高雄高等行政法院判決
97年度訴字第180號原 告 樺棋營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 柯永祥 會計師
李鴻琦 會計師葉銘進 律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 陳金鑑 局長訴訟代理人 戊○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年1月3日台財訴字第09600484340號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國92年9月至12月間購進貨物計新台幣（下同）14,778,259元，未依法取得憑證，而以非實際交易對象即涉嫌虛設行號之杉林砂石有限公司（以下簡稱杉林公司）所開立之統一發票27紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額738,917元，經財政部台灣省南區國稅局查獲，通報被告審理違章屬實，除核定補徵營業稅738,917元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰計3,694,500元（計至百元止）。原告不服，申請復查，獲追減罰鍰1,477,800元。原告猶表不服，提起訴願，經被告重新審查結果，以96年9月20日財高國稅法字第0960048864號重審復查決定將原復查決定撤銷，並追減罰鍰2,955,588元，變更為738,912元，其餘復查駁回。
原告仍未甘服，就未獲變更部分提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告因承攬中油公司「永安廠北堤新建工程」，而向杉林公司採購塊石，並以雙方名義訂有訂購合約書，塊石進貨時，並取有地磅單（包括日期、時間、車號、總重、空重及淨重）及雙方簽認之送貨單據（包括送貨車號、日期、品名、數量、裝料點、卸料點、杉林公司簽章、原告簽章），亦取具杉林公司開立之統一發票，原告於核對上述進貨單據無誤後，始以EDI電子轉帳方式，匯款至杉林公司銀行帳戶，是以原告購貨之合約對象、送貨簽認者、匯款支付對象與開立進貨發票者均係杉林公司，符合稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（以下簡稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項之規定，且未違反稅捐稽徵法第44條之規定。
二、原告之購貨合約對象、送貨簽認者、匯款支付對象與開立進貨發票者均係杉林公司，並未違反稅捐稽徵法第44條之規定，倘被告認為原告既有進貨事實，而進貨對象並非杉林公司，請被告負舉證責任，證明原告之實際進貨對象為何，原告是否有與之簽約，其是否送貨予原告，原告是否有支付其貨款，其是否亦有進貨事實？又原告與杉林公司之交易合約，其簽約雙方均係以公司名義簽訂，合約蓋有雙方公司章及負責人章，並非與該公司業務人員侯先生以個人名義簽訂，是以雙方交易之對象係公司對公司，至於侯先生是否為該公司股東或有無列報薪資所得或仲介之佣金，應與原告簽約交易之法律行為無涉。另原告既自杉林公司有進貨之事實，依據地磅單、雙方送貨簽認單及杉林公司開立之統一發票據以付款，並採用EDI電子轉帳方式，匯款至杉林公司之銀行帳戶，以結清雙方之權利義務關係，符合一般交易之習慣，至於杉林公司收到款項之後，如何提領及何人所為，亦與原告進貨交易之法律行為無涉。
三、被告以杉林公司收到原告匯款後，其現金提領、轉帳支出及匯款傳票（此非係原告匯至杉林公司之匯款傳票）所書寫筆跡皆相同，都是訴外人丙○○所為，即逕自認定原告之匯款係刻意安排之資金證明，以應付稽徵機關之查核，請問原告之地磅單、雙方簽認之進貨單據及原告收到塊石，是否亦非事實，請被告自負舉證責任。又被告誤認丙○○所經營之砂石行（奕森企業行）係原告之實際銷貨人，亦係罔顧原告取具經杉林公司簽認之送貨單中除了奕森企業行外，尚有慶輝企業行、大武企業社、兄弟砂石場等均係杉林公司簽認送貨單後，再轉運予原告簽收，可資證明杉林公司確有向渠等進貨，並進而轉售予原告之事實。另原告認為被告應就杉林公司有一部分進貨係向丙○○或奕森企業行進貨之事實，只是其雙方或未依法開立發票及列帳之方向調查之。
四、被告逕自認定系爭貨款（含進項稅額）雖由原告以電匯匯入杉林公司帳戶，惟該帳戶都是訴外人丙○○在使用，且丙○○亦有經營砂石行（奕森企業行）已如前述，是丙○○為系爭交易之實際銷貨人，甚為明確，實屬錯誤之見解，茲說明如下：（一）原告訂購合約書之簽約對象係杉林公司，並非丙○○或奕森企業行。（二）原告收到之送貨單據或地磅單之簽章對象係杉林公司，並非丙○○或奕森企業行。（三）原告取具杉林公司開立之統一發票。（四）原告於核對進貨單據無誤後，始以EDI電子轉帳方式，匯款至杉林公司之銀行帳戶，並未匯款至丙○○或奕森企業行，且匯款後杉林公司之動支情形，並非原告所能左右。綜上，本件原告簽約、交貨、開立發票及付款之對象均係實際交易對象之杉林公司，被告卻認定為係非簽約、交貨、開立發票及付款對象之丙○○，實屬枉顧客觀證據及事實之錯誤見解。
