高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00972號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○宇○○宙○○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｏ○○Ｐ○○Ｑ○○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○Ｕ○○Ｖ○○Ｗ○○Ｘ○○Ｙ○○Ｚ○○ａ○○ｂ○○ｃ○○ｄ○○○ｅ○○ｆ○○ｇ○○ｈ○○ｉ○○ｊ○○ｋ○○ｍ○○ｌ○○ｎ○○○ｏ○○ｐ○○ｑ○○ｒ○○ｓ○○ｔ○○ｕ○○ｖ○○ｗ○○ｘ○○ｙ○○ｚ○○甲甲○甲乙甲丙○○甲丁○○甲戊○甲己○甲庚○○甲辛○○甲壬○甲癸○○甲子○甲丑○甲寅○○甲卯○甲辰共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 告 高雄市政府代 表 人 甲巳 市長訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國96年10月3日台內訴字第0960132595號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、緣高雄市第48期重劃區，原經高雄市都市計畫編定為高雄市三民區文小五用地，提供作為被告所屬三民國民小學（下稱三民國小）擴校用地，經奉行政院77年11月15日台（77）內地字第651872號函核准徵收，被告所屬地政處於78年4月18日以高市地政4字第7202號公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦理。由於該重劃區土地總面積約1.3599公頃，土地所有權人共128人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計0.8819公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為百分之57.35，加上重劃費用負擔百分之1
0.15，合計土地所有權人總負擔比例達百分之67.5，依據平均地權條例第60條第3項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人120位同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第57條優先實施市地重劃之規定，被告乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於82年2月18日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被告爰於85年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於86年8月4日以台（86）內地字第8607367號函撤銷徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被告於86年9月24日以高市府地發字第23118號公告高雄市48期市地重劃區範圍及計畫書。嗣重劃土地分配結果經被告以95年6月28日高市府地4字第0950033268號公告，原告於公告期間提出異議，經被告查處後以95年8月17日高市府地4字第0950042463號函駁復。原告仍有異議，乃於96年2月6日提出申請書，經被告報請內政部以96年5月15日內授中辦地字第0960045655號函裁決後，以96年5月29日高市府地4字第0960025217號函復原告略以：「．．．台端等土地係依平均地權條例、市地重劃實施辦法及相關規定辦理，前經召開調處會，調處不成立，爰依平均地權條例第60條之2規定報請內政部裁決『維持原土地分配結果』在案。」原告以其對被告95年6月28日高市府地4字第0950033268號公告不服為由，再向內政部提起訴願，亦經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告之主張略以：
一、被告辦理本件重劃土地分配之依據，係瑕疵重大且業經法定反對未能確定不生行政處分效力之原公告重劃計畫，自屬違法錯誤：
（一）本件內政部核定系爭重劃之函文係附條件核准辦理系爭土地重劃，被告既未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條件未成就，依法自不生內政部核定之效力，系爭土地重劃自亦因未獲內政部核定而確定無效，則被告據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，自屬違法錯誤。析述如后：
1.按「辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定，公告滿30日後實施。」平均地權條例第56條第2項定有明文，且都市計畫法第58條第2項及市地重劃實施辦法第14條第1項亦有相同規定。
2.查被告所辦理系爭土地重劃之內政部核定函說明第3項明確載明：「本案市地重劃土地所有權人平均重劃負擔比率概計超過百分之45，請依本部85年5月23日台（86）內地字第8604873號函說明2（2）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃。」可見，上開內政部核定系爭重劃之函文係附條件核准辦理系爭土地重劃，即附有一個「須重新確認同意重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數」之停止條件，須上開條件成就，始核准被告辦理系爭土地重劃，其理至明。
3.次查，本件系爭重劃範圍內土地曾經被告徵收，嗣又撤銷徵收，此為上開內政部核定時所已知之事實。而撤銷徵收後，原土地所有權人是否繳回徵收補償款，足以大幅變動私有土地所有權人數及其所有土地面積；且事實上亦有32人確定喪失所有權，不得納入計算私有土地所有權人數，有如後述。又被告86年辦理系爭重劃時，距其提出所謂78年之「同意書」，已達8年，私有土地所有權人事實上亦可能發生變動。因此，上開內政部核定函文乃附條件要求被告須重新確認私有土地所有人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數，始得實施市地重劃，事理甚明。惟本件被告根本未曾履行上開「重新確認土地所有權人意思」之條件，則條件未成就，依法自不生內政部核定之效力，法理至明。
4.基上所述，本件被告擬訂之系爭土地重劃計畫書未經內政部核定即逕行公告實施，明顯違反前開平均地權條例第56條第2項、都市計畫法第58條第2項及市地重劃實施辦法第14條第1項規定而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效。詎被告竟據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，自屬違法錯誤，實甚明灼。
（二）系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第60條第3項規定，則系爭土地重劃公告當屬無效，被告據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤。析述如后：
1.按「折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限，但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意，不在此限。」平均地權條例第60條第3項定有明文。
2.查本件土地重劃規劃之土地所有權人重劃負擔比率高達重劃區總面積之百分之67.5，遠超出法定百分之45之上限，依法自需徵得重劃區內土地所有權人過半數且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意，始得進行土地重劃。
3.被告雖提出所謂系爭重劃區內私有土地所有權人120位之「同意書」（被告僅提出1份，請命其提出全部同意書）。惟系爭重劃區內絕大多數私有土地所有權人並未簽具所謂「同意書」，參以被告於鈞院95年度訴字第489號事件提出之所謂「同意書」，有筆跡雷同，且不同家族之人簽署之筆跡竟然完全相同情形，令人匪疑所思，明顯違背情理。且蔡嘉峰、蔡嘉文早於70年以前移民美國未曾回國，被告竟能於78年提出其等簽署之「同意書」，更屬荒謬。
顯示被告提出之所謂「同意書」應非真正，不足採信。
4.再按「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止．．．而需用土地人徵收土地後，因計劃變更，主動報奉撤銷徵收者，可比照土地法第219條規定由原土地所有權人照原徵收價額收回其土地．．．若原所有權人逾期不繳回原受領之價款，為放棄收回，自無對已喪失所有權之土地行使權利．．．本件部分土地所有人既經政府徵收而喪失土地所有權，自不得再為市地重劃區私有土地所有人，並以之計算同意辦理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數。乃被告辦理本件市地重劃仍以徵收前之土地登記簿登記之所有人為準，未慮及部分私有土地所有權人因徵收而喪失所有權，並據以公告重劃計劃書，顯有未洽。」最高行政法院89年度判字第610號判決可資參照。查本件系爭重劃範圍內土地，原經被告報准徵收，嗣被告報奉撤銷徵收後，私有土地所有權人阮石柱等32人並未繳回徵收補償款，已確定喪失所有權，揆諸前開最高行政法院判決，該等32人自不得再為市地重劃區之私有土地所有人，亦不得以之計算同意辦理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數。詎被告辦理本件市地重劃仍將前開已因徵收喪失所有權之所謂「阮石柱」等32人列入其所謂「同意書」之計算人數，並據以公告重劃計劃書，於法顯有未合，自屬違法無效。又本件系爭重劃區內私有土地所有權人於78年當時，尚有許海旺、Ｑ○○○、許家昀、Ｖ○○、鄭春子、鄭天恩、鄭天助、鄭夏月、ｌ○○、ｊ○○、ｋ○○、ｍ○○、李盧桂鳳、宙○○○、甲丁○○、盧佳杏、盧嵩文、彭鐘愛、黃鐘卜、鐘玉、柯鐘和治、ｒ○○、邱鳳妹、邱鳳蘭、邱鳳美、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛谷、簡月華、甲卯○、潘有德、潘有仁、潘有水、潘有財、潘有長、李龍海等38人，被告未曾提出其所謂之「同意書」，換言之，本件系爭重劃範圍內私有土地所有權人數應為126人（即120-32+38＝126人），其半數應達63人，惟本件被告未取得其所謂「同意書」之私有土地所有權人已有38人，再加上原告目前找到確定未簽署所謂「同意書」之私有土地所有權人達55人（或已往生不可能簽署，或與其親筆簽名顯然不符自非真正，或已移民出國未曾回國不可能簽署），明顯可見，系爭土地重劃根本未經私有土地所有權人過半數之同意，依法自屬無效，事證至明。
