高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00098號原 告 甲00000000訴訟代理人 蔡錫欽 律師
蘇勝嘉 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○ 市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年12月15日經訴字第09506185240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人李幸奇前經被告於民國（下同）86年1月11日核准於高雄市○○路○○○號1樓獨資經營「吉立遊藝場」，所申准之營業項目為「電動玩具遊藝業」，並領有高市府建2商字第00000000號營利事業登記證，後於89年11月13日經申准將商號名稱變更為「金佰利娛樂廣場」，負責人名稱變更為「陳俊利」，營業地址變更為「高雄市○○區○○路○○○號」，再於90年11月23日申准將商號名稱變更為「長樂娛樂廣場」，負責人名稱變更為「李孟庸」，營業項目為「電子遊戲場業（限制級）」，又於91年7月1日再將負責人名稱變更為「洪文堂」，嗣又於91年7月26日再申准將商號名稱變更為「長紅娛樂廣場」，經多次負責人名義變更，至94年10月17日經申准將負責人名義變更為原告，營業項目仍為電子遊戲場業（限制級）。另訴外人葉南隆於相同營業所在地（即高雄市○○區○○路○○○號1樓）申准獨資開設「長益遊樂廣場」，營業項目為「J701020遊樂園業」（非屬電子遊戲場業範疇），並領有被告核發之高市府建2商字第00000000號營利事業登記證。案經高雄市政府警察局行政科專勤組及左營分局員警配合臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年6月13日持臺灣高雄地方法院95年度聲搜字第1544號搜索票，前往原告之營業場所（市招為長紅電子遊藝場）搜索，查獲其擺設「小豬哥」等賭博性電子遊戲機200台，供不特定人從事賭博，並與賭客兌換賭資，涉有賭博行為，除將另一訴外人即「長益遊樂廣場」之負責人葉南隆與原告（以證人身分）及相關人員依賭博罪移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並以95年7月7日高市警左分1字第0950015085號函檢送葉南隆及原告之刑事案件移送書及調查筆錄等相關卷證，送請被告所屬建設局審理；嗣高雄市政府警察局左營分局員警於95年8月11日再分別對原告及葉南隆製作調查筆錄，且至現場再次臨檢並製作臨檢紀錄表，並以95年8月14日高市警左分偵字第0950018108號函臺灣高雄地方法院檢察署，敘明經該分局再續查，確定原告即為本件涉有賭博行為之「長紅娛樂廣場」之負責人，其涉有賭博罪嫌，請求併前述95年7月3日移送書參辦，再另以95年8月15日高市警左分1字第0950018229號函檢送相關資料，函請被告所屬建設局審理。被告遂於95年8月17日以高市府建2字第0950042494號函，認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同法第31條前段規定命原告為於文到後立即停止營業6個月之處分。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟（撤銷訴訟）。嗣原告以其自95年9月至96年3月止停止營業6個月期滿，乃變更訴訟類型為確認原處分違法之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認原處分違法。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、程序違法部分：
（一）按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，為行政程序法第96條第1項第2款所明定。查本件原處分函僅載明主旨、事實及法令依據，但其理由所據何在卻隻字未加敘明，是以原處分顯欠缺行政處分程式要件，自屬違法。