五、被告於重審復查決定書理由中已說明杉林公司於系爭交易期間，已依規定按期申報進、銷項資料，並已按其應納稅額繳納，有欠稅總歸戶查詢情形表可參，足以證明原告依法取具杉林公司開立之進貨發票，所給付之貨款已包括營業稅額，而杉林公司亦已將是項營業稅額繳納國庫無誤，依理並未造成國庫之任何損失，是以原告既已依法完納前述營業稅額，倘再向原告補徵營業稅，則有重覆課徵營業稅之情事。
六、原告與杉林公司之合約敘明杉林公司請款時，應檢附所有銷售塊石來源證明及出廠證明，其目的係為了保障原告，倘中油公司亦向原告要求是項證明時，原告亦得要求之，惟因原告檢附經檢驗單位出具之塊石品質（抗壓、比重及吸水率等）檢驗報告予中油公司後，中油公司並未再向原告要求上述證明，是以原告即無必要向杉林公司要求之，且是否有要求上述證明，並不影響原告向杉林公司進貨之事實。
七、依杉林公司與原告之送貨簽收單顯示，杉林公司確係有向其他公司進貨（塊石），因其送貨單亦有自他公司裝貨（例如：奕森企業行、慶輝企業行、大武企業社、兄弟砂石場等），再由杉林公司簽認後，送經原告簽認之事實，是以依原告取具之進貨簽收單顯示，杉林公司亦有進貨事實。又據悉經財政部台灣省南區國稅局潮州稽徵所查辦，訴外人丙○○承認出售塊石等予杉林公司，且杉林公司係依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，依財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋之規定，應免予補稅處罰。
八、綜上所述，原告確有向杉林公司進貨之事實，且已取具實際交易對象杉林公司開立之進項憑證，據以保存及記帳，並未違反稅捐稽徵法第44條之規定，且杉林公司亦已按規定申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納，符合財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋之規定，應免予補稅處罰。
乙、被告主張之理由：
一、本件原告於92年9月至12月間取得涉嫌虛設行號之杉林公司所開立之統一發票27紙，金額計14,778,259元，稅額計738,917元，作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，惟按杉林公司無銷貨事實，虛開統一發票，幫助他人逃漏營業稅，經財政部台灣省南區國稅局將相關資料通報被告，有財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所95年2月17日南區國稅安南三字第0950003492號函、93年12月23日南區國稅安南三字第0930013585號刑事案件移送書、財政部台灣省南區國稅局96年12月28日南區國稅審四字第0960039169號刑事案件告發書及本件專案申請調檔統一發票查核清單可稽。是杉林公司既係虛設行號，而以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，自不得以該虛報進項稅額扣抵銷項稅額。惟因原告係承攬中油公司永安廠工程，取具上述進貨發票之品名為卵石及塊石，亦確用於該工程，經被告審理結果，以原告有進貨事實，但取得非實際交易對象涉嫌虛設行號之杉林公司之發票，虛報進項稅額，違章事實，洵堪認定，乃核定補徵營業稅738,917元。按原告於96年1月15日以書面敘明其與杉林公司交易合約係與該公司業務人員侯先生（電話：0000-000000）簽訂，有該說明書足憑。按侯先生即為訴外人丁○○，丁○○為元基砂石有限公司及日山營造有限公司之負責人，該2家公司亦涉及本件奕通虛設行號集團之虛設行號。次按，杉林公司92年度並無列報丁○○薪資所得，丁○○應非屬該公司之員工，且其亦非該公司之股東。另按系爭貨款係由原告以電匯匯入杉林公司彰化商業銀行（以下簡稱彰銀）潮州分行帳戶，而該帳戶開戶資料所留聯絡電話為丁○○手機號碼，有彰銀潮州分行開戶資料可稽，是該帳戶與丁○○有密切關連。又前揭貨款匯入後，杉林公司旋即以現金支出或轉帳支出方式轉入陳施黛、陳瑞珍、陳林淑真、陳明汾及蔡高祥等人戶頭。按陳林淑真與陳施黛係母女關係，與丙○○（陳林淑真配偶）皆先後經營砂石公司（如奕林企業行、奕森企業行及奕天企業行）；陳明汾為國圓企業行（營業項目為其他土石採取等）之負責人，惟上揭商號自90年起其營業稅申報進銷項大多為零；陳瑞珍則為全路安交通有限公司（營業項目為汽車貨運）之負責人，再按其現金提領、轉帳支出及匯款傳票所書寫筆跡皆相同，都是丙○○所為，是杉林公司彰銀潮州分行帳戶都是丙○○在使用，又前揭丙○○匯款予陳明汾，係支付其砂石車費用之款項，是丙○○為系爭交易之實際銷貨人甚為明顯，有資金流程查核分析表及陳明汾於財政部台灣省南區國稅局所作之談話筆錄可參，顯見該匯款係刻意安排之資金證明以應付稽徵機關之查核。