5.況且，被告所謂同意書據其表示係簽立於78年，而其卻遲至8年後之86年始擬訂系爭重劃計畫書，依法理應重新確認土地所有權人之意思，不得再舉時隔久達之同意書作為依據。更何況，該等同意書第6點明確記載以全體私有土地所有權人均同意，作為接受此市地重劃作業（含折價抵付負擔比例約67.5％）之前提條件，本件既未曾獲得全體私有土地所有權人同意，其前提條件不成就，縱有同意（實則不然前已詳述），亦失其效力，不得再據此主張簽署人同意，法理至明。
6.末查，被告撤銷系爭重劃區土地之徵收程序，係以三民國小學生人數大幅減少，已無使用原計畫大面積校地之必要，而決定學校減額使用，並以市地重劃方式進行開發。而學校減額使用後，若道路以外公有土地全部優先指配為學校用地，私有土地所有權人之公共設施負擔比率僅約百分之40、50左右，絕無須要達到百分之60、70。因此，被告所謂土地重劃之土地分配比例高達百分之60-70，係因學校之減額使用改以土地重劃辦理之必要量身訂做之結果云云，實係被告片面量身訂做之說詞，並非與私有土地所有權人量身訂做之合意。是故，被告以上開片面量身訂做之說詞，推論其提出之所謂同意書必屬真正云云，殊無足採，至為顯然。
7.基上所述，本件系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，明顯違反平均地權條例第60條第3項規定而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效。詎被告卻據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，顯屬違法錯誤，至為灼然。
（三）系爭土地重劃計畫書經內政部為上開附條件核定後，被告未依法通知土地所有權人，依法對原告等土地所有權人亦屬無效，被告據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤。析述如后：
1.按土地重劃計畫公告之程序，依本件當時市地重劃實施辦法第16條規定：「重劃計畫書經核定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，說明重劃意旨及計畫要點。」參最高行政法院89年判字第1407號裁判要旨載明：「重劃計畫書經核定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，說明重劃意旨及要點，為市地重劃實施辦法第16條第1項所規定。該辦法係依據平均地權條例第56條第4項之授權所訂定，對辦理市地重劃之機關自具有拘束之效力。經查原處分卷未見有踐行此項通知作業之資料，從而原告指被告於公告前並未將本件重劃事項通知，致其無從提出異議，即非無據。乃一再訴願決定未查明被告是否有踐行通知之程序，亦未說明其未踐行此項程序於本件土地重劃案之效力有何影響，遽行維持原處分，即非無疏誤。」足見，土地重劃書經核定後，未依法通知土地所有權人者，對該土地所有權人不生效力，法理至明。
2.查被告辦理系爭重劃案時，全未依據上開平均地權條例，以及市地重劃實施辦法第16條之規定通知土地所有權人，系爭重劃計劃程序有明顯重大瑕疵。況且，系爭重劃計劃並未依法定公告程序通知原告，此亦違反行政程序法第100條第1項、第110條第1項「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」之規定，系爭重劃計畫之重劃計畫書既未依法通知原告等土地所有權人，對原告當不生任何效力。則被告據以辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤，更為灼然。
（四）系爭市地重劃計畫書公告期間，業經私有土地所有權人提出法定反對，其處分即未確定，被告仍執此業經法定反對未能確定不生行政處分效力之原公告重劃計畫，辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤。析述如后：
1.按行政計劃由開始擬訂至最後確定，須經一定的法定程序，此程序稱之為「計畫確定程序」。行政計畫確定，方具有行政處分之性質，人民始有不服計畫之救濟權，若計畫尚未確定，並不具行政處分性質，則僅能於聽證會、調處等類似場合表達意見或異議，尚無救濟權。而行政計畫之確定程序分為計畫之擬訂、公開、聽證及最後的裁決而確定，此於行政程序法第164條：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」亦有相同規定。因此，行政計畫應先由計畫機關擬定後，報請上級主管機關核定，完成內部審議程序，然後公告以公開於大眾，並邀請已提出異議之人及已知權益受影響之人舉行聽證（調處），再由確定計畫機關根據公開聽證之結果作成裁決，以確定行政計畫，此時，確定之行政計畫始具有行政處分之效力，不服計畫之人始得對之提起行政爭訟。反之，尚未確定之行政計畫，並不具有行政處分之效力，自亦無拘束人民之效力，此亦為公法學者一致之見解（李惠宗先生著行政法要義第470至473頁；陳敏先生著行政法總論第593至598頁；吳信華先生著論文－行政計畫與計畫確定程序第548頁；蔡志方先生著行政法第282至287頁參照）。
2.查「辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之」「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施。」平均地權條例第56條第2項及第3項定有明文。顯見，市地重劃計畫之擬訂計畫機關為主管機關，但確定計畫之裁決機關則為上級主管機關；且主管機關擬具之重劃計畫書，經上級主管機關核定後，公告滿30日無人異議者，其重劃計畫即告確定，而具有行政處分之效力；然公告期間內如有私有土地所有權人半數以上，而其土地面積超過重劃地區土地總面積半數者提出異議（表示反對），原重劃計畫即未確定，此時，主管機關應進行調處，並參酌反對理由修訂重劃計畫書（依市地重劃實施辦法第17條規定，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由），再重行報請上級主管機關裁決核定，其裁決核定之重劃計畫始生確定之效力。換言之，市地重劃計畫，如私有土地所有權人未依法於公告期間內表示反對（即須有所有權人過半數且其所有土地面積超過重劃區土地總面積過半數者，提出異議表示反對），其計畫即告確定，而具有行政處分之效力。反之，如私有土地所有權人已依法於公告期間內表示反對者，其計畫即未確定，尚不發生行政處分之效力而屬無效。此時，主管機關「應」依法進行調處，參酌反對理由修訂市地重劃計畫書，重行報請上級主管機關核定，此重行報請核定後之重劃計畫始告確定而發生行政處分之效力，法理至明。從而，本件被告86年9月24日擬具經上級主管機關內政部核定之重劃計畫，既經原告等120人於公告期間內依法表示反對，為被告不爭之事實，則依前開平均地權條例規定，其計畫顯因此法定反對而未確定，自不生行政處分之效力，彰彰明甚。是被告辦理本件重劃土地分配所依據之原公告重劃計畫既經法定反對而未確定，當不生行政處分之效力，乃被告猶執此業經法定反對未能確定不生行政處分效力之原公告重劃計畫辦理本件重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤，亦甚灼然。
二、退萬步言，縱認原重劃計畫公告仍有行政處分之效力（實則不然前已詳述），本件系爭市地重劃公告期間，經私有土地所有人提出法定反對，被告調處達成修訂結論後，未依法修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告實施，再據修訂之重劃計畫書辦理重劃土地分配及分配結果公告，即逕依原重劃計畫書辦理重劃土地分配及分配結果公告，亦屬違法錯誤。析述如后：
（一）按「折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限，但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意，不在此限。」「重劃區內之土地扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後，其餘土地仍依各宗土地地價數額比例分配予原所有權人」平均地權條例第60條第3項及第60條之1第1項亦有規定。
（二）查本件系爭市地重劃計畫書公告期間內，原告等私有土地所有權人126人曾於86年10月27日連署異議書面表示反對，被告並由當時市長吳敦義先生親自參與調處，會中達成「公有土地原則上全部調配予公共設施」，以提高私有土地所有權人土地分配率之協議結論，此為被告不爭之事實。則依平均地權條例第56條第3項法律明文規定，被告即應依此調處結論修訂重劃計畫書重行報請內政部核定，再依核定結果公告實施，法理甚明。詎被告竟於市長參與調處，與原告等達成修訂重劃計畫書之調處結論，依此調處結論共同負擔比率及私有土地所有權人土地分配率均有變動之情況下，拒不依法按調處結論修訂重劃計畫書重行報請上級主管機關（內政部）核定，猶持業經法定反對並經調處達成修訂結論而未依法修訂之原重劃計畫據以實施土地重劃分配並公告分配結果，明顯違反平均地權條例第56條第2項及第3項、第60條第3項及第60條之1第1項規定，嚴重侵害原告權益，違法錯誤至為顯然。
