高雄高等行政法院判決
96年度訴更一字第26號原 告 甲○○
丁○○○戊○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 何永福 律師被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 己○○ 鄉長訴訟代理人 王正明 律師複 代理人 黃逸柔 律師
參 加 人 庚○○
辛○○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服嘉義縣政府中華民國93年1月19日府行法訴字第0930015212號訴願決定，提起行政訴訟，經本院93年度訴字第264號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院96年度判字第1033號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件參加人庚○○、辛○○○等2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告未經許可，在其所有坐落嘉義縣水上鄉鄉1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地（下稱系爭土地）建築房屋。惟因上開建築基地面臨之同地段1110地號土地（下稱系爭1110地號土地）寬度僅4公尺，原告為取得建造執照，遂將前開1110地號土地捐贈予被告作為道路使用，並完成所有權移轉登記，被告乃據以於系爭1110地號土地指定建築線。嗣原告於民國92年7月25日申請建造執照，因被告未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，原告乃提起訴願；被告則於訴願決定作成前，於92年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函為否准核發之處分。原告不服，於92年12月8日及93年1月8日分別提出訴願補充理由，訴願決定認被告否准核發建造執照予原告之處分違法，惟以本件如核發建造執照，將使面臨系爭1110地號土地兩旁之鄰地所有權人，即參加人之同段1116、1120地號土地，於日後建築房屋時須依建築線各退縮1公尺而影響其權益，有違公益，乃依訴願法第83條規定決定：「訴願駁回。原處分機關92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函係屬違法。」原告不服，遂提起本件行政訴訟，案經本院以93年度訴字第264號判決，將訴願決定及原處分均撤銷，並命被告對於原告就系爭土地申請核發建造執照事件，應依本件判決之法律見解，另為處分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1033號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張之理由：
（一）按合於嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項所定4款情形之一者，即為該條例所稱之「現有巷道」，而建築基地面臨現有巷道者，得申請指定建築線。原告依同條例第4條第1項第3款規定「私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續」之方式，將原告所有系爭1110地號土地捐獻給被告，經被告核認該地號土地係供公眾通行之道路，並同意受贈，嗣於91年11月12日完成系爭1110地號土地所有權移轉登記，則原告申請建築基地所面臨之系爭1110地號土地，依法成為「現有巷道」，已符合實施建築條件，故依法並無申請「交通用地變更」之必要，縱被告執意申請用地變更，也與本件建照申請案無關。即系爭1110地號土地是否核准用地變更與法定「現有巷道」是否成立係兩回事，被告依嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字第0920004305號函示略以：「爰此巷道依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第2、3款供道路使用者，在其未完成程序者，若有損及鄰地權益者，應經該土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有人之權益。」否准原告建照之申請，自有欠法據。
（二）次按嘉義縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」，並無道路寬度之設限規定，至同條例第5條或實施區域計畫地區建築管理辦法第11條等關於道路寬度之規定，完全係針對實施建築時就臨接道路之寬度需多少（須不須要退讓），以及面臨現有巷道之基地，其建築線之指定應如何計算等所為之規定，故本件巷道寬度縱未達6公尺，實不影響被告之受贈行為，亦即被告接受原告捐獻土地作為現有巷道，無任何違法或不當。蓋倘認為巷道寬度必須達6公尺以上，才能成為上開條例所稱之「現有巷道」，則該條例何需另有不足時該如何退讓及現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有寬度之規定？從而，系爭1110地號土地自被告同意受贈，並完成土地所有權移轉登記時起，即已成為法定之「現有巷道」。又原告捐獻私有土地作為聯外通道，效果絕不止於私利，對鄰地所有權人必然有其實益，蓋系爭1110地號土地乃經被告認定為「供公眾通行之道路」，可謂合乎公益，而非侵犯他人權益。何況上述建築管理辦法就道路寬度之規定既屬強制規定，則凡提出建築之申請者，均應依法辦理，無人得以倖免，故原告所有建築基地已作退讓。至原告鄰地，原告自無權干涉他人日後是否建築，假使鄰地所有權人日後欲申請建築，當然亦須符合相關建築法規之規定，須退讓建築線，此乃法令規定之結果，屬個人私益範疇，理應無涉及公益，亦與原告捐地行為是否屬於惡意無關，自無須取得鄰地所有人之同意書。
