編適用「不溯既往之原則」，然由該條之文義「除本施行法有特別規定外」觀之，顯然該條就民法繼承編施行法有特別規定者，已規定例外不適用上開「不溯既往之原則」，亦即繼承在民法繼承編施行前開始者，如民法繼承編施行法有特別規定時，仍得適用民法繼承編之規定。按民法繼承編施行法第8條規定，係就繼承開始在民法繼承編施行前，而依當時之法律無繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，乃屬就繼承人應如何適用民法繼承編之特別規定；故就日據時期繼承已開始，而依當時之法律無繼承人者，於台灣光復開始施行民法繼承編後，依上開民法繼承編施行法第8條規定，應自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。再按「繼承開始在民法繼承編施行以前，被繼承人無直系血親卑親屬，而依當時之法律，有其他繼承人者，依民法繼承編施行法第1條、第8條之規定，不適用民法繼承編之規定，自應仍適用其當時之法律。」「民法繼承編施行法第8條所稱依當時之法律無其他繼承人者，係指依當時之法律無其他可繼之人而言，不以已有繼承身分之事實為限，蓋民法繼承編雖不規定宗祧繼承，而繼承開始在該編施行前者，依該編施行法第1條既以不適用該編規定為原則，而依其當時之法律繼承宗祧之人，即得繼承財產，故繼承開始苟在該編施行前而被繼承人又無直系血親卑屬者，如依當時法律有繼承權之人出而告爭，不論其起訴在該編施行之前後，均依其當時之法律辦理。」亦經司法院院字第586號、第762號解釋在案。由上開解釋可知繼承開始在日據時期，而依當時之法律有其他繼承人者，於台灣施行民法繼承編後，仍應依繼承開始當時之法律定其繼承人；反之，繼承開始在日據時期，而依當時之法律無繼承人者，於台灣施行民法繼承編後，自不得再依繼承開始當時之法律定其繼承人，乃屬當然。綜上，民法繼承編施行法規定及司法院解釋（反面解釋），足見就日據時期繼承已開始，而依當時之法律無繼承人者，於台灣光復開始施行民法繼承編後，應自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。至於日據時期繼承已開始，而依當時之法律無繼承人者，並於台灣開始施行民法繼承編前，已經親屬會議選定繼承人者，若於台灣光復後，當事人就親屬會議選定繼承人發生爭議而涉訟，法院就該親屬會議選定繼承人是否合法，仍應適用日據時期所行之繼承習慣，自不待言。
五、再按民法上私權的行使，應尊重當事人的意思，此乃私法自治原則的表現，但如權利人長期不行使權利，或知他人侵害其權利而不加以排除，則長久繼續，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序的正當維持，權利人長期不行使權利後，舉證必日益困難，甚至因證物遺失、湮滅或證人死亡而無法舉證；在理論上言，權利不因舉證困難而喪失效力，但在「訴訟經濟」的原則下，任由當事人無限制在訴訟上主張與防禦，使訴訟久延不決或舉證困難，也非維護私權的良好方式。又私權的行使以權利人的意思為準，除與公益有關者外，權利人不行使權利，法律不必加以催促；但「法律幫助勤勉人，不幫睡眠人」，權利人長期在權利上睡眠者，雖不能認為有拋棄權利的意思，但法律不值得再加以保護，故現今不論公法或私法之立法例，均有時效制度以維護現行法律秩序的安定性，且具有督促功能，提醒權利人及時適當地行使權利，使權利人不敢怠於行使權利，減少法律紛爭，以增進社會的和諧關係。而關於民法繼承編之立法，為使繼承之法律關係及早確定，就繼承人之權利行使，亦有期間之限制，如限定繼承（民法第1156條）、拋棄繼承（民法第1174條）、繼承回復請求權等權利之行使（民法第1146條），及繼承人之有無不明，由親屬會議選定遺產管理人者（民法第1177條），均有一定期間之限制。按最高法院47年台上字第289號判例意旨認：被繼承人死亡在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制。然上開最高法院之法律見解若屬可採，將使得日據時期繼承開始，而須選定繼承人之案件，其繼承之法律關係，長期處於不確定之狀態，而有違現代法律規定私權行使有一定期限之立法例，且有礙現行法律秩序的安定性；又選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」，或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子之身分而發生，日本民法因無由親屬會議為死者收養之制度，乃假選定繼承人之名目，予以承認；又按「台灣舊慣上，為決議繼承人選定追立事宜所召開之親族會議，應斟酌其會員與被繼承人之是否係近親，生前親疏之關係，或其他情況。
從被繼承人與其祖先之祭祀，財產之保護著想，認為適當之親族，固應邀請其為會員，予以參與決議之機會。」（昭和13年上民字第88號判決意旨參照）；再按被選定人之資格，雖未設任何限制，惟實際上多以被繼承人之近親，或適於祭祀被繼承人或其祖先，及保護遺產之人為選定之對象；又關於繼承人之選定事宜，自戶主因死亡或其他事由喪失戶主權之時起，迄絕家止，隨時得為之；所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂（以上關於選定繼承制度之內容，詳見台灣民事習慣調查報告93年5月版第456、