（三）雖被告主張原告等私有土地所有權人126人之反對及96年10月27日市長參與之調處，並非平均地權條例第56條第3項規定之法定反對及調處；且上開調處結論（二），違背平均地權條例第60條第1項及2項規定，確有法律不能，亦無法據以修訂已公告之重劃計畫書云云。惟被告上開主張全無理由，析述如后：
1.本件原告為上開法定反對時，系爭重劃地區私有土地所有權人數為126人，而連署異議書面表示反對之私有土地所有權人亦為126人，顯然符合「重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對」之法定反對要件，事理至明。況本件被告於鈞院另案95年度訴字第489號事件中，亦供承當時私有土地所有權人總人數為126人，亦承認依「86年10月27日陳情紀錄」「益徵被告高雄市政府承辦本件市地重劃，確有依平均地權條例第56條第3項規定，於土地所有權人表示反對時，已進行調處，程序已無違法之處，至前開調處結論，乃土地所有權人就本件市地重劃計畫書所提出之意思．．．。」足見，被告已坦承私有土地所有權人全部126人確有提出法定反對，且被告亦已依平均地權條例第56條第3項規定進行調處，事證至明。是依「禁反言」之法理，被告自不得再於本件訴訟主張原告等私有土地所有權人126人之反對及96年10月27日市長參與之調處，並非平均地權條例第56條第3項規定之法定反對及調處。從而，被告翻異前詞，主張私有土地所有權人126人之異議及市長之調處，並非平均地權條例第56條第3項之法定反對及調處云云，顯無理由，不足採信，甚為明顯。
2.又依前開平均地權條例第56條第3項規定，可見，市地重劃公告期間內，若有過半數私有土地所有權人並土地面積過半數者表示「反對」，主管機關即應進行「調處」，並不以同時表示反對之理由為必要。而「調處」的目的，即在使反對者充分表示意見，以充分瞭解反對之理由，主管機關方能依上開平均地權條例第56條第3項規定參酌可以採納之反對理由修訂市地重劃計畫書，重行報請核定；亦方能依市地重劃實施辦法第17條規定對不能採納之意見說明其不能採納之理由，報請核定後函復異議人。是以，被告辯稱市地重劃公告期間內，有過半數私有土地所有權人並土地面積過半數者表示「反對」，其仍可決定不進行「調處」，如有進行「調處」，即使是市長參與達成之「調處」結論，對其亦無拘束力，對信賴政府承諾之老百姓亦不必有任何交待云云，明顯違反前開平均地權條例第56條第3項規定，其曲解法令、欺騙市民、不負責任之老大心態，殊不足取。況且，原告等86年10月27日出具之「異議書」中明確表示「市府規劃，將民等土地超額規劃入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失」云云，即在表示市府重劃之規劃不當，使原告等就國小用地負擔超過法定標準之超額負擔，蒙受重大損失，此即係在對重劃負擔比率表示反對，事理至明，乃被告猶曲解上開異議書之陳述均與重劃計畫內容無涉云云，其主張顯違論理法則，不足採信，至為顯然。
3.再按，都市計畫法第42條第2項規定，學校等公共設施用地，應儘先利用適當之公有土地。可見，學校等公共設施用地依法並無不能優先利用公有土地之理。且平均地權條例第60條第2項規定：「重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」而市地重劃實施辦法第32條第2項亦規定：「公有土地不足指配於未列為共同負擔之公共設施用地時，其指配順序如左：1、依本條例施行細則第83條規定負擔順序未列入共同負擔之公共設施用地。2、機關用地。3、其他公共設施用地。」足見，國民小學用地如有部分未列入共同負擔之公共設施用地（例如：超出共同負擔比率部分之國民小學用地），亦應以公有土地優先指配。本件上開協調結論（二），雙方之用意即在降低私有土地所有權人共同負擔比率，其降低後超出比率而未能列入共同負擔之國民小學部分用地，以公有土地優先指配，於法並無不合。況且，市地重劃實施辦法第37條規定：
「重劃區內公共設施用地，由土地所有權人無償提供，或部分土地所有權人自願單獨負擔者，其地價應列入該等土地所有權人之重劃負擔，非由土地所有權人負擔之重劃費用，不得計入重劃負擔總費用證明書。」益見，被告依法非不得無償提供公有土地作為部分國民小學用地，亦非不得自願以公有土地單獨負擔作為部分國民小學用地，且不得將之列入共同負擔之重劃費用，事理至明。是被告主張上開協調結論（二）有法律不能，拒絕修訂重劃計畫書云云，更屬違法錯誤，委無足採，益為顯然。
4.何況，市長係被告之法定代理人，市地重劃係屬其職權範圍內事項，市長既與原告等達成協議結論，即有行政契約效力，被告應受上開協議結論之拘束，自應依法據以修訂重劃計畫書，重行報請核定後公告實施。至於，公告實施後，若實施重劃確有困難，依市地重劃實施辦法第17條第2項規定，則應敘明理由報請核定公告及通知土地所有權人廢止或撤銷重劃，方始適法。是被告主張其得片面廢棄上開協議結論，拒絕修訂重劃計畫書云云，殊屬違法錯誤，顯無足採，更為顯然。
5.事實上，被告嗣後反悔拒不履行其法定代理人即市長承諾之上開協議結論，實係貪戀重劃可取得之暴利，堅持剝削私有土地所有權人財產權之結果（被告拒不履行公有土地優先指配為學校用地之協議結論，因而於學校、道路、派出所用地外，自行分配單獨取得大批精華土地，有如分配圖橘色部分所示，其他綠色部分亦取得約2分之1持分，該等部分土地被告可以標售予財團，獲取暴利，更見，被告反悔拒不修訂重計畫書以履行調處結論，殊違誠信原則，其據此所為重劃分配及分配結果公告，自屬違法錯誤，亦甚顯然。
三、至於本件起訴狀訴之聲明第2項，係依行政訴訟法第8條第1項規定，請求被告應依86年10月27日調處結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，再依核定之修訂重劃計畫書辦理高雄市第48期重劃土地分配及分配結果公告。蓋依平均地權條例第56條第2項及第3項及市地重劃實施辦法第17條之規定，顯見重劃計畫於公告期間，經法定反對時，主管機關「應」依法進行調處，參酌反對理由修訂重劃計畫書（其經採納達成調處結論者，固應據以修訂重劃計畫書，其未經採納無法達成調處結論者，仍應依市地重劃實施辦法第17條規定於修訂之重劃計畫書說明其不能採納之理由），重行報請上級主管機關核定，依其核定結果公告，主管機關並無裁量不予修訂重劃計畫書重行報請上級主管機關核定之權限，法定至明。查本件系爭市地重劃計畫書公告期間內，原告等私有土地所有權人126人曾於86年10月27日連署異議書面表示反對，被告並由當時市長吳敦義先生親自參與調處，會中達成「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施。」以提高私有土地所有權人土地分配率之協議結論。依前開平均地權條例第56條第3項法律明文規定，被告即有依此調處結論修訂重劃計畫書重行報請內政部核定之公法上義務，原告自得訴請被告為給付。況且，市長為被告之法定代理人，其就職權範圍內事項與原告等表示反對之私有土地所有權人達成修訂重劃計畫書之調處結論，亦具有行政契約之效力，原告自亦得訴請被告履行此公法上契約之給付義務，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告並應依
86 年10月27日調處結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，再依核定之修訂重劃計畫書辦理高雄市第48期重劃土地分配及分配結果公告等語。
參、被告之答辯略以：
一、本件市地重劃之土地，原屬三民國小都市計畫學校預定地，被告於77年11月15日奉行政院台內字第651872號函，核准徵收，並於77年度完成徵收及發放徵收補償費程序。換言之，就被告主辦前開徵收程序之立場而言，既已完成全部行政作業，絕無擅自主張研擬撤銷已完成之徵收改辦市地重劃之動機及必要。此乃因本件私有地主曾出具共120份「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，查：
（一）「三民國小都市計畫學校預定地徵收」案於77年完成徵收程序後，被徵收之部分地主，即利用多種管道到處陳情，要求政府能撤銷部分已徵收之土地，改以市地重劃方式，祈能因而獲配土地使用，嗣經無數次之陳情及協商，始擬出前開「同意書」之內容，由認同該內容之私有土地地主（含繼承人）簽具「同意書」，提交被告再憑以辦理。換言之，被告完全係依據原被徵收之所有權人（含繼承人）出具前開同意書之要求，並配合上開同意書所載之內容憑以辦理都市計畫之變更及市地重劃之程序；且出具同意書之私有土地所有權人，倘嗣後反悔不願依同意書所約定重劃分配比例受領土地，亦可選擇不繳回已發放之原徵收補償金（如本件亦有42名私有土地所有權人未繳回已發放之徵收補償金），而維持原徵收之效力，則前開同意書之簽立，對私有土地所有權人而言，實乃進可攻退可守之同意方案，亦可說有百利而無一害之舉，試問被告何需為私有土地所有權人之私利，而甘冒瀆職風險偽造同意書之簽署呢？原告另案（即鈞院95年度訴字第489及719號）質疑系爭120份同意書有涉及偽造之嫌，實違常情，亦與事實不符；且彼等間曾對同意書簽立真正與否之事宜涉訟，但最後結果為不起訴處分，亦為原告等所是認，益徵原告等對同意書涉及偽造之指摘，要無足採。何況倘原告既質疑同意書涉及偽造，為何就本件重劃計畫書公告之異議，126名私有土地所有權人聯名出具異議書時均未提及，且彼等異議之內容，均係針對重劃土地分配比例之問題點，並未就同意書之真正表示異議，亦可資斟酌原告等質疑同意書真正之指摘，是否可採。
