高雄高等行政法院判決
96年度訴更二字第32號原 告 戊○○
乙○○丙○○丁○○庚○○(原名張瑞玉)辛○○壬○○共 同 陳旻沂 律師訴訟代理人複 代理人 吳艾黎 律師
張堯鈞 律師原 告即被繼承人林正立之
子○○○丑○○寅○○卯○○被 告 雲林縣政府代 表 人 李應元代理縣長訴訟代理人 陳信村 律師上列當事人間興建垃圾場事件，原告不服行政院環境保護署中華民國90年8月7日(90)環署訴字第0038295號及第0000000號訴願決定，合併提起行政訴訟，經本院裁定後，原告提起抗告，由最高行政法院發回更審。經本院判決（92年度訴更字第35號）後，原告復提起上訴，再經最高行政法院發回更審，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）本件原告林正立起訴後，於訴訟程序進行中之96年1月16日死亡，而子○○○、丑○○、寅○○、卯○○為其法定繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本等影本附本院卷可稽。茲由被告具狀向本院聲明由上開繼承人承受被繼承人林正立所提起之訴訟，經核並無不合。另被告代表人原為辰○○縣長，因故未能執行職務，而由李應元副縣長承受訴訟，經核亦無不合，應予准許。
（二）又原告子○○○、丑○○、寅○○、卯○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣雲林縣BOO垃圾焚化廠開發單位達和焚化廠投標組合（領銜公司：台灣水泥股份有限公司）於90年3月6日檢具環境影響說明書送請被告審查，被告於90年3月26日請審查委員會辦理用地現場勘驗，同年4月2日及4月23日分別舉行環境影響說明書審查會，並於第2次審查會作成結論：不須進行第2階段環境影響評估工作，本件有條件通過環境影響評估審查，開發單位應依18項條件辦理。被告即於90年5月2日以（90）府環府字第9036009874號公告「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂合併向本院提起行政訴訟，仍遭本院90年度訴字第1869號、第1904號裁定駁回，原告不服，提起抗告，案經最高行政法院92年度裁字第519號裁定，將原裁定廢棄，發回本院更為審理。再經本院以92年度訴更字第35號判決（下稱前判決）駁回原告之訴；原告不服，提起上訴，經最高行政法院96年度判字第01601號判決將本院前判決廢棄，發回本院更為審理（另原告甲○○、己○○、癸○○部分另以裁定駁回）。
三、本件原告子○○○、丑○○、寅○○、卯○○等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。而其餘原告主張：
（一）對發回意旨有關「訴訟權能」部分之意見：
1、最高行政法院發回意旨無非是認為前判決僅以「應認為其權益有受侵害之可能」，即認有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能，而未查明原處分是否已「損害其現實之權利或法律上利益」，有違最高行政法院59年判字第211號判例云云。惟按行政訴訟法第4條第1項規定人民提起撤銷訴訟時，應提出其認為權利或法律上利益受侵害之主張，此即學說與實務所稱之訴訟權能。關於原告有無訴訟權能之認定，應從下列二個層次探討之：
(1)原告主張之「權利或法律上利益」確實存在：所謂「公權利」係指公法法規賦予個人享有得向行政主體請求為一定作為、不作為或容忍的法律上之力。相對於私法上權利與義務之相伴而生，在公法上，公法法規雖然課予行政主體義務，卻不必然相對應地使人民因此取得可向行政主體請求履行義務的權利；唯有當該公法法規之規範目的不只為了維護公益，也兼有保障個人利益之規範意旨時，始可認為該公法法規賦予個人得維護自己利益的法律上之力，亦即公權利。至於公法法規之規範目的是否兼有此意，即有賴新保護規範理論探求之。若是，則該公法法規被認為係保護規範，受其保護之人也相對應地被賦予公權利；若否，則僅是反射利益（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。從另一個角度觀察，受保護規範所保護之個人利益其實也就是法律上利益。故公權利與法律上利益可謂係為一體之兩面，法律上利益之內涵本即等同於公權利，二者均為保護規範所保護的對象。準此，行政訴訟法第4條所規定的「權利」及「法律上之利益」二者均係受保護規範所保護之個人利益。故非處分相對人（第三人）提起撤銷訴訟時，原告自己的權利或法律上利益存在與否，均應依「新保護規範理論」認定之。
(2)原告應「主張」到何種程度，始可謂具備訴訟權能：行政訴訟法第4條之法條文義雖僅要求原告「認為」其權利或法律上利益受侵害即可，但並不意謂只要原告主觀上認為，就有訴訟權能，否則訴訟權能將無從發揮排除民眾訴訟之功能。故部分實務見解採取「可能性理論」的見解認為：「原告必須陳述一些事實，藉以說明拒絕行政處分之作成，具有違法性，且從外觀上為形式上的觀察，此等違法行政處分具有對原告權利造成侵害之可能」（台北高等行政法院92年度簡字第683號判決參照），始具備訴訟權能。
2、本件原告等提起本件撤銷訴訟係主張：「原告等人居住在系爭垃圾焚化場可能污染之自來水源區，因環評主管機關違法作成『有條件通過環境影響評估審查，不須進行第二階段環境影響評估工作』之審查結論，其權利或法律上利益因而受到侵害」等語。基於下列理由，原告等人的確有提起撤銷訴訟之訴訟權能：
(1)環境影響評估法（下稱環評法）第8條係課予主管機關一定行為義務之公法規範：
按環境基本法第24條規定：「中央政府應建立環境影響評估制度，預防及減輕政府政策或開發行為對環境造成之不良影響。」據此，環評法乃針對特定開發行為許可之核發，設定一套前置程序，藉以預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的。故上開公法法規課予主管機關負有依環評法上的前置程序，以科學、客觀、綜合之方法調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查之義務。是環評法第8條「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項．．．」之規定，亦課予主管機關於開發單位檢具環境影響說明書，向其申請許可開發行為，且主管機關亦認為開發行為對環境有重大影響之虞時，負有繼續進行第二階段環境影響評估之義務。
(2)環評法第8條之規範意旨，兼有保障開發行為所在地之當地居民生命權、身體權、財產權益及其他環境所生之利益，不因開發行為而遭受顯著不利影響之目的，故係保護規範：
①環評法第8條所稱「對環境有重大影響」，依同法施行細
則第19條之界定，其中不乏屬於影響個人生命、身體財產權益者，例如對當地居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，或對國民之健康、安全等有顯著不利影響之情形，則開發行為是否於環境有重大影響而應進行第二階段環境影響評估，自不能不考慮當地居民生命權、身體權、財產權益及其他環境所生之利益受影響之實際情況。因此，舉凡生命、身體、財產及其他環境所生之利益，均屬於環評法第8條所欲保護之利益。
②又環評法將開發行為所在地之當地居民，列為第二階段環
評程序的必要成員，賦予其對開發行為表示意見、界定評估範圍、參與現場勘查與公聽會之程序權利，並課予開發單位處理當地居民意見之義務（環評法第9條、第10條、第11條第12款、第12條參照）。準此，環評法第8條課予主管機關於認為開發行為對環境有重大影響之虞時，負有繼續進行第二階段環境影響評估之義務，實兼有透過程序權保障之賦予，以保障當地居民權益之用意。且系爭公告通過環評而不繼續進入第二階段之處分，業已侵害原告參與第二階段環評程序之憲法及環評法所保障正當法律程序之參與權利，且系爭公告通過環評而不繼續進入第二階段之處分，即代表開發單位依法應踐行之環境影響評估程序已告完成；故原告等提起本件訴訟自有權利或法律上利益，此亦有台北高等行政法院92年度訴字第4816號裁定、94年度訴字第00394號判決、94年度訴字第2466號判決可稽。
③再者，環評主管機關進行環境影響評估程序後，必須作成
「審查結論」，核其內容並非僅止於是否准予開發之判定，尚對於開發行為之實施設定基本框架，並可透過「有條件通過環境影響評估」之方式附加開發單位應辦理事項，例如本件系爭審查結論第1項、第6項即指明：「垃圾車及垃圾運送車輛經過地區，應有適當對策，包含興建在說明書已承諾之道路，並確保社區或校區等敏感地點之環境品質」「本計畫開發單位應於施工前及運轉後針對鄰近村里完成健康風險評估．．．。」等，而此等事項亦均與當地居民權益直接相關。
④再參以環評法第1條明示該法之立法目的為：「為預防及
減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。」因此，環評法所欲保護之人，並不以其生命權、身體權、財產權益及其他環境所生之利益實際上已經受到侵害為前提，而只要上開權益有受不良影響之危險性及可能性，就有受到環境影響評估程序保護之利益。準此，凡是生命權、身體權、財產權益及其他環境所生之利益，有可能因開發行為而遭受顯著不利影響之當地居民，均係其所欲保護之對象。
⑤故環評法第8條兼有保障開發行為所在地之當地居民生命
權、身體權、財產權益及其他環境所生利益之目的，而且只要上開權益有受開發行為侵害之可能性及危險性，渠等受環境影響評估程序保護之利益就受該法之保護。故環評法第8條自屬保護規範無疑。
3、環評法第8條賦予原告等人之公權利，但主管機關於開發行為對當地環境有重大影響之情況，卻違背該保護規範而不進行第二階段環境影響評估，原告等人的上開公權利即受到侵害：
(1)依據前述保護規範理論，當公法法規被認為係保護規範時，受其保護之人就相對應地被賦予公權利。準此，只要行政處分所違反的公法法規為保護規範時，即同時構成對個人權利或法律上利益之侵害。最高行政法院72年度判字第819號判決謂：「本件原告等均居住．．．與○○號房屋相鄰，同有使用系爭防火巷之可能，如系爭行政處分確有違法或不當之情形，自難謂於其權利或利益無所損害，即非不得提起訴願、再訴願及行政訴訟，以求救濟。」此判決不僅承認建築法防火巷之規定兼有保護鄰人房屋免受火災蔓延之立法目的，係保護規範，亦認為保護規範同時賦予鄰人有使用防火巷之公權利。從而，當行政機關違背建築法防火巷規定而拒絕鄰人保留法定防火巷之請求時，即屬侵害其使用防火巷之公權利，鄰人就有訴訟權能，而毋須等到鄰人的生命權、身體權、財產權等權利已經因火災蔓延受有損害時始得提起。
(2)次按環評法第8條係保護規範，故凡是生命權、身體權、財產權益及其他環境所生之利益，有可能因開發行為而遭受顯著不利影響之當地居民，均係其所欲保護之個人。本件依原告等人之主張，系爭垃圾焚化廠對周遭環境的影響廣達半徑10公里之範圍，對於周邊環境最大之影響因子在於其所排放之廢氣中含有世紀之毒戴奧辛（多種化學物質的結合物），而依開發單位所提出受系爭開發計畫所影響之範圍即半徑5公里以內範圍之地理位置圖（即系爭環境影響說明書第4-4頁），已涵蓋整個林內鄉境，原告等均係居住於此範圍內之居民，且均賴系爭淨水場之飲用水源維生，故原告等生命權、身體權、財產權益及其他環境所生利益，自有受到系爭焚化廠影響之危險。此外，系爭焚化廠距離台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）露天式的林內淨水場僅1.8公里，衡諸戴奧辛可殘留於土壤，亦溶於水之特性，系爭焚化爐含戴奧辛之落塵亦有污染自來水水源的可能，而原告等人既居住於自來水源之供應區域，渠等生命權、健康權、財產權及其他環境上利益，也有可能因系爭焚化爐而遭受顯著不利的影響。揆諸前揭環評法第8條之規範意旨，原告等人自可歸屬於該法所欲保障之當地居民無疑。
(3)準此，原告等人受到環評法第8條之保障，有請求主管機關繼續進行第二階段環境影響評估之公權利。然而，本件系爭垃圾焚化廠之開發對當地環境雖的確有重大影響之虞，但主管機關卻違背環評法第8條之規定，作成「有條件通過環境影響評估審查，不須進行第二階段環境影響評估工作」之審查結論。依據「可能性理論」，該審查結論自有可能對原告的上開權利造成侵害。
（二）對發回意旨有關「情況判決」部分之意見：
1、行政訴訟法上情況判決之適用範圍應予以限縮：按「情況判決起源於日本明治時期之案例．．．行政事件訴訟法施行後，此類裁判已難得一見，且法院此類判決一經公布常遭學者之批判．．．按情況判決一方面屬於官憲國家及專制體制之產物；另一方面因舊日行政法理論發達之程度，欲對行政行為予以合理化，常有捉襟見肘之感，故創情況判決之制以解決難題．．．此一舊時代之遺留物既與民主的法治主義理念，扞格不入，今日行政法已發展成熟之瑕疵行政處分之治療、轉換、信賴保護及公法上和解契約等理論，如妥善運用亦可達到如同情況判決之功能，我國起草新法之際，仍予仿效，事後檢討不無可議之處。」（參見吳庚著「行政爭訟法論」）。次按行政訴訟法第198條之立法理由略謂：「三、又確保行政權之合法行使為行政訴訟主要目的之一，對於違法之行政處分本應加以撤銷或變更之，茲因顧全社會整體利益而駁回原告之訴，乃屬極不得已之事，並非承認行政機關可為違法行政處分．．．。」因此，我國行政訴訟法雖採此種源於日本舊時代之制度，但適用時應格外慎重，並限縮其適用之範圍，僅在極不得已之情況才有適用情況判決之餘地，以免架空憲法依法行政、民主法治之基本原則，先予敘明。