（二）再按「政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102條定有明文。此項規定乃屬正當法律程序。惟本件被告所為停止營業之處分，性質上均屬於對人民之權利有不利之行政處分，依上揭之規定，除有同法第103條各款之情形外自應於作成處分前，給予原告陳述意見之機會，以符合正當法律程序，準此，被告之處分程序既具有重大明顯之瑕疵而無效，依行政程序法第114條第1項第2款之規定，須命補正，在未補正前原處分應屬無效（鈞院92年度訴字第410號判決意旨參照）。
（三）查訴願決定已認被告於作成本件處分前，未給予原告陳述機會，是以處分書在程式上已違反行政程序法第96條第1項第2款，所明定處分理由之所據，同時違反同法第102條所定給予處分相對人陳述意見之機會，是以原處分既欠缺形式要件，自為違法處分，依法當屬無效，訴願決定竟引據行政程序法第103條第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，應不僅指行政機關調查事實之明確，尚應包括事實涵攝法律適用之明確而言，此從行政程序法第105條規定之陳述，應包括事實上之陳述及法律上之陳述而自明（臺北高等行政法院91年度簡字第98號判決意旨參照），查本件被告於接獲高雄市政府警察局左營分局95年8月15日高市警左分1字第0950018229號移送地檢署之函件，未依上揭法定程序給予原告陳述意見機會，率命原告立即停止營業6個月，自屬違法，殆無爭議。
乙、實體上違法部分：
（一）按「行政處分之作成，必須以適法、適當的客體為對象，凡對於不能作為行政客體的對象，而為行政處分，即為行政客體的不適格，而因其對象不具備適當的要件，故不能有效成立，且即使在形式上成立亦將因其內容具有瑕疵，而無從實現」（最高行政法院83年度判字第1577號判決參照）。查高雄市○○區○○路○○○號1樓同一營業地點有「長紅娛樂廣場」及「長益遊樂場」，營業主體不同，前者負責人為原告，後者負責人為葉南隆，高雄市政府警察局左營分局移送函件，暨臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16274號、18443號起訴書及臺灣高雄地方法院95年度易字第1447號刑事判決，所載當事人均為葉南隆、林正良，且葉南隆於法院審理中，已供稱其係「長益遊樂廣場」負責人，本件為警查獲實際上是「長益遊樂廣場」負責人，並非「長紅娛樂廣場」。
（二）次查，本件高雄市政府警察局左營分局臨檢現場時，原告並未在場，扣押物品清單所載扣押之小豬哥機台之「所有人姓名」為林正良，而非記載原告，此為被告所是認之事實，是以處分對象顯有錯誤，依上揭行政法院判決，其行政客體對象既不適格，從而原處分即使在形式上成立，但其實質事實及對象既有錯誤，自難有效成立。
（三）該營業地址因原已有二家遊樂場，且均依規定分別申領有被告核發之營利事業證，是以警察機關臨檢時，當然出示原告所領高市府建2商字第00000000-0號營利事業登記證，不能據此即遽斷原告有從事賭博並兌換現金之行為。況如上所述，葉南隆已自認為警查獲者實際上為長益遊樂廣場，被告就為詳加調查，率予處分顯有違失。
（四）再查，訴願決定依據賭客蔡坤良及陳君中於95年6月13日在高雄市政府警察局行政科專勤組調查筆錄所陳述內容作為違規之事證，惟查該兩人之警訊筆錄未經具結，且為審判外之陳述，係屬傳聞證據，當無證據能力。且蔡坤良並無法指出知其前往停車場拿取賭資之男子係何人，更何況其於95年6月13日警詢時曾證述：「我之前有在該店兌換過賭資，之前是放在鋼鍋處的一個垃圾桶內。」同日檢察官偵訊時又改稱：「我之前打過幾次，但都輸錢，沒有換錢，該遊藝場可兌換現金是我之前聽客人說的，但我以前在店內沒有看過人家換錢。」則證人蔡坤良所述前後矛盾，其於警詢及偵訊時之證詞自有顯不可信之處。再者，警方當天除查獲證人蔡坤良、陳君中2人外，另大舉查獲遊藝場負責人及員工葉南隆、田誌銘、劉雅佩等13人，及在場之客人羅玉芬、謝德雄等31人，此44人中除部分表示其不知小鋼珠及寄存卡可否兌換現金外，大多數皆供稱小鋼珠及寄存卡不可兌換現金。