458、459、462頁）。則由日據時期承認選定繼承人制度之目的在於祭祀及保護遺產，而其親屬會議成員及被選定人仍以近親，或被繼承人生前較為親近之人為主，且選定繼承人仍有期間之限制；參以日據時期因法定推定繼承人之死亡所為戶主繼承人之選定，其選定時期為自被繼承人之直系卑親屬男子死亡時起，至被繼承人因喪失戶主權而開始繼承時止（詳見台灣民事習慣調查報告93年5月版第466頁），亦有期間之限制。足認日據時期選定戶主繼承人，仍有期間之限制，不因日據時期昭和10年上民字第199號判決意旨，認經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，即斷章取義的認為日據時期選定戶主繼承人之期間毫無限制。查，本件選定繼承人距開始繼承之時間已相隔60餘年，原告就本件親屬會議成員與被繼承人戊○○是否具有親屬關係，舉證上已有困難（詳見原告提出之繼承系統表註2），由此可知，依上開最高法院判例之法律見解，勢必會產生日據時期繼承開始後，相隔1百年、2百年甚至更長之時間，仍能以選定繼承人之方式辦理繼承之案件，則行政機關日後在辦理此類案件，不僅查證困難，且相隔1、2百年後，再選定繼承人，被選定人實質上除了享有被繼承人遺產之利益外，殊難想像該被選定人對被繼承人及其祖先，仍存有深厚的感情，並熱衷對其為祭祀。故最高法院47年台上字第289號判例之法律見解，不僅對日據時期選定繼承人之台灣舊慣有所誤解，且違反民法繼承編施行法第8條規定。再者，最高行政法院83年度判字第23號判決，亦認為最高法院47年台上字第289號判例固有被繼承人死亡之時，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是繼承既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定。係指被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前而言。本件許陸進（該案原告之兄）雖在民法繼承編施行於台灣以前死亡，當時並未依習慣選定戶主，而許榮（該案原告）被選定登記為戶長，係在民法繼承編施行於台灣之後，依民法並無戶主繼承之規定，是其情形並不盡相同，自無上開判例之適用。業經本院調取該案卷閱明屬實。益證最高法院47年台上字第289號判例之上開見解，僅適用在被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前之情形。至於本件被繼承人戊○○雖於光復前死亡，然原告被選定為繼承人時，已在民法繼承編施行後，自不能主張依上開最高法院判例意旨，本件應適用日據時期之台灣舊慣，而認定其選定繼承人合法。
六、再按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」民法第1138條定有明文。又「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於台灣光復後（民國34年10月25日以後）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國74年6月5日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理。」「死亡絕戶者如尚有財產，其絕戶再興為追立繼承人，得為戶主繼承及因此而開始之財產繼承。日據時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記。」「繼承開始在光復前（民法繼承編施行於台灣前），依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定，如無合法繼承人時，光復後應依民法繼承編規定定其繼承人。」繼承登記法令補充規定第1點、第9點及第13點亦分別定有明文。上開繼承登記法令補充規定係內政部本於中央主管機關之地位，就如何貫徹繼承登記之執行所為闡明法規原意之行政規則，核與民法繼承編等相關規定之意旨相符，本院自得予以援用。本件訴外人戊○○於33年6月20日法院宣告死亡時，並無法定繼承人，至台灣光復開始施行民法繼承編後，自施行之日起，應依民法繼承編之規定定其繼承人；則原告依民法第1138條規定，既非戊○○之遺產繼承人，自不得繼承取得戊○○之遺產，其主張依前揭最高法院47年台上字第289號判例及日據時期昭和10年上民字第199號判決意旨，其得經親屬會議選定為繼承人，並繼承取得戊○○之遺產，被告應依其申請准予就戊○○所遺坐落○○縣○○市○○段○○地號等11筆土地辦理繼承登記云云，揆諸前揭說明，自屬無據。被告依據前揭法令規定，否准原告辦理繼承登記之申請，並無違誤。
七、綜上所述，原告之主張既不足取，其主張已依日據時期台灣繼承習慣，經親屬會議選定為訴外人戊○○之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○○段○○地號等11筆土地之繼承登記；被告以其並非民法第1138條所定之法定繼承人，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回原告之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。
原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就其96年2月13日永一字第26200號收件之申請書作成准予原告繼承登記之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 周 良 駿