（三）又坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原共有人有數十人，經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）於78年5月30日以77年度訴字第751號裁判分割，其中如該判決附圖所示編號4之土地分歸李結定等5人（4戶）共有，編列為嘉義縣○○鄉○○○段259之5地號土地，其上分別建有房舍居住，當時即私設通路供4戶共有人出入。嗣上開259之5地號土地，於82年12月29日以和解方式，完成第2次分割，且依建物占地情形分割為4筆土地，但仍保留原私設通路作為道路用地，並保持共有（如該案和解筆錄附圖所示259之5地號之代號5）。上開嘉義縣○○鄉○○○段259之5地號土地，即為本件原告申請建築用地（系爭土地）之前身，原告於其第2次分割後向原共有人承買，是系爭1110地號土地即為當初之私設通路部分（1110地號土地長度較原私設通路稍短），長久以來已成為供公眾通行之既成巷道，此亦為被告所認定（參被告嘉水鄉建字第9100008668號函及嘉水鄉建字第9100015438號函）。然被告稱：
「依實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第1項規定，確實如建築基地鄰接兩條不同地號之現有道路時，則須依上開辦法各自道路中心線退讓3公尺。因此，鄰人土地面積勢必相對縮小，影響鄰人權益甚大，易言之，今若為『私設通路』，便不須自道路中心線退讓3公尺，則不影響鄰地所有權人之權益。」惟事實上，任何建地只要有對外聯絡道路存在，即使為私設通路，一樣得申請建築，自無須大費周章地將「私設通路」轉變為法定「現有巷道」，本件係因被告遊說原告將系爭1110地號土地捐獻為鄉有地，並稱以捐獻方式而認定為現有巷道較能得到公信，可促使建照迅速核發，原告始將系爭1110地號土地捐獻予被告。
（四）再建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。固為建築法第25條第1項所明定，惟依同法第86條第1款規定，違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工「補辦」手續；必要時得強制拆除其建築物。質言之，擅自建造時除罰鍰外，尚可補辦手續，非不能補正。本件最初係委由詹朝光建築師事務所規劃設計，依法提出建築線指定（91嘉水鄉建字第193號），嗣經被告派員於92年1月27日指定建築線，並移送台灣省建築師公會於92年2月17日審查符合規定，同日即向被告提出申請核發建築執照。又原告為爭取時效，乃於依法提出申請建築執照後，隨即動工開始整地建築，不料被告就本件申請案，要求原告應補提鄰地所有權人同意書，需鄰地所有權人同意系爭1110地號土地變更為交通用地，以致遲未辦理，迄今仍不予核發建築執照。另原告於84年申請於○○鄉○○段○○○○○號及1122地號土地建築時（84年嘉水鄉建執山字第94號及95號），同樣自道路中心線退縮3公尺建築，當時亦無須取得鄰地所有權人同意書，可證退讓3公尺建築實無關鄰地所有權人權益甚明。復系爭1110地號土地，既經被告認定為「供公眾通行之道路」，依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款凡供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，即可成為「現有巷道」之規定，只要再依同條第2項規定之項目審核，即可成為現有巷道。而嘉義縣政府建築管理課技士邱英峰在鈞院前審93年8月12日準備程序時，已證稱「本件土地符合嘉義縣管理自治條例第4款第1項第1款之規定」，及證人壬○○在97年4月25日鈞院作證時，亦證稱「交通局認為屬於供公眾通行」，被告在鈞院97年7月1日言詞辯論時，亦自承「系爭1110地號道路符合供公眾通行具有地役關係之道路」等語；被告91年6月13日函文，亦指出柳子林段259之49地號上地（即系爭1110地號土地重測前之地段地號），係供公眾通行之道路無誤，另被告91年8月29日函文，再度就系爭土地供道路使用日期，指出依「戶籍謄本、稅籍證明及村、鄰長等證明，因年代久遠，尚無法認定該道路確實使用日期」，其中所謂「因年代久遠」，當然係指超過20年以上。而依上述村、鄰長之證明內容，其供道路使用日期更超過40年。則系爭1110地號土地在捐贈前，自屬嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道。是即使原告自願選擇捐獻土地之方式來進行，但只要被告同意受贈，原告依法完成土地移轉登記手續，系爭1110地號土地自成為前開建築管理規則所認定之「現有巷道」，根本無須為用地變更之申請，惟被告就嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定解釋為：「今依法文文意應係先經變更為道路使用後（即交通用地之變更）始能為捐贈土地而辦理移轉登記」，亦即指上開法文所謂「捐獻土地為道路使用」即係「變更為交通用地」之意，不知解釋之根據何在？難道未經變更為交通用地之既成巷道，均不能作為「道路使用」？明顯與事實不符。再者嘉義縣政府交通局及訴願決定，均認定系爭1110地號土地為供公眾通行之道路，即已符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1款及第3款所稱之「現有巷道」，而被告亦依法指定建築線，自應毋須檢附鄰地所有權人同意書，即應許可核發建築執照。故嘉義縣政府工務局及被告嗣後再回頭審核系爭1110地號土地是否為現有巷道，程序上不免自相矛盾。另原住戶以系爭1110地號土地作為巷道使用已經30餘年，即使參加人辛○○○亦利用通行，只是在本件訴訟中始將面臨系爭1110地號土地之方向築起磚牆，並改以同段1120地號土地通行，此有照片為證，顯然辛○○○供述從未通行系爭土地與事實不符。