而前開遭查獲在場之客人中，除少數如朱俊斌、李德棟等8人係因未打玩機台，只是單純在場，而經檢察官為不起訴處分外，其他客人只是單純為娛樂之目的而打玩機台，雖未兌換現金，然皆遭檢察官提起公訴，反而因兌換現金被查獲之證人蔡坤良、陳君中，卻經檢察官為不起訴處分，則難以排除該二人為求取不起訴處分之寬貸，而將私下交兌現金之行為推託為遊藝場之指示。是以證人蔡坤良、陳君中之證述，既與其他3、40名在場人之陳述大相逕庭，則該2人於警詢及偵訊時之證詞顯有不可信之處。是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該二人於警詢及偵訊時之陳述，自無證據能力，況該證述係針對「長益遊樂廣場」被查獲之警訊筆錄，非屬「長紅娛樂廣場」，當然不能作為對原告所作停止營業處分之證據。
二、被告答辯之理由略以：
（一）本件原告經被告核准於高雄市○○區○○路○○○號獨資經營「長紅娛樂廣場」，核准營業項目為「電子遊戲場業（限制級）」，於店內擺放電子遊戲機200台供不特定人消費把玩，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市警察局所屬行政科專勤組、左營分局員警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，於95年6月13日2時55分許在上揭犯罪時、地共同搜索查獲賭客蔡坤良、陳君中等2人打玩小鋼珠電子遊戲機台後，分別將累計積分數2萬8千分，以點數卡向嫌疑人林正良（員工）以1比1方式兌換現金2萬8千元，並查扣小鋼珠電子遊戲機等共計2百台（含IC板）及帶回在場賭客羅玉芬等33人、客人寄卡日報表等物品，一併帶案調查。詢據嫌疑人葉南隆等47人矢口否認上揭犯行；惟同案共犯蔡坤良、陳君中（賭客）等2人坦承不諱，並於調查筆錄中指證歷歷，嫌疑人葉南隆等47人所辯顯係卸責之詞，不足採信。全案經高雄市政府警察局左營分局以95年7月3日高市警左分偵字第0950013367號刑事案件移送書及相關證物一併移請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦在案。
（二）原告依上述所為涉嫌賭博之犯行，顯已觸犯刑法及電子遊戲場業管理條例之規定，然原告（即長紅娛樂廣場負責人）為避免「長紅娛樂廣場」營利事業登記證（限制級）被高雄市政府主管機關依電子遊戲場業管理條例規定撤銷其登記，而於同一營業所在地另設1家商號（長益遊樂廣場、統一編號：00000000、登記營業項目為「遊樂園業」），意圖於為警查獲賭博行為時，出面頂替並藉以保護其有照電子遊戲場業（長紅娛樂廣場），故原告及葉南隆等2人交互掩護之行為顯係意圖故意誤導警方辦案，所為辯詞不足採信。
（三）高雄市政府警察局左營分局於執行「擴大臨檢」及「平時執行例行性臨檢」勤務，針對該處所（高雄市○○區○○路○○○號）於95年4月14日、95年4月29日、95年5月27日實施臨檢各乙次，該店均出示「長紅娛樂廣場（統一編號00000000號）」營利事業登記證（營業地址：高雄市○○區○○路○○○號、負責人：吳崇文即原告）」，足資證明該址所經營電子遊戲場業之營業主體為原告擔任負責人之「長紅娛樂廣場」無誤。又於95年8月11日通知嫌疑人葉南隆及原告到場說明製作第2次調查筆錄同時，並於同日11時30分派員前往「長紅娛樂廣場」實施臨檢，該店員亦仍出示「長紅娛樂廣場（統一編號00000000號）營利事業登記證（營業地址：高雄市○○區○○路○○○號、負責人：
吳崇文）」，綜上調查相關資料佐證，該店之營業主體確為原告擔任負責人之「長紅娛樂廣場」涉有賭博罪嫌無訛。準此，原告經營電子遊戲場業涉及賭博之違規事實，洵堪認定，嗣高雄市政府警察局左營分局再以95年8月14 日高市警左分偵字第0950018108號函移送臺灣高雄地方法院檢察署併前案偵辦。從而，高雄市政府依據警方所查獲之事證，並參酌經濟部95年8月15日經商字第09502424750號函釋暨高雄市政府95年8月16日高市府建2字第0950042204號函（95年8月14日會議紀錄結論）指示論處，允屬有據。