（二）再依前開系爭「同意書」開宗明義載：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地，稍嫌過大，且為免因本市第一期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上違建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理。」已充分顯露諸多協調之痕跡，尤其所指「地上違建物清除處理之困擾」乙端，亦已道出被告當時之處境（亦如本件市地重劃清除地上違建物程序，所遭受到抗爭般），而有不得不接受陳情並依同意書辦理都市計畫變更及市地重劃之無奈。而本件辦理都市計畫變更撤銷原已徵收部分土地之徵收程序，並以市地重劃方式辦理整體開發方案，既然係經多次協商產物，當然需有相關之條件規範；且本件土地徵收後之都市計畫變更，可說是「量身訂做」之變更案。蓋依一般都市計畫及變更之程序，依都市計畫法相關之規定，係由擬定機關即各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所擬定都市計畫，經三級三審之流程，核定或備案後由各級政府發布實施；至計畫內公共設施用地取得之執行方法，則不外乎「徵收」或「土地重劃」，換言之，是先有都市計畫或變更計畫，再依該都市計畫或變更計畫，以資決定公共設施用地取得是採「徵收」或「土地重劃」方式，甚至採用「土地重劃」方式，有關「土地重劃」之土地比例及其它相關規範，則再依據重劃之相關法規，絕無先議定重劃土地分配比例之情。但本件三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用，其情況略有不同，蓋本件都市計畫之變更，乃針對已依原都市計畫執行完畢之徵收土地，涉及如何規劃撤銷原已執行完畢之徵收，及如何規劃辦理嗣後之土地重劃等事宜，所研擬之都市計畫變更，亦即本件都市計畫之變更，乃先徵詢已被徵收土地所有權人之同意，並協商決定將來以「土地重劃」之方式辦理土地之分配，同時於協商過程中亦決定好土地重劃之土地分配比例，再根據此協商結果，套入都市計畫變更之方案，以擬定變更都市計畫之內容，此即為前開所述本都市計畫變更乃「量身訂做」之變更案，其源由即在於此。此復可佐諸系爭同意書載明：「1、土地所有權人所有土地總面積扣除共同負擔之公共設施用地外，應負擔之工程費用，重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付，其平均負擔比例約百分之67.5；其分配位置依市地重劃實施辦法第26條第7款規定，由辦理重劃機關視土地分配情形調整之．．．6、本案變更都市計畫實施整體開發，應先經全體私有土地所有權人之同意且依法定程序辦理都市計畫變更後，再據以辦理撤銷徵收及市地重劃作業，惟如都市計畫變更、撤銷徵收及重劃計畫，未蒙內政部核可及行政院核准撤銷徵收時，則同意按原奉行政院核定且經貴府地政處78年4月18日高市地政4字第7202號公告30日期滿確定之徵收補償地價領取，絕無異議。」亦可資印證。換言之，本件都市計畫之變更，須先同時辦理撤銷部分土地之徵收程序，及同時依「量身訂做」之都市計畫變更內容，進行土地重劃程序，亦即辦理撤銷前徵收及市地重劃作業，乃有其不可分割之連帶關係。且如前所述，土地重劃之土地分配比例，乃原擬變更都市計畫之先決條件，原出具同意書之土地所有權人及其繼承（受）人，均應同受拘束，而不得有異議。惟查，本件訟爭之爭議，似又回歸到重劃土地分配比例之問題點上，顯有違系爭同意書所訂之規範，倘原告質疑本件土地重劃程序違法，依前開同意書第6條約定，勢必影響撤銷原徵收程序之效力，其結果倘回歸原徵收之效力，原告之土地即將納入為三民國小都市計畫學校預定地，不但不能分配土地，且僅能依被告78年4月18日高市地政4字第7202號公告30日期滿確定之徵收補償地價收取「土地徵收補償地價」，屆時原告亦未必有利；何況本件都市計畫變更，既有「量身訂做」之前因，且本件土地重劃計畫書所編列之土地分配比例，亦完全遵照系爭同意書，縱原告主張本件土地重劃程序有若干瑕疵，因本件土地重劃計畫書有關土地分配比例，既屬原告不得有異議之範疇，亦即對原告實體上之權益，並無任何損害，依權益平衡原則，亦難構成「重大明顯瑕疵」之要件，何況本件重劃計畫書既經公告確定，本件原告等請求顯無理由。
二、有關原告所附86年10月27日之陳情紀錄，其結論載：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；78年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」因無法源依據，無法執行之理由如下：
（一）有關上開結論（一）部分：查重劃計畫書之擬定，乃在原確定完成之都市計畫架構基礎上，就申請重劃計畫土地範圍內，擬定重劃土地分配比率，預估公共設施用地負擔、預估費用負擔及負擔比率、財務計劃、預定重劃工作進度等具體規範內容，並依平均地權條例第56條第2項之規定公告，通知土地所有權人就公告之重劃計畫書表示相關意見，此有原告所附「高雄市第48期市地重劃計畫書」可資佐證。因此，參加土地重劃之所有權人就承辦單位所擬定之重劃計畫書有異議，亦應僅能就重劃計畫書規範之範圍表達相關意見，倘表達之意見已逾越重劃計畫書所能規範之範圍，甚至涉及原都市計劃之變更者，則已遷動土地重劃之基礎架構，非但不是重劃計畫書所能置喙，更非受理土地重劃計畫主管單位（即高雄市政府地政處）之職權所能定奪。因此，就前開原告陳情紀錄結論第（一）項意見，乃涉及都市計畫變更之問題，已非被告所屬地政處之權責，隨將上開意見知會當時都市計畫單位（即高雄市政府工務局都市發展處），但被告所屬工務局都市發展處就上開問題，於86年11月28日簽稿批示意見如下：「．．．三、會見紀錄結論一『本地區配合將來鐵路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用』，本局分析意見如下：（一）有關提高容積率事宜，因本地區係依內政部都委會決議實施容積率，且已分別為『住五』與『住四』，難再辦理提高容積率之都市計畫變更案。（二）有關將住宅區變更為商業區事宜，依本府報請內政部核定中之『修正高雄市〔都市計畫土地使用分區變更後公共設施用地及其他都市發展用地負擔比例〕規定案』，住宅區變更為商業區未提昇容積率者，其負擔比例為該住宅區土地面積之10％；若容積率增加者，除依上開原則計算其負擔比例外，按其扣除負擔後之剩餘商業區面積再就其提昇之容積率乘以3.5％計算增加其負擔比例（內政部修改），其變更為商業區以繳納代金方式回饋者，其容積提昇計算負擔比例之面積，應以其實際提昇容積面積為準。故本項都市計畫變更建議案，第48期重劃區土地所有權人恐難接受，將再次引起爭議。四、綜合前述分析意見，有關會議紀錄結論一『研議提高容積率』乙項依內政部標準已難再提高。而『研議將住宅區變更為商業區』乙項因其負擔比例至少將增加該住宅區土地面積之10％，將影響市地重劃作業計算負擔與土地分配結果，故本方案建請由地政處研析辦理重劃時是否有窒礙難行之處，並請該處協調取得土地所有權人同意後，據以辦理後續相關都市計畫變更事宜。」此有上開簽稿可稽。並於86年12月10日以86高市工務都字第35595號函，將上開簽稿意見知會被告所屬地政處，此復有該函可稽。嗣經被告所屬地政處依前開結論研議都市計畫變更案，並事前函寄意見調查，由土地所有權人表達意見後，向被告所屬都市計畫委員會提出都市計畫變更案，此有被告所屬地政處88年1月14日高市地政發字第00489號函之主旨記載：「檢送『本市三民國小等減額使用之48、
49、53、54、55、56期重劃區擬變更區內之住宅區為商業區乙案』提案乙式90份，及市長核可提會原簽影本乙份，請提列研議。」而高雄市都市計畫委員會受理研議之結果，仍維持原計畫，此有高雄市都市計畫委員會88年6月14日（88）高市都委字第825號函及所附之第239次委員會會議紀錄可稽（詳卷附被證五號）。換言之，前開涉及都市計畫變更之結論（一），既經都市計畫委員會審議結果，而維持原計畫，因此，亦無從依上開結論之意見，重新修改本件已公告之重劃計畫書。
（二）有關上開結論（二）部分：亦與法規牴觸，而有法律不能之情。蓋依當時平均地權條例第60條第1項及第2項規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」則依該法所列10項公共設施用地係由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，未列為10項共同負擔之其他公共設施用地則於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。若依上開陳情紀錄結論（二）之意見，因本期重劃區共有2項共同負擔之公共設施用地（道路及國民小學），倘要以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予共同負擔之公共設施，則與前揭條例規定相牴觸，確有法律不能，亦無法列為已公告重劃計畫書之修改意見。
（三）有關上開結論（三）部分：如前開原告所示「高雄市第48期市地重劃計畫書」，重劃計畫書乃針對前揭之內容為具體之規範，而上開結論內容，乃涉及「重劃計畫書」公告確定後執行之問題，其本身並非重劃計畫書所規範之範圍，換言之，前開結論，乃本件市地重劃公告之「重劃計畫書」確定後，在執行重劃計畫程序中，均需規劃之執行問題，並非重劃計畫書所需規範之內容，因此，無需列為原公告重劃計畫書修改之規範。
三、被告未就86年10月27日協調會議「結論」回覆原告等之緣由：
（一）依前揭平均地權條例第56條第3項規定，並參酌同法第56條第2項規定：「依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。」足徵平均地權條例第56條第3項規定所謂「表示反對時」，應指合乎法定人數之私有土地所有權人反對「重劃計畫書」內容而言。若非針對「重劃計畫書」內容提出反對時，自未符合前揭條款所規範之異議程序，因此縱合乎法定人數之私有土地所有權人形式上提出「異議」，但該「異議」內容卻與「重劃計畫書」內容無關者，程序上仍未生前揭條款所規範異議之效力，亦無阻斷「重劃計畫書」公告確定之效力。