（五）又被告自始即主張依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定辦理，並稱「原告所捐贈之土地之寬度僅為4公尺，依上開法文須自道路中心線退讓3公尺以上建築始與法有合，然若依法退讓3公尺以上之建築，勢必影響鄰地所有權人日後建築房屋建築線亦須退讓1公尺，影響鄰地所有權人之權益甚大」「今若為私設通路，便不須自道路中心線退讓3公尺，則不影響鄰地所有權人之權益」云云。而在其仍否認系爭1110地號土地為「現有巷道」之情況下，又改稱應依嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定辦理，並謂系爭1110地號土地寬度為4公尺，長度約30公尺，則原告建築線之指定，亦應以系爭1110地號土地之中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達4公尺寬度之邊界線作為建築線，而本件原告卻係以寬度6公尺為指定建築線，已明顯侵害鄰地所有權人之權益，原告應重新以寬度4公尺為指定建築線始為合法，卻未說明其主張一再變更之理由。況建築線之指定乃被告派員所為，於92年1月27日在建築師提出之「建築線指示（定）申請書圖」審查欄蓋上驗訖章（定案編號：91嘉水鄉建字第19331號），並移送台灣省建築師公會於92年2月17日查核及審查為「符合規定擬准發照」。換言之，究竟應以「寬度6公尺」或「寬度4公尺」為指定建築線始為合法，係經被告派員勘驗確定，縱然有誤，亦非原告之過失。
（六）本件原告申請建築執照包括指定建築線，共計2次，第1次於91年5月間提出申請，被告受理後旋依法定程序會辦，並諭知原告補附證件資料參審，原告完全配合被告要求，被告主張原告提供不正確資料或以不完全陳述等不正當方法欺瞞被告，並未舉出確切證據，況被告本係負責審核之機關。本件係因有人提出異議，被告乃建議原告捐贈土地，於91年10月17日被告發文同意受贈，翌日卻發文駁回原告之申請。原告捐贈系爭1110地號土地係在第1次申請被駁回之前，非如被告所稱係為解套而捐贈。被告又稱不知原告捐贈土地之目的，但捐贈土地既係在提出申請建照之後，被告豈有不知之理？至被告曾依原告申請而指定建築線，此係在原告第2次提出申請時，與被告答辯事實相反。再者，當第一次申請建築執照遭被告駁回後，原告認為被告處置不當，乃重新整理資料，由建築師依法提出第二次申請，並獲指定建築線（92年1月27日91嘉水鄉建字第19331號），嗣因系爭1110地號土地是否應變更編定為交通用地，被告及嘉義縣政府回頭再次審核是否為供公眾通行之道路屬性問題，以及應經鄰地所有權人同意始得變更編定為交通用地，甚至又否認系爭1110地號土地非現有巷道，如此前後一再反覆，更將現○巷道區○○○○巷道、私設通路、交通用地等等，令原告無法清楚瞭解嘉義縣建築管理自治條例第4條所指之「現有巷道」究何所指。
（七）內政部63年6月3日台內營字第578459號函所謂「公法優於私法為法律適用上一大原則，系爭土地縱設有地役權存在」，顯然係指民法物權編所規範之地役權，始有討論「公法優於私法」之必要，而本件原告依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，捐獻並完成移轉系爭第1110地號土地予被告，以符合現有巷道認定，或者系爭第1110地號土地，係經被告認定為供公眾通行之道路，而同意受贈，以彰其具公用地役關係之巷道，與本件申請建築執照，均純屬「各項（級）公法適用上或解釋上之爭議」，與物權法地役權之設定無關，自非得相提並論。又系爭1110地號土地係依法定程序，成為「得申請指定建築線之現有巷道」，且係經由建築師依法提出第二次申請，並獲指定建築線在案，自符合相關建築法令之規定，就精神而言，已相當合乎上開函文之意旨，惟被告卻一再自我否定曾作過之認定及核許。
（八）嘉義縣建築管理自治條例第5條與79年3月8日發布之台灣省建築管理規則第5條之規定內容相同，如上揭自治條例第5條有牴觸地方制度法應屬無效，然台灣省建築管理規則第5條之規定，仍屬有效，故依台灣省建築管理規則第5條之規定，本件就1110地號土地之長度係在40公尺以下，且係單向，故只要以巷道寬度合計有4公尺之邊界線，作為建築線，即屬合法，不會影響鄰地權益。縱本件亦無台灣省建築管理規則第5條之適用，亦不論最高行政法院有無權利宣告嘉義縣建築管理自治條例第5條規定無效，然其宣告無效前，上述條例業已施行多年，且引起人民之信賴，基於信賴保護原則，該自治條例第5條在原告申請本件建照時，仍有效用。何況被告在前審時亦明確指出原告應依該自治條例第5條第1項第1款規定，重新以寬度4公尺為指定建築線始為合法。