（四）又本件高雄市政府警察局行政科專勤組員警於95年6月13日查獲當時，原告雖未在現場，且稱被告於作成本件處分前，未給予其陳述意見機會，惟高雄市政府警察局左營分局已分別於95年6月26日及95年8月11日對原告製作調查筆錄，給予陳述意見機會；且依賭客蔡坤良及陳君中之調查筆錄及高雄市警察局左營分局前述之刑事移送書等內容觀之，原告所經營之「長紅娛樂廣場」涉及賭博之違規事實已臻明確，依行政程序法第103條第5款及行政罰法第42條第6款規定，行政處分（裁處）所根據事實，客觀上明白足以確認者，被告亦得不給予陳述意見之機會。是被告雖未給予原告陳述意見機會，而為本件之處分，於法尚無不合。
（五）原告另謂被告所作之處分書未載明理由有違行政程序法第96條第1項規定等詞，按被告已於原處分說明2中載明：「．．．於高雄市○○區○○路○○○號開設『長紅娛樂廣場』，為警當場查獲涉有賭博罪嫌，並已另函移送台灣高雄地方法院檢察署併案偵辦在案，核台端有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定．．．。」等字樣，已敘明違規理由，原告所述顯有誤解。本件被告認原告所經營之「長紅娛樂廣場」從事賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同例第31條前段規定，並以95年8月17日高市府建2字第0950042494號函所為於文到後立即停止營業6個月之處分，洵無違誤，原處分應予維持。
理 由
壹、程序部分：本件原告訴之聲明一原係記載為：「訴願決定及原處分均撤銷」，但因原告已自95年9月間至96年3月間為止停止營業6個月期滿，故原處分業已執行完畢乙節，為兩造所不爭執，原告乃於本院96年6月20日言詞辯論時就訴訟類型由撤銷訴訟變更為確認原處分違法之訴訟，有該言詞辯論筆錄（第2頁）附卷可稽，原告為此訴之聲明之變更，依法核無不合，應予核准，先此敘明。
貳、實體部分：
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．6、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條前段分別定有明文。
二、本件乃因訴外人李幸奇前經被告於86年1月11日核准於高雄市○○路○○○號1樓獨資經營「吉立遊藝場」，所申准之營業項目為「電動玩具遊藝業」，並領有高市府建2商字第19779177號營利事業登記證，後於89年11月13日經申准將商號名稱變更為「金佰利娛樂廣場」，負責人名稱變更為「陳俊利」，營業地址變更為「高雄市○○區○○路○○○號」，再於90年11月23日申准將商號名稱變更為「長樂娛樂廣場」，負責人名稱變更為「李孟庸」，營業項目為「電子遊戲場業（限制級）」，又於91年7月1日再將負責人名稱變更為「洪文堂」，嗣又於91年7月26日再申准將商號名稱變更為「長紅娛樂廣場」，經多次負責人名義變更，至94年10月17日經申准將負責人名義變更為原告，營業項目仍為電子遊戲場業（限制級）。另訴外人葉南隆於相同營業所在地（即高雄市○○區○○路○○○號1樓）申准獨資開設「長益遊樂廣場」，營業項目為「J701020遊樂園業」（非屬電子遊戲場業範疇），並領有被告核發之高市府建2商字第00000000號營利事業登記證。案經高雄市政府警察局行政科專勤組及左營分局員警配合臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年6月13日持臺灣高雄地方法院95年度聲搜字第1544號搜索票，前往原告之營業場所（市招為長紅電子遊藝場）搜索，查獲其擺設「小豬哥」等賭博性電子遊戲機200台，供不特定人從事賭博，並與賭客兌換賭資，涉有賭博行為，除將另一訴外人即「長益遊樂廣場」之負責人葉南隆與原告（以證人身分）及相關人員依賭博罪移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並以95年7月7日高市警左分1字第0950015085號函檢送葉南隆及原告之刑事案件移送書及調查筆錄等相關卷證，送請被告所屬建設局審理；嗣高雄市政府警察局左營分局員警於95年8月11日再分別對原告及葉南隆製作調查筆錄，且至現場再次臨檢並製作臨檢紀錄表，並以95年8月14日高市警左分偵字第0950018108號函臺灣高雄地方法院檢察署，敘明經該分局再續查，確定原告即為本件涉有賭博行為之「長紅娛樂廣場」之負責人，其涉有賭博罪嫌，請求併前述95年7月3日移送書參辦，再另以95年8月15日高市警左分1字第0950018229號函檢送相關資料，函請被告所屬建設局審理。