2、又按行政訴訟法第198條第1項規定之情況判決有三項要件應予遵守：（１）限於撤銷訴訟，發現原處分或決定違法；（２）原處分或決定之撤銷或變更於公益有重大損害；
（３）經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，始得駁回原告之訴。準此，綜合衡量上開要件，本件實無作成情況判決之餘地：
(1)依據行政院環境保護署（下稱環保署）的統計資料，「自80年開始加速垃圾焚化廠興建，至今在19個縣市已完成26座垃圾焚化廠興建，每天可處理2萬公噸垃圾，未有焚化廠的縣市，垃圾亦協助其送至鄰近有焚化廠的縣市處理。故目前垃圾82.74%採焚化處理，垃圾妥善處理率達99.77%。」反之，「自94年起由10個縣市率先推動垃圾強制分類，要求民眾將垃圾分為資源物質、廚餘及垃圾三大類排出，至95年起全國一致推動，至95年底全國資源回收率達27.72%，廚餘回收率達7.32%，垃圾總減量率達35.04%，每人每日垃圾量也由最高峰每人每日1.143公斤減至0.605公斤，其減量效果相當於3座每日處理量900公噸焚化廠之處理量，節省建造成本108億元，處理成本21億元，及資源回收物變賣所得可達6億元價值，實際經濟效益達135億元。」而且，「未來垃圾處理將推動『零廢棄』，96年以後，除偏遠地區外，生垃圾不掩埋，並強化源頭減量、資源回收、強制垃圾分類、垃圾焚化灰渣資源化，該署並將運用區域性垃圾聯合清理、垃圾收費及民營化清理等經濟工具，挑戰100年時垃圾處理前總減量達到40％之新目標」，此有環保署網站資料一紙可查。準此，目前台灣垃圾問題並非焚化爐數量不足，而是在不均；更由於垃圾持續減量，目前既有的焚化爐均已發生垃圾量不足現象，而「搶垃圾」的新聞更是時有所聞。然而，垃圾一方面雖然減少，但是已經開始營運的焚化爐卻不能任意停止營運，更造成垃圾減量越多，焚化爐就賠越多之現象，增加縣民及縣府不必要的財政負擔。因此，環保署與雲林縣之政策乃是朝向垃圾減量以及將垃圾跨區域轉運處理之方式，解決雲林縣的垃圾問題。因此，雲林縣在目前及可預期的將來，均無使用系爭林內垃圾焚化廠之必要。
(2)在所受損害部分，已實施之焚化爐工程固為得標廠商之財產上支出，但本件被告得因得標廠商行賄而依政府採購法第59條第2項主張解除契約，且得標廠商因無信賴保護之必要，亦不得向被告請求賠償，故因撤銷違法處分可能造成之「損害」實際上並不存在。
(3)查林內淨水場距離系爭焚化廠廠址僅1公里餘，其設計出水量為19萬8千CMD，採未加頂蓋即露天式之設計，支援供水區域包括雲林縣林內鄉、斗六、斗南、土庫、虎尾、北港（含水林、跋拉腳）、大林、西螺（含莿桐）等涵蓋雲林縣3分之1地區之民生用水。以近日極受矚目之中石化安順廠戴奧辛污染案為例，居民受損害項目計有居民健康照護、生活照護、喪葬補助、污染之清除、禁養區水產品收購及整治影響區補償等等經費，而經濟部已於94年7月11日通過先行編列13億元之經費補助上開項目。雖石化廠戴奧辛污染案與本件林內焚化廠、林內淨水場之情形不同，然而在環境污染案件中，污染源附近之當地居民因環境污染可能受損害之項目實為類似，若林內鄉居民因系爭焚化廠環境污染致受損害，將來須補償之金額亦絕對屬於天價數額。其次就水質、空氣等自然環境之污染而言，在上開石化廠戴奧辛污染案中，據台南市政府環保局及國外顧問公司估計，全部受污染土壤之整治費，包括挖除土壤及去污工程費，初步估算至少要上百億元，遠超出13億之居民補償費。此種大範圍之污染（本件林內焚化廠及淨水場更涉及空氣、水流等移動之污染源，其影響範圍勢必較石化廠戴奧辛污染案中土壤屬於點狀污染源之情形更為廣泛而嚴重），其影響空間之廣度、深度及持續時間的長度更是難以計數，損害填補所需之經費難免逾百億元之譜。復參照被告近日之文宣，未來雲林縣將有台塑大煉鋼廠及國光石化廠再設置兩座工業用焚化廠，除處理其自身廢棄物之外，更用以處理雲林縣垃圾作為回饋之用。而實際上，目前雲林縣已有台西及麥寮兩鄉之垃圾交由台塑六輕廠代為處理，作為回饋。被告並明確表示縱使不啟用系爭焚化廠，雲林縣垃圾處理亦無任何疑慮。是以本件垃圾焚化廠實根本無興建之必要，故本件撤銷原處分實於公益無重大損害，反而不撤銷原處分於公益有重大損害，從而，本件實無「情況判決」之問題。
（三）依環評法第8條及該法施行細則第19條規定可知，環境影響評估主管機關（在本件即被告）於開發單位檢具環境影響說明書，向其申請許可開發行為時，即應審查開發行為對環境是否有重大影響之虞時，並據此決定是否繼續進行第二階段環境影響評估程序。被告於系爭環境影響說明書之審查結論，係由環境影響評估審查委員會（下稱環評委員會）所為之專業審查，其就系爭開發行為對環境影響是否重大乙節雖有行政裁量權或判斷餘地。惟不論是行政裁量，抑或是判斷餘地，鈞院依行政訴訟法第4條第2項及第201條規定，仍得予以審查，且系爭審查結論既有瑕疵，自應予撤銷：
1、判斷餘地雖涉及高度之專業等因素，但行政法院並非毫無審查之空間，此觀司法院釋字第462號解釋意旨略謂「受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事」等語即明。易言之，無論係程序上瑕疵或實體的判斷濫用情形，法院均得予以審查。至所謂判斷濫用係指行政機關行使判斷餘地權限之際，並未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形而言。
2、經查：系爭審查結論分有下列5項判斷濫用之情形，因而具有重大瑕疵，自應予撤銷，且應繼續進行第二階段環境影響評估程序：
(1)本計畫可行性評估所依據基礎資料錯誤：①依本件說明書附錄12，現勘委員意見答覆說明問及：「計
畫處理量600公噸/日，雲林縣之垃圾與一般事業廢棄物是否可穩定提供此數量20年，若無法是否會影響此焚化爐之BOO（興建－營運－擁有），請進一步評估處理量之上下限」等語。開發單位即康城工程顧問有限公司（下稱康城公司）公司答以：「雲林縣境內之家戶垃圾量為695噸/日，未來因重大工程建設及開發案將引入相當之人口，故家戶垃圾量亦將會隨之增加」云云。
②惟查，依環保署網站所公布雲林縣之家戶垃圾量，89年為
間「647公噸/日」、90年間降為「618公噸/日」，91年間更降至「561公噸/日」，是雲林縣垃圾量已較系爭焚化廠當初規劃時減少甚多，且垃圾量逐年下降，故未來20年欲穩定提供「600公噸/日」之保證量顯有困難。又雲林縣地方環境保護計畫中亦指出雲林縣對一般廢棄物之管理，亦大力推廣資源回收，並成立聯合廢棄物處理中心。在此趨勢下，應合理認定雲林縣之家戶垃圾量亦將會逐年減少。故開發單位有關「695噸/日」之數據及家戶垃圾量將增加之說法顯不正確。
③準此，被告及開發單位於說明書中非但未就垃圾處理採跨
區轉運等替代方案加以評估，甚而隱匿、提供上述不實資訊予環評會，致使環評會未能於本件審查時充分斟酌相關事項，因而基於不正確之事實關係作成原處分，顯有判斷濫用之情形。
(2)飲用水水源水質保護區漏未調查：①系爭焚化廠之開發單位，係委託康城公司辦理環境影響評
估項目。故該公司理應依環保署開發行為環境影響評估作業準則（下稱環評作業準則）第5條第1項規定，行文各主管機關確認開發行為基地是否位於環境敏感區位及特定目的區位限制開發區內。然查：
Ⅰ依該公司於環評報告中環境敏感區位及特定目的區位限制
調查表第4項之記載，其已向經濟部水資源局函詢：「是否位經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離？」，且經濟部水資源局亦函覆該公司「經現場勘查本預定廠址未經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離」云云。惟依飲用水管理條例第2條及第5條第3項規定，飲用水水源水質保護區之劃設，其主管機關在縣（市）應為縣（巿）政府（本件即被告），而非經濟部水資源局。則康城公司僅向非主管機關之經濟部水資源局查詢，顯然無法獲得系爭開發案是否位於飲用水水源水質保護區之正確資訊。
Ⅱ再查，經濟部水資源局之函覆全文為：「二、本開發基地
經查位於雲林縣莿桐縣，依據『台灣省地下水管制辦法』管制範圍劃分並不屬於地下水管制區，惟施工期間若有取用地下水之情事，請依水利法相關規定申請辦理。三、本基地經查並不位於內政部『非都市土地開發審議規範』所定義重要水庫集水區保護帶及水利法施行細則所核定公告之水源保護區」等語。準此，上開經濟部水資源局之函文僅在說明系爭開發案之基地並非位於水利法施行細則所核定公告之水源保護區內，並未答覆系爭開發案是否位於飲用水水源水質保護區之問題。故環評報告中關於環境敏感區位及特定目的區位限制調查表第4項之記載顯非真實。Ⅲ綜上，本件因康城公司未確實函詢飲用水水源水質保護區
之主管機關，致林內淨水場未被列入系爭環境影響評估，故該說明書的確有前述不合環評作業準則第5條第1項規定之瑕疵。
②次按，環評作業準則第4條第1項規定：「環保主管機關收
到說明書，應進行初步審查，確定其程序及書件內容是否符合相關規定；其未符者，環保主管機關得不予受理，並副知目的事業主管機關。但經主管機關同意限期補件者除外。」經查：
Ⅰ依「集集攔河堰下游自來水工程開發計畫概要」之內容可
知，自來水公司早於88年3月22日便已函請被告審議該工程之開發及工程計畫，被告並於同年88年5月6日完成現場勘驗，故被告早在88年間就已知該淨水廠基地之確切位置。而內政部亦於89年8月14日許可該開發計畫，並檢附開發計畫書、圖（包括申請書、開發計畫書）發函通知被告，被告並於同年12月29日發函核准辦理分區及用地變更編定事宜。由此可知，被告至遲於89年間，便已知上開淨水廠計畫之確切地點及詳細內容。
Ⅱ準此，被告於90年間進行環境影響評估時，被告所屬之環
保主管機關收到說明書後，經初步審查後理應能夠即時發現康城公司未確實函詢飲用水水源水質保護區之主管機關及系爭焚化廠係位於林內淨水場所在之飲用水水源水質保護區內等情。然而被告卻未發現，致使該說明書漏未調查飲用水水源水質保護區部分之瑕疵，成為環評委員會之審查基礎，被告未善盡審查之責，其違法、不當甚明。再者，縱事後再由被告或自來水公司完成水源之環境影響評估，但既未經（且無法經）環評委員會審查，自仍為重大且無法補正之瑕疵。
(3)空氣品質現況調查位置顯然不當：①按環境影響評估進行開發行為之計畫場址現況調查之目的
，在於了解計畫場址未進行該開發案前，其所具有的環境品質（即計畫場址之空氣、水文水質、土壤等環境因子之現況），以作為評估計畫場址之適宜性及若進行開發行為是否將逾越計畫場址鄰近地區之環境負荷，易言之，若該計畫場址現況環境品質已未符合相關法規標準或開發行為所造成之污染物將超過計畫場址之所剩餘之負荷量，則該計畫廠址不宜進行本開發案。故「環評作業準則」附表6、開發行為環境品質現況調查表中，就空氣品質之調查地點已有明確規定：計畫場址1處以上，周圍地區2處以上（含主要上、下風處），其調查頻率為6個月測3次，每次間隔1個月為原則，各測1日（連續24小時，不含下雨天及雨後4小時內）。
②惟查：依本件說明書第6-33頁記載：「依嘉義測候站資料
顯示，計畫廠址地區盛行北風」等語，惟同說明書第6-44頁卻標示，計畫廠址的上風處並無空氣品質測站，且開發單位所進行之2處空氣品質測站均位於下風處，故本件環境影響評估有關空氣品質現況之調查，顯然不符合環評作業準則之規定。
(4)生態調查未達法定頻率且相關調查表有隱匿、不實情形：①按「環評作業準則」附表6開發行為環境品質現況調查表
中，生態之調查地點已有明確規定：其調查頻率為6個月進行2次，其目的即在於動植物生態環境係因季節性所調查之物種將有所不同。惟查：依本件說明書第6-135頁之記載，開發單位僅於90年1月份進行生態調查，是以本件環境影響評估有關生態之調查，顯有違反環評作業準則規定之瑕疵。
②又依本件說明書第6-138頁之記載，開發單位在調查時即
發現有農委會所列之珍貴稀有保育類動物「紅隼」，依野生動物保育法第18條第1項規定，應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。焚化爐之興建，顯將嚴重騷擾及破壞該珍貴稀有保育類野生動物之生存環境，違反保育之目的。然而開發單位卻在環境敏感區位及特定目的區位限制調查表中記載本計畫區內「無保育類野生動物或珍貴稀有之植物、動物」云云。準此，開發單位將不實資訊提供予環評委員會，本件環境敏感區位及特定目的區位限制調查表此部分之記載，顯然有與事實不符之瑕疵。
(5)相關民意調查報告之調查方法及結論均有嚴重瑕疵：①依「環評作業準則」附表6開發行為環境品質現況調查表
中，就社會經濟類別中居民關切事項中，採問卷調查辦理者，其調查範圍為「計畫範圍及影響區」。惟查，本件計畫場址雖位於林內鄉，但其影響範圍（距離系爭焚化廠5公里範圍內）尚涵蓋彰化二水鄉、南投竹山等地區，但本件受意見調查者卻僅限於雲林縣林內鄉之居民，其調查範圍明顯不足。本件應就距離系爭焚化廠5公里範圍內之民眾進行問卷調查，方屬適法。
②其次，依系爭說明書附錄11所檢附之民意調查報告，其第