（九）系爭1110地號土地其道路屬性，係屬「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，已如前述，即使在不適用本件最有爭議之嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第2款及第3款之情形下，依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項之規定，鄰地將來建築時亦應退讓，顯見本件核准建照給原告，不會損害鄰地所有人之權益。而原告係為節省土地稅負及更明確與強化「現有巷道」屬性，才將系爭1110地號土地捐贈給被告，此觀原告91年10月9日捐贈申請書上載明係因「道路認定及稅捐問題」，被告亦認為系爭1110地號土地，確係供公眾通行之道路，才同意接受捐贈，足見原告將系爭土地贈與予被告，並無任何惡意，未施用詐術，被告更無受騙情形。被告在鈞院前審93年8月13日行準備書程序時，已自承係為了「減免稅負問題」，被告應受「禁反言原則」之拘束，被告主張原告捐贈係為了掩護非法，自不足採等情。並聲明求為判決１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應核准原告就系爭土地建築執照之申請。
四、被告主張之理由：
（一）原告為取得建築執照，依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定，捐贈系爭1110地號土地（使用分區：
鄉村區），並移轉登記予被告，然原告所捐贈之土地寬度為4公尺，依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定，應自道路中心線退讓3公尺以上建築始合法，但原告若退讓3公尺以上之建築，勢必影響鄰地所有權人之權益甚大。是原告欲將所捐贈之系爭1110地號土地，變更為「交通用地」時，嘉義縣政府以「經會同工務單位審核結果，因該地變更為道路使用（現有巷道），嗣後毗鄰之同段1111、1112、1113、1116、1220地號等土地申請建築執照須退縮配置，為免於肇致糾紛」，而核認須補上開土地所有權人同意，惟原告並未補正，故被告依嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字函所示「依嘉義縣建築管理條例第4條第1項第2款、第3款供道路使用者，在未完成程序前，若有損害鄰地權益，應經土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有權人之權益」之意旨，否准原告建築執照之申請，並無違誤。又原告未依法取得建築執照前即逕自建造房屋，依其房屋建造完峻之狀況，原告在系爭土地上之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，而系爭1110地號土地長度約30公尺，寬度僅4公尺，原告若將系爭1110地號土地作為「私設通路」使用，違反實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準，是不論系爭1110地號土地係屬「私設通路」或「現有巷道」，目前建築完峻之房屋，均不符合相關條文之規定，被告自無法發給建築執照。
（二）原告於91年6月10日以「因舊有道路年久失修，又經申請人僱機具整地因素，故申請人重新鋪設柏油路，請貴公所基於申請人該筆259之49地號土地係完全私人且僅供道路通行使用」為由，向被告申請出具道路證明，被告因該地號符合「供公眾通行道路」之要件，於同年6月13日以嘉水鄉建字第9100008668號函說明：「上開地號係供公眾通行道路」。嗣原告又於91年10月19日以「申請人道路認定及稅捐問題，須將該筆土地無償無他項權利設定無條件捐贈予貴公所」為由，將系爭土地捐贈予被告，此與原告所主張係為「指定建築線」，乃依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，捐贈系爭1110地號土地予被告，已明顯不同。而原告明知其建築完峻之房屋不符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準，乃改以捐贈系爭第1110地號土地，以符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款「現有巷道」之規定。依原告91年6月10日申請道路證明及同年10月9日願無條件捐贈土地之申請書，被告不知原告捐贈土地之目的，係為達其申請建築執照或指定建築線之目的，即原告對重要事項提供不正確資料或以不完全陳述等不正當方法，令被告先認定系爭第1110地號土地為「供公眾通行道路」，後主動捐贈該地，致使被告同意受贈，待其符合法定程序後，遂要求被告指定建築線，顯見原告捐贈土地之目的，純係為達被告為其指定建築線之目的，原告竟稱係被告一再遊說原告將系爭1110地號土地捐贈，可促使建照迅速核發，原告始如是辦理，顯與事實不符。縱被告已認定系爭巷道為現有巷道，惟原告為牟暴利搶建龐大建築面積，事後又提供不實資料予被告，顯然原告不值得保護。而原告上揭所建房屋，面臨巷道寬度僅4公尺，為符合實施區域計畫地區建築管理辦法，道路寬度在6公尺以下者，自道路中心線退讓3公尺以上建築之規定，被告日後若核發建築執照將使面臨系爭巷道兩旁鄰地所有權人日後建築房屋建築線各退讓1公尺，影響鄰地原所有權人之權益，顯與公益相違背，而有行政訴訟法第198條之適用，遑論被告從未為違法行政處分。且嘉義縣政府就相類似案件，為避免火災時巷道寬度不足，消防車無法即時開進巷道搶救，亦均依上開規定限制6公尺建築線，其他縣市亦同。