被告遂於95年8月17日以高市府建2字第0950042494號函，認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同法第31條前段規定命原告為於文到後立即停止營業6個月之處分等情，有上開各營利事業登記抄本、高雄市政府警察局左營分局95年7月7日高市警左分1字第0950015085號函、95年8月14日高市警左分偵字第0950018108號函、95年8月15日高市警左分1字第0950018229號函、被告95年8月17日高市府建2字第0950042494號函附原處分卷及訴願卷可參，自堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非以：
（一）被告於作成本件處分前，未給與原告陳述意見之機會，即遽為處分，且於原處分書中亦未敘明所據理由何在，其處分顯欠缺行政處分之程序要件。
（二）被告所採證人蔡坤良及陳君中於95年6月13日在高雄市政府警察局行政科專勤組調查筆錄，未經具結，且為審判外之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力；且當日遭查獲之遊藝場負責人葉南隆、員工及在場之客人除部分表示其不知小鋼珠及寄存卡可否兌換現金外，大多數皆供稱小鋼珠及寄存卡不可兌換現金，是證人蔡坤良、陳君中之證述，既與其他3、40名在場人之陳述大相逕庭，則該2人於警詢及偵訊時之證詞顯有不可信之處。
（三）高雄市政府警察局左營分局臨檢現場時，原告並不在場，且該營業地址因原已有2家遊樂場，均依規定分別申領有被告核發之營利事業登記證，是警察機關臨檢時，原告當然出示所領「長紅娛樂廣場」之高市府建2商字第00000000-0號營利事業登記證；況長益遊樂廣場負責人葉南隆於法院審理中，已自認本件為警查獲者實際上是「長益遊樂廣場」，並非「長紅娛樂廣場」，被告就此未詳加調查，即率予處分，顯有違失云云，資為爭執。
四、經查，本件係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局行政專勤組及左營分局員警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，於95年6月13日至高雄市○○區○○路○○○號「長紅電子遊藝場」（即長紅娛樂廣場）搜索，當場查獲該店陳列擺設賭博性電玩「小豬哥」等機台共計200台供不特定人士以投入代幣方式打玩賭博財物，並於現場查扣機台200台、代幣、賭資34,000元等物。而證人陳君中於現場陳稱：其於13日0時左右到該遊藝場，直接坐在188號機台座位上，並由店員幫其兌換代幣後，開始打玩小豬哥電玩機台，在1時30分許，所打完之機台中到999連線之大獎，該機台即持續落出小鋼珠，期間該店小姐主動過來幫忙將小鋼珠拿到櫃臺前之小鋼珠計數器計算數量，並交付其14張該店之寄存卡，於3時左右該店員工林正良主動到其座位旁，向其告知可將其所持有之寄存卡找朋友幫忙兌換成現金，所以便在188號機台前將14張寄存卡交給林正良，約過5分鐘，林正良告知可前往停車場拿取賭資，當其走到停車場，即有一不詳姓名之男子當場交付其14,000元等語。而證人蔡坤良亦於現場陳稱：當日至該遊藝場打玩電玩機台，完畢並以所持之寄存卡交由店內之員工，且經由該員工之指示至停車場拿取賭資等語，有高雄市政府警察局95年6月13日臨檢現場紀錄表、左營分局扣押物品清單附原處分卷及訴願卷可參，足堪認定。