12頁調查結論指出「多數受訪者對於現代垃圾焚化爐廠處理垃圾的過程並不了解」等語；其第5頁更指出「不了解的民眾遠遠超出瞭解的民眾」。換言之，多數當地居民對於垃圾焚化爐興建及營運並不了解，在此情形下，回答「不了解」之受訪民眾如何能夠回答是否贊成興建焚化廠之問題？渠等就後續各項問題之回答在統計上是否仍具意義？殊值懷疑。
③再者，在民意調查報告中，回答「有些了解」或「非常了
解」之受訪者合計僅佔21.6%，而回答「完全不瞭解」或「不太瞭解」者合計竟高達70.5%。而不瞭解焚化廠之民眾中，究竟有多少係贊成或反對興建垃圾焚化廠，開發單位並未進行二者之相關性分析。然而，開發單位竟能據此推論出「若使民眾了解焚化廠處理垃圾之過程，將有助於興建計畫之推動」及「可看出仍有超過半數的受訪者對此項環保科學的興建計畫是抱持著支持與肯定的態度」之結論，其推論顯然欠缺合理基礎。事實上，以焚化方式處理廢棄物帶來許多污染問題，故焚化廢棄物之處理方式早已被歐、美、日等已開發國家所摒棄，而改採追求「零掩埋」及「零焚化」之零廢棄政策。因此若能對民眾就整體垃圾處理作有效宣導，而非只是片面的宣傳焚化廠的功能及處理過程的優點，反而可能將提高民眾反焚化爐之呼聲。
（四）我國採司法二元制度，惟刑事訴訟與行政訴訟之功能並不相同，刑事訴訟係確定國家刑罰權及其範圍之程序，著重在犯罪是否成立及科處如何之刑罰，關於檢察官起訴書所指被告所為之犯罪事實，必須由刑事法院自行判斷構成要件該當與否、有無違法性等情。而行政訴訟則是監督行政行為合法性之程序，其訴訟制度之設計，例如訴訟種類、起訴期間、訴願前置主義等，無一不是為了審查行政行為合法性之目的而存在。因此在司法二元制度下，行政法院可謂係專為審查行政行為合法性之司法機關，有關行政行為之合法性或行政行為所形成的公法法律關係是否存在之審查，原則上應專屬於行政法院，而行政法院對於此等公法上爭議事件亦應自行審查認定之（行政訴訟法第1條參照）。次按，貪污治罪條例第4條第1項第5款規定之「違背職務」係指行為人違背法律、行政規章與服務規則及上級公務員之命令之職務行為。故「違背職務」的判斷，雖然可能部分涉及行政處分合法性之認定，然而在司法二元制度下，刑事訴訟之被告受到無罪推定原則之保護，因此對於被告有無違背職務行為之認定，就公訴人所負舉證責任、法院認定犯罪事實存否之心證程度等方面之要求，均較行政訴訟為高；且刑事法院審查公務員有何違背職務之行為，實際上也經常受限於檢察官在起訴書所指被告違背職務之情節，而難以全面、廣泛的針對行政處分形式或實質、程序或實體之合法性要件進行審查。因此，刑事訴訟審判的結果雖認為刑事被告並無檢察官所指的違背職務行為，但不能據此即認為該行政處分無瑕疵存在。又按「行政訴訟雖非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，惟應就其斟酌該起訴書或刑事判決認定事實之結果，所得心證之理由，記明於判決理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決僅直接引用起訴書及刑事判決所載事實，‧‧‧惟原審斟酌該檢察官起訴書及刑事判決認定事實之結果，所得心證之理由如何，均未據說明，亦有判決不備理由之違法」等語（最高行政法院92年度判字939號判決參照）。準此，行政法院仍應自行依行政訴訟法第189條規定，斟酌全案辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷起訴書或刑事判決所認事實之真偽，並將判斷而得心證之理由記明於判決，判決始為合法。
（五）由此可知，在司法二元制度下，由於訴訟制度設計的不同，同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟分由普通法院及行政法院審理，難免會有法律見解不同或對於事實之認定互相牴觸之情形發生。因此，對於公務員所屬行政機關之行政處分，行政法院應自行認定該處分之合法性，而不應逕以刑事法院對於公務員個人「違背職務」要件之認定為據，認為行政處分為合法。而依台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）94年度訴字第44號判決與台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）94年度矚上訴字第1182號判決，認為被告有條件審查通過本件環境影響評估尚無違法，無非是以本件達和投標組合確實有就本焚化廠基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位向有關單位查詢，並且均獲得未認為林內淨水場之設置，將使本焚化廠成為環境敏感區位及特定目的區位之答覆云云為據。惟查：
1、本件就有關開發單位向經濟部水資源局函詢：「是否位經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離？」部分，有違反飲用水管理條例第2條、第5條第3項未向主管機關函查及原處分有漏未調查「飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離」項目，顯係基於不正確之事實而作成，有判斷濫用之違法，已如上述，上開刑事判決書並未就原處分此部分之違法為審酌，自不能逕以上開刑事判決之認定，而認為原處分未違背法令。且上開刑事判決書僅形式上以開發單位在該說明書之調查文件，遽認開發單位確實有函詢相關單位，未進一步作上述之實質審查，自顯有違誤，且自不能拘束行政法院。
2、依「集集攔河堰下游自來水工程開發計畫概要」之內容可知，被告至遲於89年間，便已知上開淨水廠計畫之確切地點及詳細內容。審酌系爭焚化廠及林內淨水場的開發案均為當時受到雲林縣縣民關注的重大建設，而且兩件計畫案的時間及地點均甚為接近，因此被告對於系爭焚化廠之基地僅距離林內淨水場1公里餘，可能位於林內淨水場所在的飲用水水源水質保護區或取水口一定距離內，而且開發單位依法應向其函詢並徵得其同意等情，即不可諉為不知。然而，當被告於90年間進行環境影響評估時，被告所屬之環保主管機關收到開發單位提出的環境影響說明書後，經初步審查後理應能夠即時發現開發單位未曾向其函詢，系爭環境影響評估可能建立在不正確的資訊上，卻仍作成「有條件審查通過」之審查結論，益證原處分之作成顯有違法的情事。
（六）關於原處分漏未調查「系爭開發行為是否位在飲用水取水口一定距離」之瑕疵部分：
依飲用水管理條例第3條第1項第1款、第2項、第4條及自來水法第20條規定，環評作業準則第5條第1項附件2之「環境敏感區位及特定區位限制調查表」第4點所稱之「飲用水取水口」係指自來水事業單位，為取得供人飲用之水，使用自來水取水設備，而從地面水體、地下水體或其他經中央主管機關指定之水體取得飲用水之地點。是以系爭開發單位理應調查本件開發行為之基地，是否位在上開「飲用水取水口」一定距離範圍內，以認定該基地是否位在環境敏感區位及特定目的區位？進而據以認定開發行為對環境是否有重大影響之虞？經查，本件開發單位僅向非主管機關之經濟部水資源局函詢，自始未曾向飲用水管理條例之主管機關即被告函詢系爭開發行為有無位在「飲用水取水口」一定距離範圍內。再者，經濟部水資源局亦自始未曾就系爭開發行為是否位在「飲用水取水口」一定距離範圍內乙節為任何答覆。故本件因開發單位並未確實函詢飲用水管理條例之主管機關，致「飲用水取水口」未被列入系爭環境影響評估，是原處分確有違反環評作業準則第5條第1項之瑕疵。
（七）關於原處分漏未斟酌「系爭開發行為是否位於林內淨水場一定距離」之瑕疵：
1、按環評作業準則第5條第1項附件二之「環境敏感區位及特定區位限制調查表」第4點要求開發單位調查開發行為是否位於「飲用水取水口」一定距離範圍內，無非係因為飲用水的水源倘係來自於河川、湖潭、水庫、池塘等地面水體，由於此種露天的地面水體因暴露在空氣中，特別有遭到污染之虞，始要求開發單位須就此詳為調查。而查飲用水除了在「取水口」之部位有遭到污染之虞外，在整個飲用水的取水、貯水、導水、淨水、送水及配水過程中，只要係採取露天設施導引供應飲用水者，亦有遭到污染的可能。是倘飲用水管理條例第5條第2項所規定之污染水源水質行為，位於飲用水取水、貯水、導水、淨水、送水及配水等露天設施一定距離範圍內者，亦應類推適用飲用水管理條例第5條第1項規定，禁止在此區域範圍內為污染水源水質之行為，始足達到保護飲用水之目的。從而，開發單位應類推適用環評作業準則第5條第1項附件2之「環境敏感區位及特定區位限制調查表」第4點規定，調查開發行為之基地是否位在飲用水取水、貯水、導水、淨水、送水及配水等露天設施一定距離範圍內；而受理環境影響評估說明書之環保主管機關亦應就此詳為初步審查，據以認定系爭開發行是否位在環境敏感區位及特定目的區位？進而認定開發行為對環境是否有重大影響之虞？
2、經查，系爭林內淨水場之取水口、原水調節池、分水井、快混池、膠凝池、沈澱池、曬乾床、快濾池、清水池等飲用水均係露天設施。本件開發單位並未確實函詢飲用水管理條例之主管機關（即被告），致系爭開發行為是否位在距離上開飲用水設施一定距離範圍內乙節，自始未被列入系爭環境影響評估項目中，已難謂符合環評作業準則第5條第1項之規定。尤有甚者，飲用水管理條例之主管機關即被告至遲於88年間即已知悉林內淨水場係位在僅距離系爭焚化廠1.8公里處，且對該淨水場係採用露天之飲用水設備亦知之甚詳。詎被告於初步審查程序中，竟亦未將系爭焚化廠對林內淨水廠之影響列入環境影響評估項目中，亦有違背環評作業準則第4條第1項及第5條第1項之瑕疵等語，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）本件依最高行政法院發回之意旨就原告有無訴訟之權能合先陳明法律上之意見：
1、訴願法第1條第1項及行政訴訟法第4條第1項規定所稱「人民」包括法律上利害關係人，但不包括事實上利害關係人；且「利害關係人」係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。而原告等雖均居住於雲林縣林內鄉，對於焚化爐之興建與否之關係仍屬一種事實上之利害關係，而非法律上之利害關係，是原告等並非適格之當事人。又上開二條文所稱「行政處分‧‧‧損害其權利或利益者」係指「官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限，若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許」有最高行政法院59年判字第211號判例可參。原告等於更審前所據以主張本件垃圾焚化廠距離自來水公司林內淨水廠僅1.8公里，其焚化爐落塵有污染自來水源之可能，且其等居住於自來水源之供應區域，應認為「其等權益有侵害之可能」云云，但並未具體陳明「原處分已損害其等現實之權利或法律上利益」，顯屬臆測其等將來會因本案垃圾焚化廠營運受到生存權、財產權及環境污染之損害，並非其等現在已受到具體之損害，此為最高行政法院96年度判字第01601號判決認為應予究明之事項。
2、又最高行政法院發回意旨已指明：「僅認其權益有受侵害之可能係以將來可能之侵害尚非得提起撤銷訴訟，需已損害其現實之權利或法律上利益才有訴訟之權能」而被告90年5月2日以90府環字第9036009874號公告「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論似非對原告現實之權利及法律上利益有所侵害，且是否進行第二階段環境影響評估為參與之專家學者所作之結論，為事實，似非撤銷訴訟之標的，故應認原告等並無訴訟之權能，欠缺權利保護必要。
（二）本件是否有「情況裁決」裁判之適用：
1、依行政訴訟法第198條第1項規定可知，「情況判決」制度之設計本為實現社會整體之利益，於行政法院受理撤銷訴訟發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌當事人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回當事人之訴，但應於判決主文中諭知原處分或決定違法。再按「公益原則」之司法審查操作上，司法實務上不論是採取德國法「合理的公共利益」「重要的公共利益」「特別重要的公共利益」等理論，或美國法「合法的政府利益」「重要的政府利益、「極為重要的政府利益」等理論，其概念不僅頗為抽象，抑且亦不易清楚界分，基此，「公益原則」之論證價值實大於區隔實益。惟觀諸司法院釋字第584號解釋許宗力大法官協同意見書即謂：「所謂『重要公益』，只要是立法者為特別之經濟社會政策目的所追求公共價值，基本上都可符合『重要公益』之標準。」自可明瞭，是在法律或法規命令業已明確其構成要件暨法律效果規範下，代表該法律或法規命令追求維護「特別之經濟社會政策目的所追求公共價值」，其重要性其實已跨得過「重要公益」之門檻，至「重要公益」位階，符合「重要公益」之要件，自不待言。