（三）依據內政部63年6月3日台內營字第578459號函示意旨，可知嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款至第3款之規定，對現有巷道之認定，雖無明定寬度限制，但仍應符合建築法令始得辦理建築許可，否則縱使捐贈為供公眾通行，仍不得以具公共地役關係之巷道，即據以核發建築執照。原告既在被告於92年1月27日為其指定建築線之前，早已開始動工興建，完全未考慮系爭1110地號土地性質為何，即貿然興建高達8戶之建築物，若系爭1110地號土地經認定為私設道路，僅得興建2戶建築物，顯見原告除未取得建築執照前即行動工外，復未慮及系爭1110地號土地寬度不足6米，是否可遽以認定為現有巷道而指定建築線，或據以申請建築執照等事項，迄至興建完工，始將所有問題推諉予被告，原告若在建築執照核發後始動工興建，自不會有本件爭議。
（四）系爭1110地號土地既屬區域計畫之鄉村區之乙種建築用地，依建築法第3條第1項第2款之規定，應適用建築法，則內政部依同條第3項之授權規定，訂定實施區域計畫地區建築管理辦法，本件自須適用該辦法相關規定，至嘉義縣建築管理自治條例主要係適用於一般都市用地，因此該條例第5條之規定，本件應無適用之餘地。而內政部67年3月3日台內營字第774124號函亦認：「實施區域計畫管理辦法之適用地區，如本辦法未規定者，適用建築法之規定。按法律授權頒訂之命令，應具有補充法律之效力，查實施區域計畫地區建築管理依建築法第3條第3項之授權，應依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定，本辦法未規定者，適用建築法之規定。」又內政部為避免火災、衛生、安全等因素，屢依我國建築現況修訂建築技術規則建築設計施工編，其第163條規定：「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺‧‧‧。」限制內容與實施區域計畫管理辦法大致相符。顯然，實施區域計畫管理辦法與其他法規，均係針對我國目前建築安全標準，所為之規範。系爭1110地號土地已依區域計畫法第15條第1項劃定為鄉村區，並編定為乙種建築用地，完全符合實施區域計畫地區建築管理辦法第2條規定。是本件應有實施區域計畫地區建築管理辦法適用之餘地。況且內政部94年7月6日內授營建管字第0940006741號函謂：「建築法第48條現有巷道之認定，係由地方主管建築機關依據各該直轄市、縣（市）建築管理自治條例之規定辦理。」而建築法第48條之立法理由為：「‧‧‧並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線‧‧‧。」並未明文排除實施區域計畫地區建築管理辦法之適用。且嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以下，寬度只要4公尺，即可以該巷道之邊界線作為建築線，顯已牴觸上揭實施區域計畫地區建築管理辦法第11條及「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效，亦不得加以適用。
（五）再按最高行政法院89年度判字第1763號判決略以：「．．．縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據台灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項所為之認定，須以供公眾通行，具有公用地役關係存在為前提，並應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。‧‧‧」本件建物幾為原告所建，且參加人辛○○○等亦證實系爭1110地號土地未供公眾通行，而原告迄今仍未舉證證明有公用地役關係，是縱系爭1110地號土地已被認定為現有巷道，但既未供公眾使用，仍不得遽以指定建築線。又縱系爭1110地號土地符合嘉義縣建築自治條例第4條「現有巷道」之規定，仍必須依法先變更為道路用地，且必須退縮為6公尺之建築線，此亦有最高行政法院86年度判字第3023號判決可稽。
（六）依證人壬○○於鈞院前審93年訴字第264號94年1月5日準備程序調查時，證稱「91年8月29日我第一次去現場勘查的時候，已經正在興建房子，我認為不符合自治條例全部現有巷道的要件」，可知91年8月29日原告已開始興建房屋。又原告委請之建築師詹朝光於原告92年2月20日建築執照申請書內，已自認「本案已先行動工，完成進度80％」。又依原告委請之建築師詹朝光91年11月24日建築線指定申請書上所載，被告特約人員壬○○係於92年1月27日至現場指定建築線等語，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、參加人庚○○、辛○○○主張之理由：系爭1110地號土地固係以前共有土地分割出來成為通路，且屬於單向出口，但原告建屋之前都沒有與參加人協商，如果參加人日後建屋面臨系爭1110地號土地部分要退縮的話，參加人不同意退縮，但如保持現狀的話，參加人沒有意見。