（二）又查，依原告所示本件「重劃計畫書」，其內容共計11項，即①重劃地區及其範圍。②法律依據。③辦理重劃原因及預期效益。④重劃地區私有土地總面積及其土地所有權人總數。⑤○○○區○○○道路、未登記地土地面積。⑥預估公共設施用地負擔。⑦預估費用負擔。⑧土地所有權人平均重劃負擔比率概計。⑨重劃區內原有合法建物或既成社區重劃負擔減輕之原則。⑩財務計畫。⑪預定重劃工作進度。再者，「市地重劃」乃執行「都市計畫」之程序方法之一，其本身並非等同於「都市計畫」，且「市地重劃」乃依據公告發布實施之「都市計畫」（含主要計畫及細部計畫），並依平均地權條例及相關規定所進行之程序，就其位階而言，係位處上層「都市計畫」之下，倘私有土地所有權人縱對該上層之「都市計畫」內容及程序，有所爭議或質疑，亦屬對「都市計畫」行政處分可否行使行政救濟之問題，且需針對「都市計畫」之行政處分為相關之行政救濟程序，斷無以對「都市計畫」內容不服之理由，據為抗拒「市地重劃」程序之行政救濟理由。查依原告及其他私有土地所有權人共同於86年10月27日所出具如原告所示之「異議書」，其內容如下：「1、民玄○○等126人，對高雄市政府規劃第48期市地重劃之土地所有權人權益嚴重受損，特提異議，理由陳述如下：（1）民等所有座落於高雄市三民區鳳北里文小五等土地，數十年前為本市最熱鬧之地區，怎知市府規劃不當，將民等土地超額規劃入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失。（2）近年來，三民國小就讀學生人數，不但沒有增加之趨勢，反而逐年銳減，由原120餘班，縮減至目前只剩原3分之1學生數，以此逐年之就學人數，現有之三民國小校地已足堪使用，並無必要再擴充校地之必要。（3）該文小五即已決定撤銷徵收在案，那有僅再徵收土地一半，則另一半再辦理土地重劃之理。2、建請市府能撤銷本市第48期市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃或辦理都市計劃將該原文小五用地變更為住宅區或商業區。3、今因民等推派代表謹呈異議書乙份，面陳鈞長懇祈重視實情，體恤民困，妥為處理，免生民怨，並造福社區，實感德便。」則依上開異議內容，均屬針對本件市地重劃所依據之「都市計畫」及「都市計畫變更」案，所表示之異議，並未針對前揭本件「重劃計畫書」之內容，具體表明反對之理由；且如前所述，上開異議內容，既屬得否對本件「都市計畫」及「都市計畫變更」案行使行政救濟之爭議，自與本件公告「重劃計畫書」之內容無涉，要難認原告前開異議書，符合前揭平均地權條例第56條第3項規定之「反對」程序。
（三）再者，被告當時雖不認同原告及其他私有土地所有權人之異議書，係符合平均地權條例第56條第3項所規定之「反對」程序，但仍由當時市長進行協議，而有前揭86年10月27日之協議結論，但上開所列之「結論」內容，亦均與本件公告之「重劃計畫書」內容無涉，亦有前述之法律不能之情事，自無法據為修訂原公告「重劃計畫書」之內容。而當時被告既不認同上開異議符合平均地權條例第56條第3項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，當然認定本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，亦無須就上開「結論」經研擬法律不能之事由，知會原告及其他私有土地所有權人。
四、原告固以內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函，主張被告未依上開函旨，重新檢附土地所有權人之同意書，即憑土地所有權人於78年間所簽具之同意書，遽為市地重劃之依據，而有重大瑕疵云云。惟依前開內政部函說明3載：「．．．請依本部86年5月23日台（86）內地字第8604873號函說明2（2）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃。」足徵該函所謂「立即就原出具之同意書予以確認」，其「確認」之意，乃指「確認出具同意書之人數及所有土地面積，是否符合平均地權條例第60條第3項但書之規定」，並非指再確認「出具同意書人，是否有意辦理市地重劃」之意，此可佐諸前開函文後段載「於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃」，即可資證明。再者，以主管機關內政部之立場，其受理下屬機關所呈報之市地重劃案，其審酌之重點，乃在於有否符合法令規定之要點上，如前函所提及「符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃」。而依平均地權條例第60條第3項規定：「依第1項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地面積半數之同意書，不在此限。
」顯見依前函之審查要點，意在審查本件簽立同意書人數及其所有土地面積之確認，以資判斷有否符合平均地權條例第60條第3項但書之規定，而非在於出具同意書人之是否有參與市地重劃意思之確認。蓋參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，且該受理地主簽立同意書乃屬下級承辦機關之權責範疇，內政部實無須干預，更無須令被告再重新確認原出具同意書人之意思之必要，益徵原告主張，顯無理由。
五、按行政程序法第163條規定：「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」且依同法第164條第2項規定：「前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之」。足徵行政程序法所定義之「行政計畫」，乃為因應一定期限內欲達成之特定目的或實現一定之構想，由行政院依該特定目的另定「行政命令」據為程序規範，再由行政機關依上開「行政命令」所擬定之計畫。換言之，所謂之「行政計畫」，其法源依據，乃行政院就特定目的所制定之單行法規或行政命令，與本件土地重劃事件所依循之平均地權條例及相關之法律規範，其性質即有顯著之不同，因此，原告將本件系爭土地重劃事件，歸類為行政程序法所定義之「行政計畫」，自與法未合，其據為主張之理由，自無足採。
六、另查，原告固主張本件系爭重劃區內私有土地所有權人於78年當時，尚有許海旺等38人，未曾出具同意書云云。惟上開38人僅有許海旺、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛谷、簡月華等7人，為本件78年土地徵收當時之土地所有權人，其餘31名均非當時土地徵收之所有權人，則上開31名，其被繼承人為何人，請鈞院諭命原告闡明，以釐清該31名之被繼承人為誰，及該被繼承人是否於78年曾出具「同意書」；倘該31名之被繼承人均曾出具「同意書」，彼等自應繼受，尚難憑其繼承後未另簽立「同意書」，而質疑本件土地重劃程序之違法。另前開7名土地徵收清冊所列之所有權人，其中許海旺，依卷附120份「同意書」，亦由許海旺之繼承人辛○○具名簽署同意書，並非如原告主張未出具同意書。另依鈞院另案95年度訴字第489號判決理由第50頁載：「．．
．因此，被告辦理本件土地重劃計畫，以上開126人為私有土地所有權人之人數，而依上開120份私有土地所有權人同意書，認依上開126人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，尚非無憑。縱被告於計算上述同意書時，確將經偽造不實者、及喪失所有權者或其它不應計入者仍列入『同意書』之計算人數，亦係公告重劃計畫之處分是否有違平均地權條例第60條第3項規定，得否撤銷該公告處分之問題，因其瑕疵仍非屬前述之重大明顯瑕疵，自難遽認該公告為無效。是原告另稱：系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第60條第3項規定，則系爭土地重劃公告自屬無效乙節，仍屬無據。」亦請斟酌。
七、再依前揭鈞院另案95年度訴字第489號判決理由第52至53頁載：「另查，原告86年10月27日陳情紀錄，其六、結論雖記載：『（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；78年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。』等語，惟經被告內部研究結果，認上開結論因無法源依據，無法執行，且被告既不認同上開原告86年10月27日陳情異議符合平均地權條例第56條第3項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告『重劃計畫書』之意見，認定本件原公告之『重劃計畫書』，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，且未就上開『結論』經研擬法律不能之事由，知會原告等情，有前述陳情紀錄、被告所屬工務局（都市發展處）86年11月28日簽呈、被告所屬工務局86年12月10日86高市工務都字第35595號函、被告所屬地政處88年1月14日高市地政發字第00489號函等附於本卷可稽。是本件原告所稱：被告未依平均地權條例第56條第3項規定之規定，將原告與當時市長吳敦義進行調處結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告，亦屬被告上述公告是否違反平均地權條例第56條第3項規定而得撤銷之問題，亦非行政程序法第111條第7款無須經審查即一望即知其他重大明顯瑕疵，難謂自屬無效。是以被告提出異議後，經當時市長吳敦義進行調處，惟被告未依調處結論修訂重劃計畫書，自屬明顯重大瑕疵，依法無效等云云，亦不足採。」復請鈞院斟酌。再者，原告與被告在鈞院該案準備書狀所述內容，指摘被告並不否認原告86年10月27日之陳情書符合平均地權條例第56條第3項所規定之調處程序云云，亦有誤會，蓋如前所述，前開原告陳情書，形式上固符合調處程序之異議，但其陳情之內容，卻不符合前揭平均地權條例第56條第3項之規定，因此，鈞院於該案判決亦認定該陳情書並非「合法之異議」，且認定本件原公告之重劃計畫書已告確定，顯見原告主張並無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、本件兩造之爭點為：被告於86年間所擬定之高雄市第48期土地重劃計畫書，是否有無效之情事（諸如：被告未經重劃區內土地所有權人之人數及其土地所有面積均過半數之同意，卻將重劃負擔比率定為百分之67.5，超過法定百分之45之上限；未依內政部內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函文意旨，行重新確認土地所有權人意思；於重劃計畫書經內政部核定後，未依法通知土地所有權人）？且該重劃計畫書公告期間，私有土地所有權人所提出之異議，是否合法致該重劃計畫書不生效力？又私有土地所有權人與當時之市長吳敦義會商達成「公有土地原則上全部調配與公共設施」，以提高私有土地所有權人土地分配率等結論，被告未依該結論修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告實施，即據原重劃計畫書辦理重劃土地分配及分配結果公告，是否有違法之情事？茲分述如下：