2、第按環境行政係屬一種保護性管制，其係有關環境之管制，政府干預意味本相當濃厚，其目標在於達成「理想環境品質」，其主要任務之一即為「污染防治」，衍生出「管制污染源」「因應環境變化」等任務，其範圍之一即有包括「廢棄物」，關於其慣常採用管制手段（硬性管制措施）之一即為「證照管制」，而有「廢棄物清理法」「公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法」（下稱許可管理辦法）等立法。環保署為執行鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案（以下簡稱推動方案），提供主辦機關作業之依據，特訂定垃圾焚化廠興建營運期間興建營運公司應依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法規定申請證照或許可，主辦機關並協助辦理之。環保署85年12月11日「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」（下稱作業辦法）第1條規定及第27條規定分別定有明文。基此；開發單位與被告簽立本件垃圾焚化廠「垃圾委託焚化處理契約（BOO）」，並依照許可管理辦法之相關規定陸續取得相關許可文件。且按上開作業辦法第23條規定：「投標商於得標後除國內公營事業機構單獨得標外，應依招標文件規定成立興建營運公司並完成設立登記，興建營運公司之建廠統包商與操作營運商非經主管機關報經中央主管機關核可，不得更換。公營事業機構或興建營運公司與主辦機關簽訂垃圾委託焚化處理契約（簡稱委託契約）。前項委託契約，主辦機關應於簽訂委託契約後副知本署。」，基於「開發單位本係依據上開作業辦法與被告簽立垃圾委託焚化處理契約」之廢棄物處理方式一類，環保證照之管制，其「證照管制」之一般管制手段（硬性管制措施）本屬嚴格，環保署為上開作業辦法制定時，不無已有將「公益性」考量在其中，而為上開條文等之制定，更徵環保署是肯認關於「依據上開作業辦法興建垃圾焚化爐」乙事，亦已有具體明確之態度可資依循。
3、既然本件垃圾焚化廠本係依據上開作業辦法第23條規定及第27條規定而為興建，具有公益性質，已如前述，且本件垃圾焚化廠之興建工程狀況，至94年2月25日為止，實際工程進度已達98.75%，此有開發單位94年2月份施工進度報告可稽，其已耗費之工程成本甚鉅，倘逕認被告90年5月2日90府環府字第9036009874號公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論係屬違法，則已實施之工程行為均將因上開被告所為「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論被認定違法而失所依據，而面臨須予拆除，此一社會成本顯然過鉅，殊與公共利益相違背。縱使依原告等主張，興建焚化爐會對其等居住環境造成重大損害，但其等所提「環境權」仍應以憲法第22條「不妨害社會秩序公共利益者」為前提，既然環評法第1條業已明定「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。」其立法目的即在保護憲法維護人民環境權之基本權利，但經環境影響評估，准予許可開發，人民之環境權即應受到合理限制，以免妨害社會秩序及公共利益。再者，本件焚化爐之設置係為處理雲林縣一般廢棄物，期能達成安定化、衛生化、減量化及資源化之處理目標，屬於公眾利益之開發行為，原告等不得主張其居住環境品質應受憲法之絕對保障，以免使一般人民日常生活所產生之一般廢棄物因無適當場所處理，製造更嚴重之環境污染及衛生問題，且亦因將使開發單位遭到行政機關違背信賴保護原則之侵害，被告面臨巨額之國家賠償，且造成被告所轄地區一般廢棄物無處可去，此攸關公眾之健康、居住環境是為公共利益之所在。故被告90年5月2日90府環府字第9036009874號公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論未有瑕疵，縱使原告等因本件垃圾焚化廠之興建受有將來之損害，本可依環評法第23條第8項之規定尋求救濟，則鈞院如仍認定被告上開審查結論為一行政處分時，衡諸倘撤銷原處分，將使社會公益受有重大損害，相較於原告等未發生具體損害，且有其他損害防止之方法，應認撤銷原處分顯於社會公益相違背，而應駁回原告之訴。
（三）按所謂之環境敏感地區係指某地區對於環境之變化所產生反應較一般地區大（比一般地區較為敏感之意），例如：自來水水質水量保護區、飲用水水源水質保護區、特定水土保持區、水庫集水區、地下水管制區、國家公園、自然保留區、野生動物保護區、野生動物重要棲息環境、自然保護區、海岸保護區及其他特殊之生態敏感區等。又本件關於飲用水取水口及飲用水取水口一定距離之涵意，經向環保署查詢，該署函覆飲用水取水口係指供水單位引用作為飲用水水源之水體取水地點而言；飲用水取水口一定距離則指環保機關依飲用水管理條例第5條第4項之規定劃定公告之飲用水水源取水口上下游各一段範圍之區域而言。而因雲林縣並未劃定公告之飲用水水源取水口上下游各一段範圍之區域，故原處分就此部分雖未調查，但是因未公告劃定飲用水取水口之範圍，自無從就此予以調查，從而原處分既是依專家學者之評審，程序上自無瑕疵可言。
（四）原告因疑慮焚化廠的興建，會對其居住環境造成不良影響，故採取強力抗爭並提起本訴，但我國為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，已頒布環評法，作為主管機關及開發單位依循之標準，因焚化廠開發行為屬於該法規定應實施環境影響評估之項目，故開發單位均依該法相關規定提出申請許可。依環評法第7條及第3條之規定，開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查，而各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環評委員會。故「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫」環境影響說明書審查結論乃是根據該法規定，由環評委員會之委員本於專業而為獨立之審查。上開審查，本法之所以規定另設環評委員會審查，乃因涉及專業領域，故行政法學者均主張當立法者用不確定法律概念時，即係授權行政機關，享有判斷之餘地，此為獨有之領域，法院對行政機關之決定，僅能作有限度之審查；而由專家學者組成之委員會，依據專業技術所為之獨立評鑑，依據最高行政法院61年判字第520號判例及翁岳生大法官著「論不確定法律概念與行政裁量之關係」乙文，並參照林錫堯先生著「行政法要義」中第十二篇「行政裁量與不確定法律概念」均認委員會所為之評鑑，行政機關應有判斷餘地，法院應尊重其判斷。上開委員會之審查，涉及環境保護專門技術判斷問題，如其程序上並未違背本法相關規定，應不得指其審查結論違法或有瑕疵。但原告提起本訴，均是在指責為何要在雲林縣林內鄉進行焚化廠開發行為，質疑委員會之代表性不足及為何未辦理第二階段環評等等，均是在攻擊委員會之審查結論，其訴應無理由。
（五）就被告於90年5月2日90府環府字第9036009874號公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論之形成依據、法律效力及對被告之拘束力，陳述意見如下：
1、依環評法第4條第2款「環境影響評估」之定義為：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。足見環境影響評估範圍事涉廣泛且複雜，具備高度專業性，若由主管機關之公務人員自行審查，恐未臻周延，故環評法第3條特別規定，各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環評委員會。前項委員會任期2年，其中專家學者不得少於委員會總人數3分之2。被告即是依上開規定，訂定「雲林縣政府環評委員會組織章程」。而審查「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」之環評委員，任期為自89年7月16日至91年3月14日止，專家學者逾委員總人數三分之二，故上開委員會所為之審查結論，程序上並不違法，且有法律授權依據。而委員會作成之審查結論，依環評法施行細則第43條之規定，主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。二、有條件通過環境影響評估審查。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。五、其他經中央主管機關認定者。故委員會究會作成何種審查結論，完全是由委員本於專業知識，就包括自然環境、景觀美質、社會經濟、生態環境等事項，進行審查，其所為之獨立判斷，連主管機關亦無置喙之餘地。上開審查結論，依最高行政法院發回意旨，雖認對開發單位具有拘束力，但縱認該審查結論具有行政處分之效力，但根據學者通說，行政處分之作成，若係基於具有專門知識之委員會獨立判斷所為時，因法院受專門知識欠缺之限制，及確保判斷作成之獨立、正確及客觀性，應承認委員會對不確定法律概念之判斷，享有「判斷餘地」在評價上該判斷應具有最終拘束力。正因環評審查具備高度專業性，其審查結論有獨立性和客觀性，採合議制由環評委員共同決定，不是任何團體或個人所能左右，地方民意僅為參考評估，沒有絕對影響力，正所謂「民意不能凌駕專業，公投不能推翻環評」（參照環保署長郝龍斌於台北縣坪林鄉以公投支持將坪林行政中心專用道開放為一般交流道之爭議所發表之言論）。被告身為主管機關，依環評法之規定，應執行委員會之審查結論。
2、原告提起本訴主張上開審查結論違法應予撤銷，其理由為認本開發行為對環境有重大影響之虞，應進行第二階段環境影響評估而未進行，但所謂「對環境有重大影響」之情形，在環評法施行細則第19條雖有規定，但何謂「有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力者」，此應屬不確定法律概念，當立法者用不確定法律概念時，即係授權行政機關，依其權責而為決定，依環評法第3條及第7條以下之規定，立法者將何者情形屬對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估，則是授權委員會作判斷，法院應只能對其判斷為程序上審查，應不得對其專業判斷進行實質審查。
3、依環評法施行細則第43條之規定，審查結論本就可附帶條件通過環境影響評估審查，上開審查結論既屬「有條件通過環境影響評估審查」則其附帶條件為何，依環評法施行細則第43條之規定，委員會應為綜合評述；審查結論為「有條件通過環境影響評估審查」既為法所允許，則原告引述審查結論附帶之條件，主張所附帶條件應進行第2階段環境影響評估，與上開施行細則之規定，容有未合。
4、審查結論依環評法之規定，乃由委員會作成，並非由被告認定，原告主張被告未認定應進行第二階段環境影響評估，顯然超越授權範圍而為裁量，原告上開主張失所依據，被告對審查結論並無裁量權。
5、委員會所作之審查結論，雖對開發單位及機關有拘束力，被告不得另為與審查結論相左之決定。但上開審查結論，只是作為開發行為進行中及完成後使用時目的事業主管機關監督審查結論執行情形之依據，開發單位能否獲得目的事業主管機關對開發行為之許可，仍需視其他條件有無通過審查而定，委員會審查結論「通過」或「有條件通過」環境影響評估審查，只是條件之一，對目的事業主管機關不會因開發單位「通過」或「有條件通過」環境影響評估審查即需許可開發行為之拘束力。故上開審查結論「有條件通過開發」並不代表目的事業主管機關之「開發許可」，原告主張上開審查結論允許開發單位為焚化廠之興建，勢必造成開發場所當地居民的不利益，其主張顯然擴大審查結論之拘束力。
（六）環境影響評估需投注成本，若要求任何人類活動皆需進行環境影響評估，勢必造成資源浪費，但要求若過於寬鬆，卻又不利於環境保護，故如何取得安適平衡，各國均有不同規定，在我國則是以環評法作為依循之標準。環境影響評估乃科學的客觀事實判斷，而民眾參與環境影響評估決策程序，則抱持著環境主觀價值，如何在科學客觀判斷與環境主觀價值間取捨，則應視環評法如何規定。自環評法整體觀之，為求主觀價值判斷與客觀事實判斷之平衡，兼顧經濟與環保之發展，民眾參與環境影響評估之範圍、參與管道與方式及何時開放民眾參與，依環評法第7條以下之規定觀之，主管機關係監督機關，並非決策機關，開發單位應否進行第二階段環境影響評估，應依審查結論而定，如認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會；如認應進行第二階段環境影響評估者，開發單位應於揭示期滿後，舉行公開說明會，當地居民如有意見者，應於公開說明會後15日內以書面向開發單位提出，故當地居民需於審查結論為應繼續進行第二階段環境影響評估者時，方有參加開發單位舉行之公開說明會並提出書面意見，及由居民代表參與界定評估範疇之請求權，但本件開發案審查結論並未進行第二階段環境影響評估，原告要求行使上開請求權，於法無據，其請求欠缺保護之必要。
（七）就原告主張原處分有重大瑕疵部分，說明如下：