另觀諸證人陳君中於95年6月13日4時34分在高雄市政府警察局行政科專勤組所作之調查筆錄陳稱：其95年6月13日0時左右到長紅娛樂廣場，向店方購買代幣，再以投代幣方式打玩編號188之小豬哥機台，大約1時30分左右所打玩機之機台中到999連線之大獎，該機台即持續落出小鋼珠，由該店小姐主動將小鋼珠拿去計算數量後，交付其14張該店之寄存卡，並於3時左右由該店員工阿良主動到座位旁，告知其可將所持有之寄存卡找朋友兌換成現金，因而乃將14張寄存卡交給阿良，之後阿良告知可前往停車場拿取賭資，當其走到停車場時，即有一不詳姓名之男子當場交給其14,000元等語。而證人蔡坤良於95年6月13日至高雄市政府警察局行政科專勤組所為之調查筆錄稱：其於95年6月12日22時左右進入長紅娛樂廣場，以投代幣兌換鋼珠方式打玩柏青哥電玩機台，累積後之珠數可兌換8張寄存卡，每張面額1,000玉，合計為8,000元，賭資是由一名身穿白襯衫之店內男子叫其去該店停車場內一個鍋子內拿錢，鍋內放置有14,000元，其中8,000元係由其兌換之賭資，另外6,000元則由其轉交該男子所指定之客人等語，此亦有高雄市政府警察局行政科專勤組調查筆錄附原處分卷及訴願卷可稽。綜上證人所述，原告所經營之長紅娛樂廣場所擺設之電動機具，應係由顧客投入代幣，再以落出的小鋼珠數量，計算其可兌換之寄存卡張數，並以寄存卡兌換現金，足見原告確有以電動機具與顧客為賭博之行為。
五、至原告主張高雄市○○區○○路○○○號1樓同一營業地點有「長紅娛樂廣場」及「長益遊樂場廣場」，而「長益遊樂廣場」負責人葉南隆於台灣高雄地方法院審理中，已自認本件為警查獲者實際上是「長益遊樂廣場」，並非「長紅娛樂廣場」，被告就此未詳加調查，率予處分，顯有違失乙節。惟按行政罰事實認定係行政處分機關權責，刑事判決及檢察官不起訴處分所認定之事實及所持法律上之見解，並無拘束行政訴訟之效力，行政法院得本於調查所得，自行認定及裁判（最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410號、75年判字第309號判例參照）。查系爭高雄市○○區○○路○○○號同址之營業場所同時設立有「長紅娛樂廣場」及「長益遊樂廣場」，依訴願卷附之營利事業登記證所載，「長紅娛樂廣場」登記證號為高市府建2商字第00000000-0號，負責人為原告，營業項目為J701010電子遊戲場業（限制級），而「長益遊樂廣場」登記證號為高市府建2商字第00000000號，負責人為葉南隆，營業項目為J701020遊樂園業。又依據訴願卷第19頁下方所附之照片觀之，該址僅有開設一家商店，該商店大門（玻璃門）上載有「長紅柏青哥」及「未滿18歲請勿進入」之市招及警告標語，另於大門邊懸掛開放期間之招牌上亦載有「長紅柏青哥」等字，顯見當時該址所營業者，確為經營限制級電子遊戲場業之長紅娛樂廣場，而非長益遊樂廣場，已灼然甚明。另再依高雄市政府警察局左營分局新莊派出所之臨檢紀錄表所載，該派出所曾分別於95年4月14日23時28分許、95年4月29日0時55分許及95年5月27日0時30分許至該址實施臨檢，該店之員工均出示長紅娛樂廣場之營利事業登記證（高市府建2商字第00000000-0），其負責人均登記為原告，並均於上開臨檢紀錄表內蓋用「長紅娛樂廣場」之店章（訴願卷第16至18頁參照），足證本件應係原告擔任負責人之「長紅娛樂廣場」涉及賭博之違規情事。另訴外人葉南隆於雖高雄市政府警察局左營分局95年6月22日1時30分及95年8月11日16時30分之警詢筆錄中，固自承其為「長紅娛樂廣場」（即「長紅電子遊藝場」）之負責人，並經臺灣高雄地方法院認定葉南隆為該店之負責人，而以其「共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金銀元7千元，如易服勞務，以新台幣1千元折算1日」等情，有臺灣高雄地方法院95年度易字第1447號刑事判決司法院網路版附本院卷可稽。然查，訴外人葉南隆於上開第1次警詢筆錄中所稱「長紅娛樂廣場」向被告申請營利事業設立登記之證號為高市建2商字第00000000號，實為「長益遊樂廣場」之登記字號，此有前揭該二家營利事業登記抄本附訴願卷可稽，其前後說詞顯有矛盾，實難據其證詞認定葉南隆為「長紅娛樂廣場」之負責人或為警查獲之商店實際上為「長益遊樂廣場」。