一、按「依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。在第2項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，土地所有權人不得再提異議。」「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。」「依第1項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」分別為行為時平均地權條例第56條第2項、第3項、第60條第1項、第3項及第60條之2所明定。次按「重劃計畫書經核定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，說明重劃意旨及計畫要點。土地所有權人對重劃計畫書有反對意見者，應於公告期間內以書面載明理由與其所有土地座落﹑面積及姓名﹑住址，於簽名蓋章後，提出於主管機關為之。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附左列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉（鎮、市、區）公所30日，以供閱覽。．．．主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。土地所有權人對於第1項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之．．．。」行為時市地重劃實施辦法第16條及第35條亦分別定有明文。而市地重劃實施辦法係依平均地權條例第56條第4項授權所訂定，其內容係就市地重劃分配設計所為細節性、技術性之規定，並未逾越母法授權，本院自得予以援用。
二、高雄市第48期重劃區，原經高雄市都市計畫編定為高雄市三民區文小五用地，提供作為三民國小擴校用地，經奉行政院77年11月15日台（77）內地字第651872號函核准徵收，被告所屬地政處於78年4月18日以高市地政4字第7202號公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦理。由於該重劃區土地總面積約1.3599公頃，土地所有權人共128人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計0.8819公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為百分之57.35，加上重劃費用負擔百分之10.15，合計土地所有權人總負擔比例達百分之67.5，依據平均地權條例第60條第3項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人120位同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第57條優先實施市地重劃之規定，被告乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於82年2月18日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計劃區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被告爰於85年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於86年
8 月4日以台（86）內地字第8607367號函撤銷徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被告於86年9月24日以高市府地發字第231 18號公告高雄市48期市地重劃區範圍及計畫書。嗣重劃土地分配結果經被告以95年6月28日高市府地4字第0950033268號公告，原告於公告期間提出異議，經被告查處後以95年8月17日高市府地4字第0950042463號函駁復。原告仍有異議，乃於96年2月6日提出申請書，經被告報請內政部以96年5月15日內授中辦地字第0960045655號函裁決後，以96年5月29日高市府地4字第0960025217號函復原告略以：「．．．
台端等土地係依平均地權條例、市地重劃實施辦法及相關規定辦理，前經召開調處會，調處不成立，爰依平均地權條例第60條之2規定報請內政部裁決『維持原土地分配結果』在案。」原告以其對被告95年6月28日高市府地4字第0950033267號公告不服，向內政部提起訴願等情，為兩造所不爭執，並有內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函、被告86年9月24日高市地政發字第23118號公告廣告證明單、95年6月28日高市府地發4字第0950033268號公告、95年8月17日高市府地4字第0950042463號函、96年5月29日高市府地4字第0960025217號函附訴願卷（第99、100、119、120、170、184至186頁參照）可稽，並有本院95年度訴字第489號及最高行政法院97年度判字第571號判決附卷可參，洵堪認定。
三、經查，本件重劃區土地，原均為前揭三民國小擴校用地，業經徵收並發放地價補償費完畢，嗣系爭被徵收土地之部分地主提出「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，其內容略以：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地稍嫌過大，且為免因本市第1期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上為建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理：1.土地所有權人所有土地總面積扣除共同負擔之公共設施用地外，應負擔之工程費用，重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付，其平均負擔比例約百分之67.5；其分配位置依市地重劃實施辦法第26條第7款規定，由辦理重劃機關視土地分配情形調整之。．．．3.對於重劃後分配與土地所有權人之土地位置及應分配之權利面積未達最小分配標準者，同意依照市地重劃有關法令規定辦理。4.本重劃案於將來奉內政部核定後，願於地上物徵收補償及拆遷完竣，再憑公告重劃實施計畫。．．．6.本案變更都市計畫實施整體開發，應先經全體私有土地所有權人之同意且依法定程序辦理都市計畫變更後，再據以辦理撤銷徵收及市地重劃作業，惟如都市計畫變更、撤銷徵收及重劃計畫，未蒙內政部核可及行政院核准撤銷徵收時，則同意按原奉行政院核定且經貴府地政處78年4月18日高市地政4字第7202號公告30日期滿確定之徵收補償地價領取，絕無異議．．．。」再參酌被告高雄市第48期市地重劃計畫書所載：「．．．3、辦理重劃原因及預期效益；（一）重劃原因：本市第48期重劃範圍，係原都市計畫文小五辦理變更，且限定應實施整體開發之地區，已有土地徵收前之私有土地所有權人計120人，表示同意並提出同意書優先實施本市地重劃，並同意負擔重劃各項公共設施用地及重劃費用與貸款利息等，上開同意人數及面積已符合平均地權條例第60條規定標準．．．8、土地所有權人平均重劃負擔比率蓋計：包括公共設施用地負擔及費用負擔，土地所有權人平均重劃負擔比率約67.5％．．．。」等情，有戌○○等120名地主分別78年1月至79年2月間所簽立之同意書及被告高雄市第48期市地重劃計畫書附本院卷（起訴狀證1、被告97年1月10日答辯狀被證1號）可參。準此可知，倘非因上開徵收區內私有土地所有權人出具同意書，表示同意以公共設施用地及費用負擔由重劃區內私有土地所有權人平均負擔比率為百分之67.5，將三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用，並以市地重劃方式辦理整體開發，被告實無須就已辦理徵收取得之土地，改以都市計畫變更減額使用再辦理撤銷徵收而以市地重劃方式開發，應堪認定。
四、次查，依前開平均地權條例第60條第3項之規定：「依第1項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」再依前揭內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函略以：「．．．說明．．．3、本案市地重劃土地所有權人平均重劃負擔比率概計超過百分之45，請依本部86年5月23日台（86）內地字第8604873號函說明2