1、就本計畫可行性評估依據基礎資料錯誤部分：查雲林縣BOO垃圾焚化廠早在85年至87年即奉環保署核准，開始規劃。其焚化量亦經環保署核准在案，即環保署之補助經費亦是依此為準。經查環保署環境保護年報資料中雲林縣88年平均每日垃圾清運量達705公噸，當時雲林縣各鄉鎮公所尚未全面實施垃圾分類資源回收工作，多數鄉鎮垃圾掩埋廠面臨飽和之窘境，89年環保署全力推動各縣市垃圾分類資源回收工作，故自89年起雲林縣之垃圾量才會逐年降低，這是後來政策之推行成果並非推估錯誤。然而垃圾量之增減隨著人口、經濟、文化等社經發展而有變化，況且雲林縣目前大型開發案持續推動中（如中部科學園區雲林基地、斗六加工出口區、六輕離島工業區之擴建及未來可能發展之八輕工業區），將帶動就業人口增加，在雲林縣由農業轉型為工業之同時，人口數必定增加，所以就長程計畫而言，推估垃圾增加是合理的（參見雲林縣未來20年垃圾量推估，資料來源環保署統計年報、行政院經濟建設委員會—台灣未來人口推計簡報）。原告未將預計開發之重大工程建設案引入之人口垃圾量納入評估，僅主張作好資源回收即可逐年減少垃圾量，在政策面之執行上，具有不確定性，且考量不夠周延，站在被告行政機關之立場，無法採納原告選擇性之主張。
2、就飲用水水源水質保護區漏未調查部分：
（1）環保署已有公告劃定全台「飲用水水源水質保護區」，本區不包括在環保署公告之範圍內。且經康城工程顧問公司函詢經濟部水資源局，並於現場勘察時說明足為佐證，詳見「環境敏感區位及特定目的區位限制調查表」，另附上台灣省及環保署飲用水水源水質保護區劃定範圍圖供參，原告指稱開發單位漏未調查飲用水水源水質保護區，實屬無稽。依據飲用水管理條例第5條第4項規定：「飲用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由直轄市、縣（市）主管機關擬定，報請中央主管機關核定後公告之」各直轄市、縣（市）主管機關公告的結果，均會彙整公布於環保署網站上供大眾查閱，本縣並未公告飲用水水源水質保護區，開發單位於環保署網站上查詢後亦確定未位於「飲用水水源水質保護區」內，非原告所稱之「漏未調查」。又依據「環評作業準則」第4條之1第1項開發單位委託經中央主管機關最近連續2次評鑑合格之技術顧問機構製作之說明書或評估書初稿，依本法第7條或第13條送主管機關審查時，主管機關得免程序審查，本開發案所委託之技術顧問機構康城工程顧問股份有限公司即符合上述規定，故被告依規定不須進行程序審查，得逕行召開委員會審查，被告程序審查上並未有違法不當之情事。
（2）本案於環境影響說明書調查期間，開發單位委託之技術顧問機構即康城公司依環保署「環評作業準則」相關規定函詢經濟部水資源局、水利處及台灣省自來水股份有限公司開發廠址是否位於環境敏感區位及特定目的區位限制，上開目的事業主管機關均函覆：非位於自來水水源水質水量保護區及重要水庫集水區、保護帶或水源保護區內，並未告知林內淨水場正在籌建中，康城公司已依法善盡調查之義務，環評委員會依據上開機關之回函進行審查，其判斷並無違法或不當，原告指稱康城公司未確實函詢主管機關，與事實不符。
（3）委員會作出審查結論後，部分人士才以林內淨水場與開發基地僅相距1公里餘為由，提出質疑，開發單位為求釋疑，又委託財團法人成大研究發展基金會成功大學環境微量毒物研究中心（下稱成大環境微量毒物研究中心）完成「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建及營運計畫附近環境介質戴奧辛背景濃度調查及健康風險評估研究施工前健康風險評估（含林內淨水場）」報告（下稱施工前健康風險評估報告），被告已於91年5月16日邀集環評委員及國內著名專家學者審核通過，此審查會係依據雲林縣BOO垃圾焚化廠興建及營運計畫環境影響說明書審查結論第6點辦理。按環評法第18條規定：開發行為進行中及完成後使用時，應由目的事業主管機關追蹤，並由主管機關監督環境影響說明書、評估書及審查結論之執行情形。被告為監督開發單位審查結論之執行情形，除邀集環評委員審核外，同時為慎重起見更擴大邀請國內著名污染防治專家學者共同參與審核上開報告，所有一切審查程序均依法進行，原告所謂未經環評委員會審查與事實不符。
（4）上開成大環境微量毒物中心完成之「施工前健康風險評估報告」，對焚化爐排放物質對林內淨水場可能造成之水質影響進行科技化分析評估模擬，其結論為林內焚化爐之設置對林內淨水場之衝擊是極微的，其戴奧辛暴露劑量亦均在容許範圍內。而自來水公司亦另委託正修科技大學超微量研究科技中心進行「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建對林內淨水場水質影響評估」報告，其模擬分析結果，林內焚化爐之操作，並不會使林內淨水場中重金屬鎘、鉛及汞含量高於飲用水水源水質標準；在人體健康風險評估方面，在假設自來水處理單位對水中戴奧辛及重金屬污染物去除效率情況下，同時考慮焚化爐一般正常操作狀況及啟爐排放與緊急排放狀況下加上實測背景值所模擬之結果得之水中PCDD／FS致癌風險低於致癌風險管理值；至於重金屬Cd、Pb及Hg之危害商數亦低於危害商數管理值。故林內焚化爐之設置對林內淨水場之水質影響及人體健康風險並未超出可容許範圍，換言之，兩個開發案可相行不悖，故合理推斷，縱使環評審查時有將淨水場納入評估，亦不影響其審查結論，更何況，委員會及專家學者已為補正審查，基於經濟原則，縱使認為淨水場於審查結論時未納入評估或有瑕疵，其程序之瑕疵亦已因成大環境微量毒物中心及正修科技大學超微量研究科技中心前開2份評估報告補正完畢。
（5）環評作業準則第5條規定，開發單位應先查明開發行為之基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位限制調查表所列之環境敏感區位及特定目的區位，但淨水場並不屬於上開規定之環境敏感區位及特定目的區位，故非開發單位應查明對象；且開發單位向自來水公司函詢時，自來水公司並未告知開發行為半徑10公里範圍內有規劃中之淨水場及其範圍與進度，故開發單位未能從淨水場開發機關蒐集到可能影響範圍內之規劃中淨水場相關計畫，依環保署93年4月26日函示有關「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫」係指開發單位「蒐集到」可能影響範圍內之規劃中、施工中及已完成之各種相關計畫；內政部雖於89年8月14日已核准林內淨水場開發計畫，但真正定案卻是在90年7月11日行政院發函同意本計畫照經建會審議結論辦理，故在90年4月23日為本案環評審查時，林內淨水場並非公告周知確定之計畫，要求開發單位應能蒐集到上開計畫內容並納入評估，有實質上的困難，開發單位因未蒐集到規劃中之淨水廠相關計畫，方未列入評估，客觀上並無瑕疵可指。
（6）開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第13條規定，淨水處理場每日處理水量20萬噸以上者，應實施環境影響評估，但因林內淨水廠每日處理水量未達此一標準，未提出環境影響評估，故雲林縣環保局只是在進行地目變更時於88年配合會勘而已，環保局非目的事業主管機關，對其開發進度、時程、規劃內容及處理水量，並無所悉。
（7）被告雖於89年12月29日核准淨水場地目用地辦理變更，但僅表示上開用地日後只能供淨水場開發使用，並無法確定淨水廠何時會開發，又依據「環評作業準則」第4條之1第1項之規定，開發單位委託經中央主管機關最近連續2次評鑑合格之技術顧問機構製作之說明書或評估書初稿，依本法第7條或第13條送主管機關審查時，主管機關得免程序審查。本開發案所委託之技術顧問機構—康城公司即符合上述規定，故依上開規定環保局不須再進行程序審查，得逕行召開委員會由環評委員直接進入實體審查，被告程序審查上並未有違法不當之情事。
（八）就空氣品質現況調查位置顯然不當部分：本案之空氣品質現況調查位置分別為廠址、民生國小、榮興活動中心，雖除廠址的測站外其餘2站皆位於下風處（南方及東南方），但因空氣品質現況調查之目的，在於了解未進行開發前，其所具有之環境品質（亦即建立「背景資料」），如此可在開發之後，有一比較之依據。因本廠址所在地盛行北風，除夏季外1年12個月中有9個月盛行北風，因此，污染物最大著地濃度點位在廠址南向方位；且本案廠址在濁水溪南岸堤防邊，廠址以北堤防內（上風處）即為濁水溪，並無人居住，因此，經審慎考慮後將空氣品質測站選為廠址南方2點，此乃基於實際情況考量的修正，此點在環評審查會時即已提出口頭說明，各委員皆認可而未提出反對意見，故本案空氣品質環境現況調查方式並未有重大違誤，委員會之判斷自無違法濫用之處。
（九）就生態調查未達法定頻率且相關調查表有隱匿、不實情形部分：
1、按「開發行為環境品質現況調查表」中規定：「如無右列機構之代表性資料，則應於最近6個月至少調查2次」，本案之生態調查除委託專家進行實地現勘調查外，另還分別函詢農委會及被告，經其函覆，本區非野生動物保護區、棲息地，亦非自然保護區，因農委會已提出代表性資料，即不需再受6個月至少2次調查頻率之限制，開發單位之調查並未違反相關規定。
2、本案於生態調查統計時雖曾發現紅隼1次，但經查詢國立中央圖書館所出版—台灣賞鳥地圖，發現紅隼係屬冬候鳥，每年9月至次年3月出現於平地、河口、沼澤或山區湖泊，而本開發基地非位於河口、沼澤或山區湖泊區域，雖地形平坦，然終究僅屬偶一發現之個案，無法代表該地區為珍貴稀有保育類動物生活環境。其餘鳥類、蝴蝶、爬蟲及兩棲類或哺乳類中皆無發現任何稀有或保育類物種，蓋因該區久為農業區，農業活動頻繁，動物生態環境較一般自然林木環境單純，在長期農業活動與車輛交通之干擾下，現存之野生動物資源亦十分貧乏。且農委會及被告之函覆，也說明本區非野生動物保護區、棲息地。且被告環評委員除包含被告農業局局長外，亦包括社會、經濟、文化、生態、環保等各方面領域之專家學者所組成，審查會時委員對相關生態調查報告亦未表示疑義，因此原告主張「相關調查表有隱匿、不實情形」一說，實乃妄加推測之詞。
（十）相關民意調查之調查方法及結論均有嚴重瑕疵部分：
1、環評法之相關規定中，並無民意調查方法之規定，原告主張問卷調查範圍應涵蓋彰化二水鄉、南投竹山等地區，並無根據。且本開發案已委請公正機關辦理民意調查，且將結果忠實呈現，並無任何隱瞞。
2、本開發案所委託之民意調查機關，是「政治大學商學院民意與市場調查研究中心」乃國內極富盛名，且極具公信力之民意調查機關，即使是總統大選之民意調查亦是委託該單位進行，原告質疑其調查結論欠缺合理基礎，乃原告之片面推測，並無所據，應不足為憑。
3、另依據「環評作業準則」—開發行為環境品質現況調查表（附表六）『社會經濟類別』中6．居民關切事項之調查方法實施問卷調查其調查地點為半徑5公里範圍內係指核能發電廠開發、放射性核廢料儲存處理場所興建適用之，並不適用於本開發案，原告所指即有誤會，本開發案之民意調查均符合環保署相關規定。世界先進國家鑑於資源日益匱乏與垃圾處理成本日益提高，極力推廣「零廢棄」之觀念，美國喬治亞州預定於西元2020年達成零廢棄目標、澳洲首都坎培拉訂定西元2010年零廢棄目標、日本預計西元2010年廢棄物最終處理與西元2000年相比較減少50%。
但廢棄物之處理方法選定須配合垃圾量、垃圾成分及處理之可行性，而目前台灣採行之廢棄物處理方法包括衛生掩埋、堆肥處理、資源回收及焚化處理；由於台灣垃圾分類情況不佳，無法與歐美日等已開發國家相比，環保署於89年推廣資源回收之政策預定96年可達總減量2﹪之目標、100年達40﹪、109年達75﹪，即在15年後，仍至少有25﹪廢棄物需掩埋或焚化處理。被告於89年配合環保署政策大力推廣「資源回收再利用及垃圾分類」之觀念，目前資源回收率約15﹪，由於資源回收效果不佳，被告除配合環保署「零廢棄」政策執行資源回收再利用外，仍需搭配其他廢棄物處理之方式。因中央政府垃圾處理原則為以焚化為主，掩埋為輔，且自94年起不再補助地方鄉鎮自行興建衛生掩埋場經費，因被告轄下各鄉鎮垃圾掩埋場處理量平均使用年限只剩下4年，若未能及早未雨綢繆，勢必引爆垃圾危機，因此被告考量垃圾之成分、減量之效果及用地之取得，規劃設置一垃圾焚化廠，在資源回收率未達100%之前，作為被告轄區內垃圾處理之方法，實為目前最佳之垃圾處理政策，原告主張之「零掩埋」及「零焚化」之零廢棄政策，陳義雖佳，亦是被告垃圾處理政策推行之終極目標，但實務上並非一蹴可及，故民意調查報告結論「若使民眾了解焚化爐處理垃圾之過程，將有助於興建計畫之推動」應屬合理可信，其調查方法及結論並無瑕疵可指。
（）又本件開發單位已投入鉅額資金，故若撤銷原「有條件通過環境影響評估審查」結論之行政處分，不但將使開發單位遭到行政機關違背信賴保護原則之侵害，被告亦將面臨鉅額之國家賠償，且有造成被告轄區內垃圾無處可去之虞；故縱使鈞院審理結果，認為系爭審查結論屬行政處分且認原處分有瑕疵，亦請斟酌該瑕疵已補正，而原告主張之損害並未發生，且日後縱有發生損害，亦可依環評法第23條第8項之規定尋求救濟等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有90年4月23日雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫影響說明書第二次審查會會議紀錄、被告90年5月2日（90）府環府字第9036009874號公告附原處分卷可稽，自堪認定。茲兩造所爭執者為原告有無提起本件撤銷訴訟之訴訟權能？被告90年5月2日（90）府環府字第9036009874號公告「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」作成不須進行第2階段環境影響評估，本件有條件通過環境影響評估審查，開發單位應依18項條件辦理之審查結論是否合法？
六、經查：
甲、程序部分：