是原告雖提供形式之進料單及匯款單，尚難憑此證明確係向杉林公司進貨；且杉林公司92年度進項來源明細，其進項憑證百分之百來自其他虛設行號或擅自歇業者，異常比例近100％，有杉林公司92年度進項來源明細表可憑；況杉林公司經認定為虛設行號，業如前述，則原告確無向該虛設行號進貨之事實，足堪認定，自無首揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋免予補稅處罰之適用，是原告與杉林公司並無交易事實，被告核定補徵營業稅738,917元，洵無違誤，應予維持。
二、杉林公司於92年度進貨取得同為虛設行號翰東工程有限公司、廣揚企業有限公司及其他異常營業人之不實發票金額為169,018,543元，其取得不實進項憑證比例高達99.8％，足證杉林公司並無進貨事實，自無卵石可供銷售，是原告進貨卵石並非杉林公司之銷貨，有杉林公司92年進項來源明細可稽，且原告所提示之地磅單、送貨單等資料，僅能證實原告確實有進貨之事實，但未提示足供證明系爭卵石由杉林公司出貨之相關資料（來源證明及出廠證明）供核，尚難憑此證明確係向杉林公司進貨。又原告系爭合約係與訴外人丁○○簽訂，丁○○非屬杉林公司之員工，亦非該公司之股東，已如前述。系爭交易金額高達1千4百餘萬元，竟與未確認身分之人簽訂合約，有違交易之常情，原告所訴其與杉林公司之交易合約，雙方均以公司名義簽訂，丁○○之身分為何，與系爭交易之法律行為無涉乙節，自難憑信。此外，系爭貨款雖由原告以電匯方式匯入杉林公司帳戶，惟該帳戶都是訴外人丙○○在使用，已如前述，是原告雖提供形式之合約書、地磅單及匯款單，然取具形式相符之資料，以應付查核乃必然之行為，尚難憑此證明確係向杉林公司進貨。再按營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額，為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第15條第1項所明定，且虛設行號乃係以虛抵虛，實質上難謂國庫已徵起該項稅收而無損失。是本件原告係以系爭非實際交易對象之涉嫌虛設行號杉林公司所開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已使其應繳納稅額減少，尚難謂其無逃漏稅款，原告所訴其給付之貨款已包含營業稅額，被告再行補徵營業稅，有重複課稅之情事，尚難採憑。綜上，原告所訴委無足採，原核定補徵營業稅738,917元，尚無違誤，應予維持。
三、本件原告於92年9月至12月間購進貨物14,778,259元，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之涉嫌虛設行號杉林公司所開立統一發票27紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額738,917元之違章情事，已如前述，經審酌其違章情節，乃依營業稅法第51條第5款按所漏稅額738,917元處5倍之罰鍰計3,694,500元（計至百元止）；嗣因財政部修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵，有進貨事實者，按所漏稅額處3倍之罰鍰，是將本件應處罰鍰追減1,477,800元，變更為2,216,700元（738,917元3，計至百元止）。又於訴願階段被告重新審查系爭貨款（含進項稅額）雖由原告以電匯方式匯入杉林公司帳戶，惟該帳戶均為訴外人丙○○在使用，是認定丙○○為系爭交易之實際銷貨人，乃通報財政部台灣省南區國稅局潮州稽徵所辦理，該局並已就丙○○涉嫌違章部分處罰在案，有財政部台灣省南區國稅局處分書可參；另按杉林公司於系爭交易期間，已依規定按期申報進、銷項資料，並已按其應納稅額繳納，有欠稅總歸戶查詢情形表可參，是本件依財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋規定，應免予處漏稅罰，惟原告購進貨物未依法取得憑證，而以非實際交易對象之杉林公司所開立之統一發票金額計14,778,259元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰738,912元（14,778,259元5％），是應處罰鍰重行核定為738,912元，揆諸前揭規定，並無不當。又原告身為營業人，平日亦領用統一發票使用，對於杉林公司是否為其直接交易對象，即有注意之義務，然觀本件交易過程之違反常情，足徵其取得系爭發票申報扣抵銷項稅額時，縱無違反之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，自堪認定。原告請求撤銷處罰乙節，委無足採，本部分訴願決定及重審復查決定，請予維持。