（2）之規定，於撤銷徵收後立即就原具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃。」等語，可知內政部受理被告所呈報之市地重劃案，其審酌之重點，在於是否符合法令規定，至於實際上重劃區內土地所有權人簽立同意書之人數及所有土地面積，係主辦機關之權責，因此，內政部該函文之意旨，乃在於提醒被告應注意法令之規定，並無以上述所載作為核准之條件，此觀之該函主旨未附加任何條件即明（最高行政法院97年度判字第571號判決第12頁參照）。申言之，內政部該函文僅在要求被告確認上開私有土地所有權人戌○○等120人之同意書，是否符合平均地權條例第60條第3項但書規定，並非要求被告應重新確認私有土地所有權人是否同意以公共設施用地及費用負擔由重劃區內私有土地所有權人平均負擔比率為百分之67.5，再據以辦理三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用，並以市地重劃方式辦理整體開發之意思，要不待言。否則，該函釋不僅增加法律所無之限制，有牴觸法律規定之違法，再者，參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，若嗣後須重新確認其同意與否之意思，豈非可以反覆為相歧異之意思表示，要與法律秩序安定性及維護交易安全有違。故原告主張依上開內政部函文意旨，被告對於系爭土地重劃，須重新確認私有土地所有人之意思，以確認重劃案之土地所有權人確實過半數且其面積超過總面積半數，被告未為確認，顯有違法云云，自不足採。
五、再依卷附內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函主旨載：「所報原奉准徵收之貴市三民國小用地，因都市計畫變更申請撤銷徵收及擬具第48期市地重劃計畫書（草案）報請核定一案，准予辦理。」及卷附被告所陳報上開120份私有土地所有權人所簽署之同意書，其同意申請理由載：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地稍嫌過大，且為免因本市第1期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上違建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理。」暨78年三民國小興建校舍用地撤銷土地徵收說明書第1項載：「本市○○區○○段○○段○○○號等48筆土地，面積0.9845公頃，原奉行政院77年11月15日台（77）內地字第651872號函核准徵收，並已完成法定徵收程序。在未依進度完成使用前，因學區學生數急遽遞減並經本府82年2月18日以高市府工都字第3603號公告，將本校校地徵收案納入『擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案』，變更一半為住宅區，一半維持學校用地，並於擬定細部計畫後以市地重劃方式辦理，職此擬計撤銷徵收59筆土地（原擬撤銷徵收46筆，另因分割後增加13筆），面積0.8901公頃（另地號469、536號兩筆土地為校內操場及校舍之用，面積合計0.0944公頃不辦理撤銷徵收。）」等情，有上開內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函、前揭120份私有土地所有權人所簽署之同意書及本院95年度訴字第489號及最高行政法院97年度判字第571號判決附卷可參。足徵本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據。再者，本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，依被告「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等2筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人，此有「三民國小撤銷徵收清冊」附卷本院95年度訴字第489號可稽（該判決書理由欄貳、一、
（五）參照）。因此，被告辦理本件土地重劃計畫，以上開126人為私有土地所有權人之人數，而依上開120份私有土地所有權人同意書，認依上開126人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，且其所有面積亦過半數之同意，而依上開平均地權條例第60條第3項但書之規定，將折價抵付共同負擔之土地，其合計面積為該重劃區總面積百分之67.5，尚非無憑。至原告主張被告86年辦理重劃時，與其提出78年之同意書已相距達8年，私有土地所有權人事實上亦可能發生變動，被告應重新確認土地所有權人之意思乙節。惟查，依前揭說明可知，為維持法律秩序之安定性及交易安全，該市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，是該同意書簽立時與辦理市地重劃縱已相隔
8年，亦無礙該同意書對於該同意人及其繼承人已產生之拘束力，原告主張被告未經重劃區內土地所有權人之人數及其土地所有面積均過半數之同意，卻將重劃負擔比率定為百分之67.5，超過法定百分之45之上限，且未重行確認土地所有權人意思，應屬無效云云，顯屬無據，不足採取。
六、又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．3、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」分別為行政程序法第110條第1項、第114條第1項第3款所明定。「行政程序法違反程序或方式規定，而依行政程序法第114條第1項及第2項規定補正者，即無瑕疵可言。行政程序法第114條第1項所規定可補正之程序或方式瑕疵，通常對行政處分之內容之正確性不致產生影響。因此行政處分罹有此等瑕疵而未經補正者，行政處分雖亦屬違法，但原則上並非重大明顯之瑕疵，不因之而無效。
」（陳敏先生著，行政法總論，第416頁參照）。查本件被告所示「交寄大宗函件執據」乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」（本院上開96年度訴字第489號判決理由欄貳、一、（六）參照）內所載地主之住址，縱然有誤，亦於86年9月24日公告該函文內容，並於同年10月21日舉辦高雄市第48期市地重劃區座談會，原告等人亦於同年10月27日提出異議並為調處，其程序或方式上之瑕疵，亦經事後給予人民陳述意見機會而補正（即異議），尚難謂渠等因未通知而無法知悉處分之內容；且原告所欲達成的重劃內容為86年10月27日之陳情紀錄結論（詳如下述），若無法知悉公告之內容，何以得以據為上開陳情？可知被告上述重劃計畫公告，縱確未送達原告，因原告嗣後已知悉其內容，且依法主張其權益，其權利並未因而受不利之影響。且縱認為其行政行為有所瑕疵，亦應屬非重大明顯之瑕疵，被告上述重劃計畫公告並不因之而無效，此部分本院上開96年度訴字第489號判決業已詳加說明，且該件原告不服上訴後，亦經最高行政法院以97年度判字第571號判決上訴駁回而確定在案。
是以原告主張上開市地重劃計畫書未依法通知土地所有權人，依行政程序法第110條規定對該土地所有權人不生效力云云，顯有誤解，不足採取。
七、又依前揭平均地權條例第56條第3項之規定，可知該條項所規定之「表示反對者」，係指合乎法定人數之私有土地所有權人反對重劃計畫書之內容而言，若與該「重劃計畫書」內容無關者，不生異議之效力。經查，依前揭本件市地重劃計畫書所載內容共計11項，即1.重劃地區及其範圍、2.法律依據、3.辦理重劃原因及預期效益、4.重劃地區私有土地總面積及其土地所有權人總數、5.○○○區○○○道路、未登記地土地面積、6.預估公共設施用地負擔、7.預估費用負擔、
8.土地所有權人平均重劃負擔比率概計、9.重劃區內原有合法建物或既成社區重劃負擔減輕之原則、10.財務計畫、11.預定重劃工作進度等項。而上開重劃計畫書公告之公告期間為86年10月1日至10月30日止，雖私有土地所有權人以被告規劃第48期市地重劃，渠等權益受損為由，共同於86年10月27日提出「異議書」，建請被告撤銷第48期市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃或辦理都市計畫將該原文小五用地變更為住宅區或商業區，其內容詳為：「1、民玄○○等126人，對高雄市政府規劃第48期市地重劃之土地所有權人權益嚴重受損，特提異議，理由陳述如下：（1）民等所有座落於高雄市三民區鳳北里文小五等土地，數十年前為本市最熱鬧之地區，怎知市府規劃不當，將民等土地超額規劃入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失。（2）近年來，三民國小就讀學生人數，不但沒有增加之趨勢，反而逐年銳減，由原120餘班，縮減至目前只剩原3分之1學生數，以此逐年之就學人數，現有之三民國小校地已足堪使用，並無必要再擴充校地之必要。（3）該文小五即已決定撤銷徵收在案，那有僅再徵收土地一半，則另一半再辦理土地重劃之理。2、建請市府能撤銷本市第48期市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃或辦理都市計畫將該原文小五用地變更為住宅區或商業區。3、今因民等推派代表謹呈異議書乙份，面陳 鈞長懇祈重視實情，體恤民困，妥為處理，免生民怨，並造福社區，實感德便。」等語，有原告所提出之該異議書附本院卷可稽。依上開異議內容觀之，該私有土地所有權人所言之系爭土地「市府規劃不當將之超額規劃入三民國小校地之範圍內，使渠等受有重大損失」「近年來三民國小就讀學生人數逐年銳減，現有之三民國小校地已足堪使用，並無必要再擴充校地之必要」「系爭土地已決定撤銷徵收在案，不能一半徵收，一半辦理土地重劃」「建請撤銷本件市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃，或辦理都市計劃將該原文小五用地變更為住宅區或商業區」等等，均屬針對本件市地重劃所依據之「都市計畫」及「都市計畫變更案」所表示之異議，並非針對上開「重劃計畫書」之11項內容為具體之異議；且如前所述，上開異議內容，既屬得否對高雄市之「都市計畫」及「都市計畫變更案」行使行政救濟之爭議，自與本件公告重劃計畫書之內容無涉，是被告認原告前開異議書，並未符合前揭平均地權條例第56條第3項規定之反對程序，尚非無據。