（一）按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。次按「本法專用名詞定義如下：一、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。二、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。」「目的事業主管機關於環境影響說明書或評估書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效，並由主管機關函請目的事業主管註銷之。經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可。但開發單位得另行提出替代方案重新送主管機關審查。」行為時環評法第4條、第7條第1項、第2項前段及第14條分別定有明文。準此可知，開發行為之許可開發與否，固屬於目的事業主管機關之權限，惟目的事業主管機關許可開發行為之前提，係受環境影響評估主管機關（以下簡稱環評主管機關）之審查結論所拘束；故環評主管機關之環評審查結論，乃直接影響開發行為之許可與否，自屬具有法律上效果之行政處分；至於目的事業主管機關之後本於環評審查結論所為開發行為之准駁與否，則係另一行政處分，二者應予區別。被告90年5月2日（90）府環府字第90360009874號函公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論為：「本案有條件通過環境影響評估審查，開發單位應依下列㈠至事項辦理。」此項審查結論一方面發生終結環境影響評估程序之法律效果，並解除開發單位須進行第二階段環境影響評估程序之義務；另一方面則以附條件方式，課予開發單位如何實施開發行為之諸多負擔，衡諸訴願法第3條第1項之規定，此項審查結論為被告就公法事件所為發生法律效果之單方行政行為，應屬行政處分。又系爭垃圾焚化廠工程至93年12底雖已興建至99%，且因被告與開發廠商雙方均主張解除興建契約致該焚化爐處於停止運作狀態等情，固分別據兩造陳述甚明；惟依前引環評法第4條第1款明定開發行為包含該行為之規劃、進行及完成後之使用，則上開毋需進行第二次環境影響評估之審查結果，其規制效力及於日後之使用行為，換言之，系爭垃圾焚化廠之使用行為既為開發行為之一部分，因此，雖系爭垃圾焚化廠目前停止運作中，惟日後倘決定使用，即可據上開審查結論毋需進行第二次環境影響評估而逕行啟用，足見上開審查結論之規制效力仍然存在，不因系爭垃圾焚化廠目前處於停止運作而受影響，是因上開審查結論致權利或法律上受損害人仍得依法對之提起撤銷訴訟。
（二）又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。是依上開條文提起撤銷訴訟者必原告起訴時「認為」自己之權利或法律上利益受有損害，始得為之，換言之，必須原告主張行政處分損害其權利或法律上利益，而且損害的是「自己」的權利或法律上利益。此項訴訟權能要件設定之目的在排除民眾訴訟，原告必須說明其權利或法律上利益受損害之可能性，避免人民藉行政救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。是訴訟權能之要件既在排除民眾訴訟，則其門檻祇要原告是否能主張自己的權利或法律上利益受損即已滿足，至於行政處分果否違法，則屬本案有無理由應審究之範疇。然而，原告對其權利或法律上利益受損害，究應主張至何種程度，才符合訴訟權能之要件？目前通說係採可能性理論，祇要原告「自己」之「權利或法律上利益」受損害之「可能性」不被排除，即應符認此要件。則應審究者，為原告是否具有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能？或者，原告僅為最高行政法院發回意旨所提示同院59年判字第211號判例所稱係恐將來有損害之發生而預行請求救濟，故不應許其提起行政救濟之人？茲將最高行政法院59年判字第211號判例意旨揭示如下：「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。原告就兩商標是否近似之疑義請求釋示，被告官署之通知解答，顯不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分。縱如原告主張為免其商標被侵害而提起訴訟時，該管法院必將徵詢被告官署之意見，如被告官署仍持原見解，則原告權益屆時將受損害，亦係將來可能發生損害，非現實之權利或利益受有損害，自不得預行請求行政救濟。」準此，原告主張被告90年5月2日（90）府環府字第90360009874號函公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論侵害其權利或法律上利益，是否可採？原告之主張是否屬於恐將來有損害之發生而預行請求救濟？
（三）查，原告是否為被告90年5月2日（90）府環府字第90360009874號函公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論效力所及之人而有訴訟權能？則應判斷上開審查結論所依據之法律是否為保護規範？原告主張之權利或法律上利益是否為保護規範之保護範圍？原告主張之權利或法律上利益是否因該審查結論而有受損害之可能性（可能性理論）？
（四）按「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。．．．。」「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、工廠之設立及工業區之開發。二、道路、鐵路、大眾捷運系統、港灣及機場之開發。三、土石採取及探礦、採礦。四、蓄水、供水、防洪排水工程之開發。五、農、林、漁、牧地之開發利用。六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。七、文教、醫療建設之開發。八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。九、環境保護工程之興建。十、核能及其他能源之開發及放射性核廢料儲存或處理場所之興建。十一、其他經中央主管機關公告者。前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。」「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、將環境影響說明書分送有關機關。二、將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及環境影響說明書陳列或揭示地點。開發單位應於前項陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。」「前條有關機關或當地居民對於開發單位之說明有意見者，應於公開說明會後15日以內以書面向開發單位提出，並副知主管機關及目的事業主管機關。」「主管機關應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團體、學者、專家及居民代表界定評估範疇。前項範疇界定之事項如下：
一、確認可行之替代方案。二、確認應進行之環境響影評估之項目；決定調查、預測、分析及評定之方法。三、其他有關執行環境影響評估作業之事項。」「開發單位應參酌主管機關、目的事業主管機關、有關機關、學者、專家、團體及當地居民所提意見，編製環境影響評估報告書（以下簡稱評估書）初稿，向目的事業主管機關提出。前項評估書初稿應記載下列事項：一、開發單位之名稱．．．．。四、開發行為之名稱及開發場所。五、開發行為之目的及其內容。六、環境現況、開發行為可能影響之主要及次要範圍及各種相關計畫。七、環境響影預測、分析及評定。八、減輕或避免不利環境影響之對策。九、替代方案。十、綜合環境管理計畫。對有關機關意見之處理情形。對當地居民意見之處理情形。結論及建議。執行環境保護工作所需經費。預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表。．．．。」「目的事業主管機關收到評估書初稿後30日內，應會同主管機關、委員會委員、其他有關機關，並邀集專家、學者、團體及當地居民，進行現場勘察並舉行聽證會，並於30日內作成紀錄，送交主管機關。」「目的事業主管機關應將前條之勘察現場紀錄、聽證會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查。主管機關應於60日內作成審查結論，並將審查結論送達目的事業主管機關及開發單位；開發單位應依審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審查結論認可。」「開發單位應依環境影響說明書、評估書所載內容及審查結論，切實執行。」「有下列情形之一，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善，．．．一、違反第17條之規定者。二、違反第18條第1項．．．。」「本法第8條所稱對環境有重大影響，係指左列情形之一者：一、與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容者。二、與環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。三、對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響者。四、有使當地居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。六、對國民健康或安全，有顯著不利之影響者。七、對其他國家之環境，有顯著不利之影響者。‧‧‧。」「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估。二、有條件通過環境影響評估。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。
五、其他經中央主管機關認定者。」分別為行為時環評法第1條、第5條、第7條第1項、第2項前段、第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第17條、第23條第1項、同法施行細則第19條及第43條所規定。從以上規定可知，環評法將環評程序分為第一階段之書面審查程序及第二階段之實質審查程序。而不論第一階段或第二階段程序，皆是先透過環評法第5條第1項設定之列舉項目及輔以「對環境有不良影響之虞」之概念作為開發行為應否實施環評之篩選要素，進而授權中央主管機關以法規定命令予以界定。經過此等規範界定而出的「應實施環評之開發行為」在第一階段終結時，仍可再一次檢視。此種二階段程序的特色在於，其於一般許可程序之外，另行設計一套主管機關作成「審查結論」及「認可開發」的機制。「審查結論」一方面決定開發申請案是否須進行第二階段環評程序；另方面作為開發單位作成「評估書」及「認可開發」的基礎，同時作為通過環評程序後追蹤、考核的依據。此種結構對於開發單位而言，固可因第一階段環評程序獲得免受再一次環評程序的機會，惟相對於當地居民而言，因環評法第5條所列舉應實施環評的開發行為，其中不乏屬於影響個人生命、身體、財產權益者，例如核能之開發、放射性核廢料儲存或處理場所之興建，此等開發行為是否實施環境影響評估，影響週邊居民權益甚鉅；此外，環評法將開發行為所在地之當地居民，列為程序進行的必要成員，賦予其對開發行為表示意見、界定評估範疇、參與現場勘查與公聽會的程序權利，並課予開發單位處理當地民眾意見之義務，足見環評法兼有透過程序權利之賦予，以保障當地居民權益之用意；則開發行為所在地之居民，即會因第一階段環評所作出之對環境無重大影響之虞免進入第二階段實質環評之認定，致其喪失參與環評程序之機會，並因開發行為免受第二階段環評之結果，致其生存環境受到影響進而損害及生命、身體、財產權益。再者，環評主管機關於進行環境影響評估程序後，必須作成「審查結論」，此一審查結論具有行政處分之性質，已如前述，核其內容並非僅止於是否准予開發之判定，尚對於開發行為之實施設定基本框架，並可透過「有條件通過環境影響評估」之方式附加開發單位應辦理事項，例如本件系爭審查結論第1項、第6項即指明：「垃圾車及垃圾運送車輛經過地區，應有適當對策，包含興建在說明書已承諾之道路，並確保社區或校區等敏感地點之環境品質」、「本計畫開發單位應於施工前及運轉後針對鄰近村里完成健康風險評估．．．。」等，而此等事項當然與當地居民權益直接相關。此外，審查結論可作為後續追蹤管制及考核之基礎，開發單位若有違反，環評主管機關尚得予以處罰。是以，環境影響評估制度並非只是一種程序機制，尚具有規範實體權利義務之作用（參見李建良著「環境行政程序的法制與實務」，月旦法學雜誌2004年1月，第104期）。因此，環評法第7條及第8條之規定，具有基於環境與生命之永續發展，以保障開發行為所在地居民生命權、身體權、財產權益不因開發行為而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。