理 由
壹、補徵營業稅部分：
一、按「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」營業稅法第15條第3項及第19條第1項第1款分別定有明文。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為管理會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段亦有明文。
二、經查，原告因承攬中油公司「永安廠北堤新建工程」，於92年9月至12月間購進塊石計14,778,259元，未依法取得憑證，而以非實際交易對象即涉嫌虛設行號之杉林公司所開立之統一發票27紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額738,917元，經被告核定補徵營業稅738,917元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰計3,694,500元（計至百元止）；原告不服，申請復查，獲追減罰鍰1,477,800元；原告猶表不服，提起訴願，經被告重新審查結果，以96年9月20日財高國稅法字第0960048864號重審復查決定將原復查決定撤銷，並追減罰鍰2,955,588元，變更為738,912元等情，業據兩造分別陳明在卷，並有訂購合約書、系爭統一發票、被告核定稅額繳款書、處分書、復查決定書、重審復查決定書等影本附卷可稽，洵堪認定。而本件兩造所爭執者，為原告購買塊石之實際交易對象是否為杉林公司？經查：
（一）杉林公司營業項目雖登記有土石採取業，然查該公司92年進項來源主要為虛設行號翰東工程有限公司及廣揚企業有限公司等公司，異常進項比例高達99.8%，此有該公司92年度營業人進銷項交易對象彙加明細表附卷足稽。參以翰東工程有限公司及廣揚企業有限公司之登記營業項目分別為疏濬業及機械批發業等，該2家公司之營業項目均與土石採取業無關，故杉林公司自不可能由該2家公司購進塊石轉售給原告；且由上開進銷項交易對象彙加明細表所示，杉林公司其餘進項來源，多數為小額之加油款，該油料顯係供中小型車輛而非供大型砂石車加油使用；再者，杉林公司92年申報員工薪資所得清單，僅有支出訴外人陳鳳英32萬元及蔡乃棋24萬元，其發放員工薪資之金額，與本件交易塊石之金額14,778,259元，顯不成比例。足見杉林公司本身亦無員工、砂石車及機械設備，可以自行採取砂石供應原告。
（二）又查，本件原告購買塊石所簽訂之訂購合約書，係由訴外人丁○○以杉林公司名義，與原告之莊姓工地主任所簽訂，並由其負責請款，而丁○○既非杉林公司員工，亦非該公司之股東乙節，業據證人丁○○於97年4月29日本院行準備程序時到庭陳述明確，復有訂購合約書、杉林公司資料查詢及92年申報員工薪資所得清單等影本附卷為憑。再查，杉林公司於92年3月18日在彰化銀行潮州分行開立之存款帳戶，留有丁○○之「0000000000」手機號碼作為聯絡使用，亦有該銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡影本附卷可參；而本件原告分期支付杉林公司之貨款，係由原告自其台灣銀行苓雅分行之存款帳戶以電子轉帳之方式，將貨款逐筆匯入杉林公司在彰化銀行潮州分行之存款帳戶，該款項旋即分別轉存入訴外人陳施黛（丙○○之女）、陳林淑真（丙○○之妻）、陳瑞珍（全路安交通有限公司負責人）及陳明汾等人之銀行帳戶，此有原告取得杉林公司不實憑證資金流程查核分析表、銀行取款憑條、存款憑條、現金支出傳票、匯款申請書、營業稅籍資料查詢作業等影本附卷可稽。又據陳明汾於95年12月20日及96年1月3日在財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局接受訪談時陳稱：上開匯款係由丙○○及其妻陳林淑真匯入其帳戶，而該款項之用途為丙○○請其幫忙叫砂石車，支付砂石車之費用等語，亦有上開訪談筆錄影本附原處分卷足稽。
參以杉林公司所在地為高雄縣鳳山市○○路○○○號，丁○○之住址為高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○號2樓之1，丙○○之住址則為屏東縣潮州鎮光澤巷1之1號，而杉林公司開立銀行帳戶未就近在其公司所在地鳳山市之金融機構為之，卻捨近求遠至屏東縣潮州鎮之彰化銀行潮州分行開立存款帳戶，顯有違常理。則由本件原告所購買磈石之貨款，最終係存入丙○○妻女之銀行帳戶，部分作為支付丙○○所叫砂石車之費用，且杉林公司開立存款帳戶之銀行所在地，與丙○○的住所地吻合等情觀之，本件原告所購買之塊石，應係由丁○○負責接洽簽約及辦理請款手續，而丙○○則為實際供給塊石給原告之業者。是原告稱杉林公司為其實際交易對象乙節，並不可採。