八、另有關原告主張提出上開異議後，曾由當時被告市長吳敦義親自參與調處，然被告卻未依照該調處結論修訂重劃計畫書重行報請上級主管機關核定，明顯違反平均地權條例相關規定乙節。經查，原告所提示之上開86年10月27日陳情紀錄，其結論固記載：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；78年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」等情，惟查：
（一）重劃計畫書之擬定，乃在原確定完成之都市計畫架構基礎上，就申請重劃計畫土地範圍內，擬定重劃土地分配比率，預估公共設施用地負擔、預估費用負擔及負擔比率、財務計劃、預定重劃工作進度等具體規範內容，並依平均地權條例第56條第2項之規定公告，通知土地所有權人就公告之重劃計畫書表示相關意見，此亦有原告所附「高雄市第48期市地重劃計畫書」可資佐證。因此，參加土地重劃之所有權人就主管機關所擬定之重劃計畫書有異議者，依據平均地權條例第56條第2項、第3項之規定，亦應僅能就重劃計畫書規範之範圍表達相關意見，倘表達之意見已逾越重劃計畫書所能規範之範圍，甚至涉及原都市計畫之變更，則已逾受理土地重劃計畫主管單位（即被告所屬地政處）之權職範圍。從而，上開原告陳情紀錄結論第（一）項雖謂：○○○區○○○○○路地下化後成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。」云云，因已涉及都市計畫變更之問題，顯非被告所屬地政處之權責，被告所屬地政處乃將上開意見知會當時都市計畫單位（即高雄市政府工務局都市發展處），但被告所屬工務局都市發展處就上開問題，於86年11月28日簽稿意見略以：「．．．說明：．．．3、會見紀錄結論1、○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用』，本局分析意見如下：（1）有關提高容積率事宜，因本地區係依內政部都委會決議實施容積率，且已分別為『住五』與『住四』，難再辦理提高容積率之都市計畫變更案。（2）有關將住宅區變更為商業區事宜，依本府報請內政部核定中之『修正高雄市〔都市計畫土地使用分區變更後公共設施用地及其他都市發展用地負擔比例〕規定案』，住宅區變更為商業區未提昇容積率者，其負擔比例為該住宅區土地面積之10％；若容積率增加者，除依上開原則計算其負擔比例外，按其扣除負擔後之剩餘商業區面積再就其提昇之容積率乘以3.5％計算增加其負擔比例（內政部修改），其變更為商業區以繳納代金方式回饋者，其容積提昇計算負擔比例之面積，應以其實際提昇容積面積為準。故本項都市計畫變更建議案，第48期重劃區土地所有權人恐難接受，將再次引起爭議。4、綜合前述分析意見，有關會議紀錄結論一『研議提高容積率』乙項依內政部標準已難再提高。而『研議將住宅區變更為商業區』乙項因其負擔比例至少將增加該住宅區土地面積之10％，將影響市地重劃作業計算負擔與土地分配結果，故本方案建請由地政處研析辦理重劃時是否有窒礙難行之處，並請該處協調取得土地所有權人同意後，據以辦理後續相關都市計畫變更事宜。」等語，並於86年12月10日以86高市工務都字第35595號函將上開簽稿意見知會被告所屬地政處。嗣經被告所屬地政處依前開結論研議都市計畫變更案後，以88年1月14日高市地政發字第00489號函檢送高雄市都市計畫委員會研議，經高雄市都市計畫委員會受理研議之結果，仍維持原計畫，並以88年6月14日88年6月14日（88）高市都委字第825號函檢附其第239次委員會會議紀錄函復被告所屬地政處等情，此有被告所屬工務局86年11月28日簽稿、86年12月10日高市工務都字第35595號函、88年1月14日高市地政發字第00489號函及高雄市都市計畫委員會88年6月14日（88）高市都委字第825號函暨所附之第239次委員會會議紀錄附本院卷可稽（被告97年1月10日答辯狀所附被證2、3、4、5參照）。準此可知，前揭涉及都市計畫變更之86年10月27日陳情紀錄之結論（一），既經被告所屬都市計畫委員會審議結果，而維持原計畫，被告依法自無從依上開結論之意見，重新修改本件已公告之重劃計畫書，要不待言。
（二）次依行為時平均地權條例第60條第1項及第2項規定所列10項公共設施用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，未列為前10項共同負擔之其他公共設施用地則於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。查本期重劃區共有2項共同負擔之公共設施用地（道路面積約0.2464公頃，學校用地面積約0.6355公頃，合計面積約0.8819公頃，有上開高雄市第48期市地重劃計劃書第6項所載內容可資參照），若依上開陳情紀錄結論（二）所載：「公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；78年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。」顯與上開平均地權條例第60條第1項及第2項規定應由參加重劃所有權人按其土地受益比例共同負擔之規定相牴觸，從而，被告辯稱其無法將該項陳情紀錄結論列為已公告重劃計畫書之修改意見，依法尚非無據。
（三）又依上開「高雄市第48期市地重劃計畫書」之內容，乃在原確定完成之都市計劃架構基礎上，就申請重劃計畫土地範圍內，擬定重劃土地分配比率，預估公共設施用地負擔、預估費用負擔及負擔比率、財務計劃、預定重劃工作進度等內容為具體之規範，業如前述。而上開陳情紀錄結論
（三）：「有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處研究國宅配置事宜，以解決其居住問題。」，乃涉及「重劃計畫書」公告確定後執行之問題，其本身並非重劃計畫書所規範之範圍；換言之，該項結論乃本件市地重劃公告之「重劃計畫書」確定後，在執行重劃計畫程序中，均須規劃之執行問題，並非重劃計畫書所須規範之內容。故被告辯稱其無法將該項陳情紀錄結論列為已公告重劃計畫書之修改意見，修訂市地重劃計畫書，重行報請內政部核定，揆諸前揭平均地權條例第56條第2項、第3項規定，尚無不合。
九、末查，原告甲○○等人以被告前揭「高雄市第48期市地重劃計畫書」及其公告有明顯而重大之瑕疵，暨該土地重劃計畫書公告，因被告當時市長與被告等私有土地所有權人土地分配率之協議結論時失其效力，而訴請確認該重劃計畫公告無效及確認該重劃計畫公告所形成之法律關係不存在之事件，遞經本院95年度訴字第489號判決及最高行政法院97年度判字第571號判決駁回其訴確定在案，有該判決書附本院卷可稽。是被告前揭「高雄市第48期市地重劃計畫書」及其公告之效力既無疑義，則被告以該市地重劃計畫書為基礎，據以95年6月28日高市府地4字第0950033268號公告本件市地重劃土地分配結果，依法自屬有據。雖原告以前揭情詞為由，於公告期間提出異議，惟經被告查處後以95年8月17日高市府地4字第0950042463號函駁復；原告仍有異議，亦經被告報請內政部以96年5月15日內授中辦地字第0960045655號函裁決後，以96年5月29日高市府地4字第0960025217號函復原告略以：「．．．台端等土地係依平均地權條例、市地重劃實施辦法及相關規定辦理，前經召開調處會，調處不成立，爰依平均地權條例第60條之2規定報請內政部裁決『維持原土地分配結果』在案。」等情，已如前述，揆諸前揭平均地權條例第60條之2規定，亦無不合。故原告主張依前揭陳情紀錄結論所載，認渠等與被告間已有行政契約之效力，被告應履行此公法上契約之給付義務，被告未依法修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，有違法之錯誤，而認被告應依上開陳情紀錄結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，再依核定之修訂重劃計畫書辦理高雄市第48期重劃土地分配及分配結果公告云云，顯有誤解，尚難憑採。
十、綜上所述，原告主張均無可採。被告上開「高雄市第48期市地重劃計畫書」及其公告既未經撤銷，亦非無效，則被告據以公告本件市地重劃土地分配結果，依法自無不合。訴願決定遞予決定駁回，亦無違誤。故原告聲明求為判決撤銷訴願決定、內政部裁決及原處分，被告並應依上開陳情紀錄結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，再依核定之修訂重劃計畫書辦理高雄市第48期重劃土地分配及分配結果公告，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告請求本院命被告提出系爭市地重劃詳細分配結果公告，以證明被告有獲得暴利之事實；另被告辯稱原告主張本件重劃區內私有土地所有權人於78年當時尚有許海旺等38人未曾出具同意書，但其中許海旺等7人為本件78年土地徵收當時之土地所有權人，其餘31人均非當時土地徵收之所有權人，則上開31人，其被繼承人為何人，請本院諭命原告闡明，以釐清該31人之被繼承人為誰，及該被繼承人是否於78年曾出具「同意書」等情，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予調查及一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
書記官 宋 鑠 瑾