從而，該址所為營利事業登記之「長益遊樂廣場」，實際上並未於同一地點營業，而「長紅娛樂廣場」之員工或訴外人葉南隆於警方臨檢或調查時，均陳稱該址所營業者為「長紅娛樂廣場」，俾與實際營業項目之柏青哥遊戲機具一致，而於涉有行政違章責任時，則自承該址所經營者為「長益遊樂廣場」，以避免較難申請且市值較高之「長紅娛樂廣場」之營利事業登記證為主管機關撤銷，故訴外人葉南隆於同一地址申准設立「長益遊樂廣場」之營利事業登記證，而未實際營業，其目的顯為與原告所設立之「長紅娛樂廣場」相互掩護之用，以規避「長紅娛樂廣場」因違章行為而被主管機關撤銷營利事業登記證之障眼手法，已昭昭甚明。是原告主張「長益遊樂廣場」負責人葉南隆於法院審理中，已自承本件為警查獲者實際上是「長益遊樂廣場」，被告率予處分「長紅娛樂廣場」顯有違法云云，顯係事後飾卸之詞，不足採取。
六、又按刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之構成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪或證人之證言有無具結而影響其證據能力，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。本件被告於參酌警方前揭臨檢紀錄、現場照片、相關人筆錄、扣押物品清單等具體事證後，依職權認定原告經營之電子遊戲場有涉及賭博之行為，依首揭條例之規定逕行予以處罰，並無不合。是原告主張被告所採證人蔡坤良及陳君中於警詢中之證言未經具結，且為審判外之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力；又其2人之證述，既與其他3、40名在場人之陳述大相逕庭，則該2人於警詢之證詞顯不可採信云云，洵有未洽，尚難憑採。
七、原告又主張被告於作成原處分前，並無給與原告陳述意見之機會，原處分未依職權調查證據，違反行政程序法第102條規定等正當法律程序之規定云云。惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．5.行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條前段、第103條第5款分別定有明文。經查，本件原告於前揭時地擺設電動賭博機具供訴外人蔡坤良等不特定人賭博財物為警查獲，其於前揭警詢時已就其事實上或法律上陳述意見，則被告依前揭證人及相關證據與原告於警詢時所為陳述據以裁罰，則原處分所根據之事實客觀上明白足以確認，揆諸前揭說明，行政機關依法得不給予陳述意見之機會，是被告於為原處分時未再通知原告陳述意見，依法並無違誤。再者，被告於原處分說明2中已載明：「．．．說明：．．．二、吳崇文．．．於高雄市○○區○○路○○○號開設『長紅娛樂廣場』，為警當場查獲涉有賭博罪嫌，並已另函移送台灣高雄地方法院檢察署併案偵辦在案，核台端有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條前段規定，請於文到後立即停止營業6個月．．．。」等語，已敘明原告違章之理由，是原告主張被告於作成本件處分前，未給與原告陳述意見之機會，即遽為處分，且於原處分書中亦未敘明所據理由何在，其處分顯欠缺行政處分之程序要件云云，顯有誤解，亦不採。
八、綜上所述，原告之主張既不足取，被告以其所經營之「長紅娛樂廣場」涉有賭博之行為，以電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條規定，裁處原告於文到後立即停止營業6個月之處分，認事用法，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告以原處分已執行完畢為由，該訴確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
書記官 林幸怡