（五）系爭被告90年5月2日（90）府環府字第90360009874號函公告之「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論所依據之環評法第7條及第8條既屬保障開發行為當地居民生命、身體及財產權益不因開發行為而遭受顯者不利益影響之保護規範，是當地居民如主張被告上開審查結論有損害及權利或法律上利益之可能，而提起撤銷訴訟，其即具有訴訟權能，而非單純之民眾訴訟。況且，被告上開審查結果又如前述為行政處分之性質，不僅對於開發單位具有效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為該行政處分效力所及之人，其提起之撤銷訴訟自係屬於對於現實權利或法律上利益有所主張，與前引最高行政法院59年判字第211號判例所稱恐將來之權利或法律上利益有受有損害，預先求為救濟之情形，並不相同。經查，原告係居住於系爭垃圾焚化廠所在地之居民，而於系爭環評程序中，於距系爭垃圾焚化廠約1.8公里處又有原告等人賴以飲水之林內淨水場，為被告所不爭，復有監察院91年3月22日（91）院台內字第0911900179號函及立法院決議文附本院92年度訴更字第35號案卷（第1卷第99至106頁、第59、60頁）可稽。則原告主張渠等現實之生命、身體及財產權益將因被告上開毋庸進行第二階段實質環評程序之審查結論而有受到損害之可能，即非無據。是原告具有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能，洵堪認定。被告辯稱原告不具訴訟權能，其訴欠缺權利保護必要云云，尚不足採。
乙、實體部分：
（一）經查，雲林縣BOO垃圾焚化廠開發單位於90年3月6日檢具環境影響說明書送請被告審查，被告於同年3月26日請審查委員辦理用地現場勘驗，同年4月2日及4月23日分別舉行環境影響說明書審查會，第二次審查會作成結論：不須進行第二階段環境影響評估工作，本案有條件通過環境影響評估審查，開發單位應依18項條件辦理云云。被告嗣於90年5月2日以（90）府環府字第9036009874號公告「雲林縣ＢＯＯ垃圾焚化廠興建營運計畫環境影響說明書」審查結論，此有90年4月23日雲林縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫影響說明書第二次審查會會議紀錄、被告90年5月2日（90）府環府字第9036009874號公告附卷足按，並為兩造所不爭執，堪認為實在。
（二）惟原告不服，起訴主張：㈠被告對系爭環境影響說明書所為審查結論，雖係由環境影響評估委員會所為專業審查，享有判斷餘地，惟其是否有判斷濫用情形，仍應受司法審查。㈡被告對系爭環境影響說明書所為審查結論，顯有判斷濫用之情形，蓋原處分實具有下列重大瑕疵：１、本計畫可行性評估所依據基礎資料錯誤。２、飲用水水源水質保護區漏未調查。３、空氣品質現況調查位置顯然不當。
４、生態調查未達法定頻率且相關調查表有隱匿、不實情形。５、相關民意調查報告之調查方法及結論均有嚴重瑕疵等情形，是以，原處分顯然違法，應予撤銷。而被告答辯意旨無非以：㈠環評審查委員會所作成之審查結論，完全是由委員本於專業知識所為之獨立判斷，為確保判斷作成之獨立、正確及客觀性，應承認委員會對不確定法律概念之判斷，享有判斷餘地，在評價上該判斷應具有最終拘束力。而被告身為主管機關，依環評法之規定，應執行委員會之審查結論。㈡況依環評法施行細則第43條之規定，審查結論本即可附帶條件通過環境影響評估審查，則原告引述審查結論附帶之條件，主張所附帶條件應進行第二階段環境影響評估，與上開施行細則之規定，容有未合。再者，審查結論「有條件通過開發」並不代表目的事業主管機關之「開發許可」，原告主張上開審查結論允許開發單位為焚化廠之興建，勢必造成開發場所當地居民之不利益，其主張顯然擴大審查結論之拘束力。㈢依據水利處90年
2 月5日經（90）水利工字第Z000000000號函及台灣省自來水公司第五區管理處90年1月20日台小五區工字第690號函覆意旨，系爭開發行為並未位於自來水水源水質水量保護區及重要水庫集水區、保護帶或水源保護區，故委員會根據上開回函進行審查，其判斷並無違法或顯然不當之情事。縱有瑕疵，惟系爭開發行為之設置對林內淨水場之水質影響及人體健康風險並未超出可容許範圍，亦即兩開發案可並行不悖，故應可合理推斷即使環評審查時已將淨水場納入評估，亦不影響其審查結論，況委員會及專家學者已為補正審查，基於經濟原則，應認為其瑕疵業已補正。㈣系爭審查結論若遭撤銷，則系爭垃圾焚化廠即須面臨拆除，社會成本過鉅，與公共利益相悖云云，資為抗辯。
（三）本院判斷如下：
1、開發行為應依環評法第5條、第7條進行第一階段環境影響評估，而主管機關審查結論認不須進行同法第8條之第二階段環境影響評估者，因該審查結論核屬第一階段環評中由被告組成之環評委員會就有關「對環境有重大影響之虞」之不確定法律概念所為之專業判斷。學理上均認為不確定法律概念所涉及之事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，例如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技事項、行政上之預測決定或風險評估等，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：⑴、行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。⑵、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹、行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。
2、又依前引行為時環評法第5條規定，所有須進行環境影響評估之開發行為須依同法第6條、第7條規定由開發單位檢具環境影響說明書送交環評主管機關審查，據以研判是否「有重大環境影響之虞」，決定是否進行第二階段環境影響評估程序。換言之，第一階段環境影響評估程序多僅是「書面審查」程序，真正的環境影響評估程序始於第二階段。因此，第一階段環境影響評估程序實負有過濾對環境是否有重大影響之虞的任務。主管機關進行之第一階段環評原則上既係針對開發單位提出之環境影響說明書作書面審查，則開發單位就該說明書即應恪遵法規之規定詳實記載，提交審查委員會判斷，否則如審查委員會依據有重大缺漏之說明書所為之判斷，即非根據正確之基礎資料為完全之評估，其判斷即有「出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」之判斷瑕疵。
3、按「本準則依環境影響評估法（以下簡稱本法）第5條第2項規定訂定之。」「依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』以下簡稱認定標準）認定應實施環境影響評估之開發行為（以下簡稱開發行為），其環境影響說明書（以下簡稱說明書）或環境影響評估報告書（以下簡稱評估書）之製作，依本準則之規定；本準則未規定者，適用其他法令。」「（第1項）開發單位應先查明開發行為之基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位限制調查表（附件二）所列之環境敏感區位及特定目的區位，並應檢附有關單位公函、圖件或實地調查研判資料等文件，並敘明選擇該開發區位之原因。（第2項）開發基地位於環境敏感區位或特定目的區位者，依左列規定辦理：一、開發基地位於相關法律所禁止開發利用之區域，從其規定；其說明書或評估書經提請主管機關環境影響評估審查委員會審查後應不予通過。二、位於相關法令所限制開發利用之區域，應取得有關主管機關之同意。三、區位中應予保護之範圍及對象，應詳予評估及研訂因應對策。」「說明書及評估書應記載事項及審查要件，依說明書應記載事項及審查要件（附件三）、評估書初稿、評估書應記載事項及審查要件（附件四）、說明書、評估書初稿應檢送之圖件（附件五）規定辦理。」「開發單位應評估開發行為在施工與營運期間，對周遭環境之文化資產、文化景觀、人口分布、當地居民生活型態、土地利用型式與限制、社會結構、相關公共設施包括公共給水、電力、電信、瓦斯與排水或污水下水道設施之負荷、產業經濟結構、教育結構等之影響；並對負面影響提出因應對策或另覓替代方案。開發範圍內居民之遷移、土地收購、地上物補償以及文化資產保存等問題，應透過意願調查及溝通協調，以訂定各項對策。」行為時環評作業準則第1條、第2條、第5條、第6條及第28條所規定。是開發單位所提出之說明書除應依行為時認定標準附件二所示之區位限制調查表就該表所列之環境敏感區位及特定目的區位加以填載外，並應依認定標準附件三之規定詳實記載，主管機關對之並有先為程序審查之義務。
4、經查，系爭焚化廠之開發場所位於雲林縣林內鄉烏塗村，地籍資料○○○鄉○○○段，北鄰濁水溪之林內3號堤，東為重興水利工作站，土地使用分區原為特定農業區農牧用地及部分為特定農業區水利用地，此觀系爭垃圾焚化廠興建及營運計畫環境影響說明書定稿本（下稱說明書定稿本）第4-1頁至第4-4頁第4章之說明及位置圖自明。又前引環評作業準則第5條之附件二規定環境敏感區位及特定目的區位限制調查表應記載事項有30項（該調查表見本院92年度訴更字第35號卷二第97頁至第99頁），而開發單位於其中第4項：「是否為經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離。」第5項：「是否位經野生動物保護區或野生動物重要棲息環境。」及第9項：
「是否有保育類野生動物或珍貴稀有之植物、動物。」均勾選「否」，此有該份表格附於說明書定稿本（第摘-6頁及摘-7頁）可稽。然查，系爭垃圾焚化廠尚非位於野生動物保育區或野生動物重要棲息環境，固有農委會林務局90年2月2日90林企字第901601530號函及被告90年1月31日90府農畜字第9005 100268號函附說明書定稿本（附錄一）可稽。惟查，農委會林務局上開函文對於系爭垃圾焚化廠所在區位是否有環評作業準則附件二第9項之「是否有保育類野生動物或珍貴稀有之植物、動物」乙節，並未表示意見，至於被告90年1月31日90府農畜字第900510 0268號函則謂：「有關．．第9項，因本府無資料查證，請貴公司自行或聘請專家、學術機關針○○○鄉○○○段○○○○○號等32筆土地及其鄰近區域進行野生動物、植物資源調查後，將該調查資料送本府審查。」而開發單位於90年1月間進行調查結果發現該月份於預定廠址有農委會列入之珍貴稀有之保育類野生動物紅隼1隻，此有該鳥類生態調查報告及統計表附說明書定稿本（第6-135、6-138、6-139頁）可稽。然開發單位卻於環評作業準則附件二第9項下勾選區位內並無珍貴稀有之保育類動物，其記載與事實即有不合。則難謂環評委員所作之結論，係出於完全事實之評估，而有「出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」之判斷瑕疵。
5、承前所述，開發單位就系爭垃圾焚化廠所在區位是否位於飲用水水源保護區雖有函詢經濟部水資源局，惟該局90年2月5日經（90）水資二字第09000011220號函係答覆：「本開發基地經查位於雲林縣莿桐鄉（誤載為荊桐縣），依據『台灣省地下水管制辦法』管制範圍劃分不屬於地下水管制區，惟施工期間若有取有地下水之情事，請依水利法相關規定申請辦理。」有該份函文附於說明書定稿本（附錄一）可憑。然而，不僅經濟部水資源局並非飲用水水源水質保護區之主管機關，且其函覆內容顯非針對系爭基地是否位在飲用水水源保護區或飲用水取水口一定距離加以答覆甚明；尤其依飲用水管理條例第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為環保署，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」第3條：「本條例所稱飲用水，指供人飲用之水，其種類如下：一、自來水：指依自來水法以水管及其他設施導引供應合於衛生之公共給水。．．．。」及第5條：「在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。．．．第一項飲用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由直轄市、縣（市）主管機關擬定，報請中央主管機關核定後公告之。其涉及二直轄市、縣（市）以上者，由中央主管機關訂定公告之。．．．。」等規定，則因如下所述，距離系爭圾垃焚化廠約1.8公里處有林內淨水場之規劃籌建，而自來水既為飲用水管理條例之飲用水，參以系爭焚化廠及林內淨水場又鄰近濁水溪水源圳堤區，則該焚化廠是否位於飲用水水源水質保護區及距飲用水取水口一定距離，自應由開發單位向正確之主管機關查詢清楚，始為正辦，然其卻向非主管機關之經濟部水資源局查詢，所得答覆又與系爭垃圾焚化廠是否在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離無關，則其據以於環評作業準則第5條之附件二規定環境敏感區位及特定目的區位限制調查表第4項「是否位經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離？」之判斷依據，而逕予勾選「否」，其記載與事實難謂相符。被告雖稱系爭廠區位置不在飲用水水源水質保護區，因此其並未在雲林縣內劃定飲用水取水口一定距離云云，惟自來水既為飲用水管理條例所稱之飲用水，則其取水口究係何在？有無可能在其他縣市境內？並系爭焚化廠是否在經其他縣市或環保署劃定之飲用水取水口之一定距離範圍內？自應由開發單位加以查明，如未查明，被告亦有命其補正之必要，惟此部分，開發單位漏未調查，為被告所是認（見被告97年8月14日補充答辯狀），則本件開發單位提出之環評作業準則附件二有關環境敏感區位及特定目的區位限制調查表應記載事項既有如上所述之與事實不合及不明之處，被告復未於程序審查時命其補正，則環評委員會依此錯誤及不完全之資料所為之審查結論，難謂合法。至於被告稱本件環評說明書係委由經中央主管機關最近連續2次評鑑合格之技術顧問機構製作，因此，被告依環評作業準則第4條之1之規定即可免審查程序云云。惟查環評作業準則第4條之1係本件行政處分作成後，於91年10月30日所增訂，並無適用該規定之餘地，被告上開主張，並非可採。