六、經查，上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告92年12月1日嘉水鄉建字第0920019108號及同年月5日嘉水鄉建字第0920019480號函、嘉義縣政府93年1月19日府行法訴字第0930015212號訴願決定書、本院93年度訴字第264號判決及最高行政法院96年度判字第1033號判決附卷及本院前審卷可稽，洵堪信實。原告提起本件訴訟，無非係以：（一）嘉義縣建築管理自治條例第5條與79年3月8日發布之台灣省建築管理規則第5條之規定內容相同，如上揭自治條例第5條有牴觸實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定，應屬無效，然台灣省建築管理規則第5條之規定，仍屬有效，故依台灣省建築管理規則第5條之規定，本件就1110地號土地之長度係在40公尺以下，且係單向，故只要以巷道寬度合計有4公尺之邊界線，作為建築線，即屬合法，不會影響鄰地權益，另縱最高行政法院有權宣告嘉義縣建築管理自治條例第5條規定無效，然其宣告無效前，上述條例業已施行多年，且引起人民之信賴，基於信賴保護原則，該自治條例第5條在原告申請本件建照時，仍有效用。況被告亦明確指出原告應依該自治條例第5條第1項第1款規定，重新以寬度4公尺為指定建築線始為合法。（二）原告為節省稅負及強化系爭1110地號土地「現有巷道」屬性，乃捐贈長久以來供公眾通行之鄰接土地即系爭1110地號土地予被告供作道路使用，並完成土地登記在案，系爭1110地號土地符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定之要件，自得申請被告指定建築線及核發本建築執照云云，資為爭議。經查：
（一）按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第48條定有明文。
次按「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：１、長度未滿10公尺者為2公尺。２、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。３、長度大於20公尺者為5公尺。４、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」亦為實施區域計畫地區建築管理辦法第11條所明定。又「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：１、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。２、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。３、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。４、於中華民國73年11月7日本法修正施行前曾指定建築線之現有巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾遹行之巷道，應由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：１、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。」復經行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條及第5條第1項第1款分別定有明文。
（二）次按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」地方制度法第30條第1項定有明文。查「實施區域計畫地區建築管理辦法」係內政部依建築法第3條第3項之授權所訂定，係基於法律授權所訂定之中央法規，其中第11條規定「臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築」，係有關實施區域計畫地區建築管理之基本規定，此與依建築法第97條授權訂定之「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定遙相呼應，地方自治團體於訂定建築管理自治條例（規則）時，自不得加以牴觸，否則即有無效之虞。查台灣省建築管理規則於79年3月8日修正發布第5條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：１、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。．．．。」嗣於精省後，被告訂定嘉義縣建築管理自治條例以資銜接，其第5條仍是沿襲上開台灣省建築管理規則而為相同之規定。則台灣省建築管理規則及嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以下，寬度只要4公尺，即可以該巷道之邊界線作為建築線，顯已牴觸上引「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條及「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效而不得加以適用，亦經前審最高行政法院96年度判字第1033號判決明揭斯旨。是依地方制度法第30條第1項規定意旨，台灣省建築管理規則及嘉義縣建築管理自治條例前揭規定，既與實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定相牴觸，依最高行政法院上述見解，應屬無效而不得加以適用。且原告於92年1月27日就系爭土地面臨系爭1110地號土地之現有巷道，向被告申請指定建築線，被告亦係依上揭實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定核定，此觀該日原告建築線指示（定）申請書圖備考欄所載：「本案面臨現有巷道未達6公尺，應以道路中心線退縮3公尺建築。」自明，亦有該原告建築線指示（定）申請書圖附訴願卷可稽。又本件原告申請核發建築執照，被告亦尚未核准，是本件被告並未依前述行為時台灣省建築管理規則第5條及嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款之規定為任何行為，足為原告信賴之基礎，自無信賴保護原則之適用。是原告主張：嘉義縣建築管理自治條例第5條與79年3月8日發布之台灣省建築管理規則第5條之規定內容相同，如上揭自治條例第5條有牴觸地方制度法應屬無效，然台灣省建築管理規則第5條之規定，仍屬有效，縱最高行政法院有權宣告嘉義縣建築管理自治條例第5條規定無效，然其宣告無效前，上述條例業已施行多年，且引起人民之信賴，基於信賴保護原則，該自治條例第5條在原告申請本件建照時，仍為有效云云，委無足取。