6、又行為時環評作業準則第6條附件三規定說明書應記載事項及審查要件共規定12項（見本院92年度訴更字第35號卷二第100頁），其中第6項明定應記載：「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況。」並其審查要件明定：「開發行為可能影響之各種相關計畫，如附表五。環境現況：1、依附表六之規定作業，．．．。」而附表五（見同上卷第116頁）則規定環評說明書應記載開發行為半徑10公里範圍內可能影響之各種相關計畫（包含規劃中、施工中及已完成之各計畫）。
7、經查，經濟部為因應解決南投、雲林、彰化、嘉義等地區自來水之供水調配、並解決自來水公司抽取該地區部分鄉鎮地下水遭受污染（含砷、硝酸鹽氮等）問題及防止地盤下陷之功能，以及防止烏腳病之發生，擬具「集集攔河堰下游自來水工程計畫」規劃於雲林縣林內鄉烏塗村興建林內淨水場。先由自來水公司於88年3月22日檢附集集攔河堰下游自來水工程計畫及林內淨水場工程開發計畫，函請被告審議，俾使辦理林內淨水場用地變更使用編定事宜。被告除於88年4月1日將該二計畫函轉當時台灣省政府審議外，被告所屬建設局、民政局、環保局等相關機關並於同年5月6日會同前往現場勘查。嗣經內政部於89年8月14日依區域計畫法第15條之1許可林內淨水場開發計畫用地，被告於同年12月29日函准自來水公司申辦用地辦理變更事宜。而「集集攔河堰下游自來水工程計畫」復經經濟部將該計畫陳報行政院經濟建設委員會於89年9月29日、12月7日及90年3月26日邀集行政院第五組、主計處、公共工程委員會、環保署、經濟部國營會、經濟部水資源局、經濟部水利處及自來水公司等單位集會研商並估算計畫總經費為新台幣（下同）39.4億元及中央與自來水公司之經費分擔比例，報請行政院原則同意照行政院經濟建設委員會審查結果優先辦理等情，分別有88年5月6日集集攔河堰下游自來水工程開發計畫審查會勘紀錄、被告89年12月29日89府地用字第8907105896號函、行政院經濟建設委員會90年5月30日總（90）字第02516號函及行政院90年7月11日台90經字第034438號函附卷（本院92年度訴更字第35號卷二第182頁至第191頁）可稽，堪信為實。
8、本件被告係於90年3月間收到系爭開發計畫之投標廠商（達和焚化廠投標組合）所提出之林內焚化廠興建計畫，包括「資格投標書」、「興建營運計畫書」及「環境影響說明書」等投標文件，足認被告於審查時即已知悉該廠商焚化廠預定廠址在林內鄉烏塗村。然承前所述，被告既於88年5月6日即已會同自來水公司及該縣環保局等相關單位前往同位於林內鄉烏塗村之集集攔河堰下游自來水工程計畫及林內淨水場工程計畫（下稱林內淨水場工程計畫）地點進行勘查，嗣經內政部於89年8月14日依區域計畫法第15條之1許可林內淨水場開發計畫用地後，被告於89年12月29日函准林內淨水場工程計畫辦理分區及用地變更編定事宜，衡諸上開林內淨水場之興建乃報經行政院同意之計畫，復經被告准予用地變更以資配合，被告就此重大建設應無不知之理，而該淨水場與系爭焚化廠相距僅1公里餘，復有原告提出而被告所不爭之相對位置圖附本院卷可參，足見林內淨水場顯係前述環評說明書所應記載開發行為半徑10公里範圍內可能影響之規劃中之計畫，洵堪認定。被告一再辯稱林內淨水場計畫於進行環境影響評估說明書之審查時尚未定案云云，顯然悖離事實。查被告對該淨水場之用地變更既參與其事，則其對於取水口、導水管及部分送水管均在施工中之林內淨水場計畫位置與系爭開發行為之開發基地位置僅相距1公里餘之事實，應知之甚詳。而開發行為可能影響範圍之各種相關計畫既為開發單位依行為時環評法第6條第6款應於環境影響說明書記載之事項，並且所謂可能影響範圍之各種相關計畫又包含規畫中之計畫，則開發單位就被告轄區內位在系爭焚化廠週邊之規畫中計畫應善盡調查義務，惟開發單位並未為之，此觀說明書定稿本（第6-1頁至第6-18頁）均未述及，即甚明瞭，被告訴稱林內淨水場計畫當時尚未經核定，開發單位無從蒐集該資訊云云，顯係推諉之詞，難予採取。另衡諸林內淨水場位在系爭焚化廠南方，為被告所不爭（見本院97年9月26日準備程序筆錄），而系爭焚化廠所在區域自秋季9月份起至春季4月份止盛行北風，有說明書定稿本（第6-33頁）可參，換言之，上開露天式之林內淨水場全年有8個月係處在系爭焚化廠之下風處，被告亦自承其之所以未依規定在上風處測定空氣品質，係因為考量該地區盛行北風，污染物最大著地濃度點位在廠址南向方位等語；則系爭焚化場對其南方之林內淨水場而言，自屬影響重大之開發行為；尤其林內淨水場也是耗費鉅資，帶有前述為解決南投、雲林、彰化、嘉義等地區自來水之供水調配、並解決自來水公司抽取該地區部分鄉鎮地下水遭受污染（含砷、硝酸鹽氮等）問題及防止地盤下陷之功能，以及防止烏腳病之發生等任務，然於其上風處鄰近濁水溪地區竟又要設置屬污染源之垃圾焚化廠，則該焚化廠對林內淨水場上開任務的達成，有無妨礙？斥資興建淨水場供應當地居民乾淨飲用水之目的，是否反難實現？祇要以當地居民自居考量，均同感疑惑，則此二計畫彼此間有無衝突？如何並存？如何釋民所疑？開發單位及主管機關自應將該訊息依法揭露於說明書，提交環評委員會審慎評估。然而，不僅開發單位未曾就被告轄區內規畫中之相關計畫加以瞭解，以致未將林內淨水場之計畫於說明書揭露，此外，被告復未於程序審查時命其補正，則環評委員於審查開發單位所提出之系爭開發計畫時，顯未慮及系爭開發計畫與同位在烏塗村之林內淨水場僅相距1公里餘之情況，及時要求開發廠商對該焚化廠廠址是否適宜及對林內淨水場可能之影響切實加以評估；且未主動與經濟部水利處或自來水公司聯繫溝通，深入評估系爭開發行為之排氣落塵對林內淨水場水質可能造成之影響；此外，被告就此部分亦未辦理現場勘查，使環評委員實地瞭解相關區位及現況，俾為必要之考量，致該環評委員會逕行認定系爭開發行為對環境並無重大影響，而作成「有條件通過環境影響評估，且不須進行第二階段環境影響評估」之審查結論，審視該審查結論附帶之18個條件，無一與林內淨水場有關，足見環評委員所作之結論，顯出自未能完全評估事實，而有「出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」之判斷瑕疵。監察院91年3月22日（91）院台內字第0911900179號函亦同此見解，有該函文附本院92年度訴更字第35號卷（第一卷第99頁至第106頁）可資參照。
9、被告雖稱：該縣環評委員會未能考量系爭開發行為排氣落塵對林內淨水場可能之影響，或有瑕疵，然開發單位事後業已委託成大環境微量毒物研究中心於91年6月間完成「施工前健康風險評估報告」，報告中判斷淨水場之衝擊極微，並經被告邀集著名學者專家審查通過，故上開程序上瑕疵業經補正云云。然系爭開發行為之落塵排氣可能影響之範圍，非僅止於系爭開發行為對林內淨水場之水質影響，是否有害當地居民健康安全，尚包括此一水質影響是否將對當地自然環境及水域經營造成不可復原之衝擊。再者，上開「施工前健康風險評估報告」係在執行系爭審查結論之附帶條件第6項：「本計畫開發單位應於施工前及運轉後針對鄰近村里完成健康風險評估，．．．。」此觀本院卷附該報告（第i頁）摘要之記載即明，其即非針對系爭垃圾焚化廠之開發行為是否對環境有重大影響之虞而應否續行第二階段環評之綜合審查意見。況且，依行為時「雲林縣政府環境影響評估審查委員會組織規程」（見本院92年度訴更字第35號卷一第137頁）第1條、第3條及第8條規定，有關環境影響說明書之審查委員會，應由委員23人組成，其中學術專家應有16人，而會議應有全體委員過半數始得開會，出席委員過半數之同意始得決議。然被告就上開「施工前健康風險評估報告」係另聘11位學者專家擔任「健康風險評估委員」，且於91年5月16日就該報告進行審查者，其中同時具有被告遴聘環評委員身份者僅有8位（即林啟文、謝祝欽、賴俊雄、洪肇嘉、盧重興、高志明等6位教授及被告所屬人員顏嘉賢局長、葉琮裕組長2人），此有被告就上開報告敦聘審查人員之名單（附本院卷97年11月13日言詞辯論筆錄之後）、審查會簽到簿（見本院92年度訴更字第35號卷二第69頁、第70頁）及被告遴聘任期自91年3月15日至93年3月14日之環評委員名單（見本院卷被告97年9月17日呈報狀）可資對照。足見被告91年5月16日針對上開「施工前健康風險評估報告」召集之審查會，亦不符合前述有關環評委員審查環境影響說明書應有過半數出席之要件，自非可取代環評審查委員會之審查。故被告稱該縣環評委員會未能考量系爭開發行為排氣落塵對林內淨水場可能之影響，或有瑕疵，亦因上開「施工前健康風險評估報告」之審查通過而得補正云云，洵非可採。同理，被告所稱自來水公司亦另委託正修科技大學超微量研究科技中心進行「雲林縣BOO垃圾焚化廠興建對林內淨水場水質影響評估」報告，亦未經依法組成之環評委員審查，自難以之補正系爭審查結論之瑕疵。
10、至於雲林地院94年度訴字第44號判決與台南高分院94年度矚上訴字第1182號判決，認為被告有條件審查通過本件環境影響評估尚無違法，無非是以本件達和投標組合確實有就本焚化廠基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位向有關單位查詢，並且均獲得未認為林內淨水廠之設置，將使本焚化廠成為環境敏感區位及特定目的區位之答覆云云為據。惟查，行政法院可就行政行為合法與否自行調查事實，不受刑事法院之拘束。本件如前述，本件開發單位就系爭焚化廠是否「位經飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離？」之問題，並非向飲用水管理條例之主管機關，而係誤向經濟部水資源局詢問，該局之答覆內容又與問題無關；尤其開發單位並未將距離系爭焚化廠約1公里餘之林內淨水場依法揭露於環評說明書，凡此均使該縣環評委員會未能考量上情及系爭開發行為對林內淨水場可能之影響，而作成「有條件通過環境影響評估，且不須進行第二階段環境影響評估」之審查結論，被告遽予公告，自有瑕疵。上開刑事刑決未見及此，所為之上開見解，不能拘束本院。況且上開刑事判決主要係在調查被告前任縣長張榮味及環保局長顏嘉賢就通過系爭環境影響評估有無涉及貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，核與本件係在審查被告系爭環境影響評估審查結論合法與否，構成要件不同，自難憑該刑事判決主張本件審查結論必定合法。
11、被告雖又稱本件審查結論縱有瑕疵，惟其既附有條件，倘如當地居民以後受有損害，可循環評法第23條第8項之規定尋求救濟云云。惟查，環評法第17條固規定開發單位應依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行；及同法第23條第8項訂有受害人民得告知主管機關有關開發單位之違規行為等規定。然而，環評法之所以將環評程序分為第一階段之書面審查程序及第二階段之實質審查程序，無非係對開發行為對環境可能產生之影響包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查，預為分析規劃，確保開發行為能與環境相容，使環境生態能永續發展，避免環境因擅加開發而遭到難以回復之破壞，進而損害賴此環境生存之當地居民生命、健康及財產權。此種機制與開發行為通過環境影響評估後是否有依法執行者，係屬二事，並無後者可以取代前者之餘地。原告上開所稱，顯係誤解環境影響評估法之法規範意義，洵無可取。再者，第一階段書面審查作成不須進行第二階段環評實質審查之結論，如屬違法而予以撤銷，僅是回歸至環評第一階段重為審查之程序，不代表已完成之工程不當然因此必須立刻拆除，換言之，必須最終依法審查之結果為不應開發，方生應否拆除之問題。況即便最終審查之結果為不應開發，乃依法行政之當然結果，要難因為焚化廠已幾近完工之既成事實，即使之免受環評法之規範，而可就地合法，架空環評法所設定保護環境之公益目的，如此反而有害公益。被告訴稱本件審查結論如遭認定為違法，則系爭已幾近完工之焚化廠即須遭到拆除，對公益有重大損害云云，洵有誤解，並非可取。
七、綜上所述，系爭開發行為是否對環境無重大影響而無須繼續進行第二階段環境影響評估審查，既有未充分斟酌相關事項而出於錯誤之事實認定或錯誤資訊之判斷而有違法，訴願決定未予糾正而為不受理之決定，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 涂 瓔 純