（三）又按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：１、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條前段及第86條第1款所明定。是未經取得建築許可擅自建築者，固應依建築法第86條第1款規定處罰起造人，然該起造人本有申請建造執照之權利，是除該建築物有危害公共安全之急迫危險應即予拆除外，主管機關仍應就該建物是否合於核發建造執照之要件予以審核。而原告係以系爭1110地號土地符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款之規定，並經被告核准系爭土地之建築線，則被告自應核發系爭土地建造執照云云，予以爭執，則本件系爭1110地號土地是否符合上揭行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定現有巷道之要件，自應先予究明。
（四）復按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書亦有明文。查，原告所有系爭土地及系爭1110地號土地，與參加人辛○○○及庚○○所有之1116及1220地號土地，於分割前同屬嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號；嗣經前手共有人訴請法院裁判分割，先後經嘉義地院77年度訴字第751號判決及82年度訴字第511號訴訟上和解，始分割如兩造上述地號土地之態樣；而其中系爭1110地號土地因而分歸原告前手共有人作道路使用保持共有等情，雖據原告及參加人於本院前審陳述甚明，並經本院調取上開案卷核閱屬實，有各該判決書附前審本院卷可稽。惟據本院前審於93年11月19日至系爭1110地號土地現場勘驗所攝之相片及上揭土地的地籍圖位置，顯示參加人所有鄰近系爭1110地號同段1116及1220地號之土地，係以同段1120地號之現有巷道為出入巷道，而原告鄰近系爭1110地號之系爭土地所興建之房屋，並無人居住，而系爭1110地號土地為單向出口之通路，自僅供原告所有系爭土地出入至同段1120地號之現有巷道，此亦與參加人於本院前審94年3月28日準備程序時陳述「並未通行系爭1110地號土地」等語相符，自足採信。則系爭1110地號土地，顯與上揭所述既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要之情形不合，此有上揭相片、地籍圖及本院前審94年3月28日準備程序筆錄附本院前審卷可參。是系爭1110地號土地縱昔曾供系爭土地上之住戶及參加人通行，惟如上所述，原告鄰近系爭1110地號之系爭土地上所興建之房屋，並無人居住，參加人現亦無通行系爭1110地號土地之必要，系爭1110地號土地供人通行利用之事實，顯已中斷，依上所述，自不符合成立公用地役權之要件。次查，原告於91年5月間認系爭1110地號土地符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定現有巷道要件，向被告申請指定建築線，經嘉義縣政府承辦人員壬○○至現場勘查結果，認並不符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項全部規定現有巷道之要件，駁回原告之申請乙節，為兩造所不爭執，並經證人壬○○及原告委託之建築師詹朝光於94年1月5日於本院前審準備程序中證述明確，且有被告91年10月18日嘉水鄉建字第9100013201號函附於該案卷可憑，亦足認嘉義縣政府指定建築線之承辦人員亦為相同之認定。又系爭1110地號土地雖前經被告認定係供公眾通行之道路，而於91年6月13日以嘉水鄉建字第9100028668號函核發道路證明予原告，及被告91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函，亦載明該地係供公眾通行之道路。惟依原告甲○○於91年6月10日向被告申請道路證明所提出之申請書內容之記載略以：「．．．請貴所基於申請人該筆259之49地號之土地（即本件系爭1110地號土地）係完全私人且僅供道路通行使用，出具道路證明，使申請人得以變更該筆土地為交通用地。．．．。」足見被告係因原告申請變更系爭1110地號土地為交通用地，而核認該地供公眾通行之道路，另被告91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函，則係因接受原告捐贈系爭1110地號土地，而為上揭認定。然按，行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所謂「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，依同條第2項之規定，「應由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定之。」惟觀諸被告前開2函，均未敘明其係根據何事實，及如何認定系爭1110地號土地已符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第2項「由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定」之理由，自不能僅憑被告前述2函之內容，遽認系爭1110地號土地係符合於嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱之現有巷道。
是原告主張：系爭1110地號土地係屬嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，而得指定建築線等語，亦非可採。
（五）另查，原告於前述91年5月第1次申請指定建築線後，因被告遲未指定，原告乃於91年10月9日向被告申請將系爭1110地號土地捐贈予被告，俾符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，而得指定建築線，經被告於91年10月17日以嘉水鄉建字第9100015438號函同意捐贈，惟被告於91年10月18日以嘉水鄉建字第9100013201號函拒絕原告第1次申請指定建築線後，原告另於91年12月24日向被告申請指定建築線，因嘉義政府於92年1月6日以府交工字第0920008533號函同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地，被告乃於92年1月27日以「本案面臨現有巷道未達6公尺，應以道路中心線退縮3公尺建築。」為內容指定本件原告建築線等情，此有原告前述申請書、被告、嘉義縣政府前述函及前述原告建築線指示（定）申請書等附於本院前審卷、訴願卷可稽。又據證人壬○○於94年1月5日本院前審行準備程序中證稱：「（系爭1110地號土地是否符合指定建築線的要件？）91年8月29日我第一次去現場勘查的時候，已經在興建房子，我認為不符合自治條例全部現有巷道的要件。」等語，足認原告於被告未予指定建築線之前即於系爭土地建築建物，於建物建築將完成之際，因明知系爭1110地號土地不係符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項各款現有巷道之要件，申請被告指定建築線及核發建築執照，無法獲准，為達其前述非法建築之建物得申請被告指定建築線及核發執照之目的，乃以捐贈系爭1110地號土地為方法，被告因疏未慮及其若受贈系爭1110地號土地並指定建築線之結果，將使面臨系爭1110地號土地之鄰地所有權人即本件參加人，於日後建築房屋建築線須各退讓1公尺，影響該鄰地所有權人之權益，致仍接受原告前述贈地並為其指定建築線。惟綜觀上開說明，則原告前述對被告之贈地行為，顯係以其合法之捐贈行為，用以掩護使其先前所為非法建築行為變更成合法之目的，且其使用之方法將使善意第3人權利受損害，則被告尚非不得撤銷該捐贈與撤銷指定建築線之處分。是被告於原告申請核發建築執照時，發現上情，雖其尚未撤銷該捐贈與撤銷指定建築線之處分，為行政行為之便捷及經濟，其先予否准原告本件建築執照之核發，仍無不合。況查，嘉義政府雖於92年1月6日以府交工字第0920008533號函同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地，惟嗣發現系爭1110地號土地變更為道路使用（現有巷道），其毗鄰之同段1111、1112、1113、1116、1120地號等土地申請建築執照需退縮配置，為免於肇致糾紛，乃以97年7月10日府地用字第0920087731號函通知被告要求原告應補附前開鄰地所有權人同意本件土地申請變更編定之同意書等情，亦有該函附於本院前審卷可查。觀諸嘉義縣政府該函之內容，顯已將該府92年1月6日府交工字第0920008533號函同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地之處分，變更為附條件之同意。然依行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款現有巷道之規定，符合該款規定之現有巷道，係指私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者而言，觀其文義，其要件自亦包括前述嘉義縣政府同意變更編定為交通用地，而原告迄未補附上述鄰地所有權人之同意書，則系爭1110地號土地亦難認係已符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。
七、綜上所述，原告主張本件系爭1110地號土地符合行為時嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定現有巷道之要件，均不足採。被告以92年12月5日嘉水鄉建字第090019480號函否准原告本件建築執照申請，並無違誤，訴願決定認被告原處分違法，依訴願法第83條之規定駁回原告之請求，雖有未冾，然其駁回之結論並無二致，仍應予維持。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應核准原告就系爭土地建築執照之申請，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。另原告請求向台灣省建築師公會嘉義辦事處函詢有關位於嘉義縣地區，具有「公用地役關係」之4米寬巷道，巷道內之住戶欲申請建造執照時，對於巷道兩旁之住戶，是否應從中心線各均等退讓達3米等事項，本院亦認無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 林 幸 怡