（三）證人丙○○及丁○○於97年4月29日本院行準備程序時雖均到庭陳述證稱：本件塊石交易係由原告透過丙○○介紹給丁○○，再由丁○○代表杉林公司與原告簽約，貨款由丙○○收取，係因為杉林公司先前向丙○○借款，要還丙○○的款項，本件原告所購買之塊石確係由杉林公司供應云云。然查，杉林公司於92年3月11日始為設立登記，至92年9月間本件塊石交易時，不過僅成立約半年時間，然丙○○卻已借給該公司上千萬元的資金，且據丙○○稱其與杉木公司負責人乙○○並不熟，卻借鉅額款項給杉林公司，又無其他證據可供證明借貸情形，杉林公司亦未提供不動產供擔保，已有違常情。再者，丙○○所經營之奕森企業行其營業項目即有土石採取業，而其亦坦承有從事砂石買賣業，則若丙○○與原告之工地主任認識，知道原告需要砂石，豈有將其本身經營之業務，再介紹給杉林公司，自己卻只賺取仲介費之理。足見上開證人所述原告購買之塊石，係由杉林公司提供云云，顯不可採。又原告所提出之卵石進場每日統計表、估價單、地磅單、會計傳票及請款明細等帳證資料，僅能證明其有進貨之事實，尚難證明系爭塊石確係向杉林公司所購買。職是，被告以原告雖有進貨事實，然因杉林公司為虛設行號，並未實際出售塊石給原告，乃認其未依法取得憑證，卻取得非實際交易對象杉林公司所開立之統一發票申報扣抵，對其補徵營業稅738,917元，並無違誤。
貳、罰鍰部分：
一、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵法第44條亦有明文。又「主旨：
核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。‧‧‧說明：‧‧‧二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：‧‧‧2.有進貨事實者：（1）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」亦經財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋在案。而財政部上述函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性暨司法院釋字第337號解釋意旨相符，爰予援用。
二、查，本件原告取得非實際交易對象之杉林公司開立之發票，充當進項憑證申報扣抵乙節，已如前述；又被告重新審查系爭貨款（含進項稅額）雖由原告以電匯方式匯入杉林公司帳戶，惟該帳戶均為訴外人丙○○在使用，乃認定丙○○為系爭交易之實際銷貨人，並通報財政部台灣省南區國稅局潮州稽徵所辦理，該局已就丙○○涉嫌違章部分處罰在案，此有財政部台灣省南區國稅局96年12月20日96年度財營業字第92096100830號處分書影本附卷可參；另按杉林公司於系爭交易期間，已依規定按期申報進、銷項資料，並已按其應納稅額繳納，有杉林公司欠稅總歸戶查詢情形表及該公司92年10月及12月營業人銷售額與稅額申報書等影本附卷為憑。則本件原告既有支付進項稅額予實際銷貨之營業人（丙○○），而該稅額杉林公司亦已依法報繳，揆諸前揭財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋規定應免予處漏稅罰。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條定有明文。查，原告在本次交易之前，與杉林公司並無業務往來，而本件塊石交易金額高達14,778,259元，其對於交易對象及塊石來源即本應加以注意，然原告所屬工地主任與丁○○簽訂訂購合約書時，杉林公司負責人並未到場，且丁○○非屬杉林公司員工及股東，亦無該公司之正式委任狀，原告所屬人員未經查證，即貿然與丁○○簽訂上開合約書，其應注意能注意，而疏未注意，致取得虛設行號杉林公司開立之系爭發票申報扣抵銷項稅額，則其縱無違反稅捐稽徵法第44條之故意，亦難謂無過失，且依行政罰法第7條第2項規定，原告所屬人員之過失推定為原告之過失，故原告已構成稅捐稽徵法第44條規定之違章，自堪認定。則原告購進貨物未依法取得憑證，而以非實際交易對象之杉林公司所開立之統一發票金額計14,778,259元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，被告依稅捐稽徵法第44條規定處以原告行為罰738,912元（14,778,259元5％），並無不合。
三、又財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋：「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第000000000號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」無非重申財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋之意旨，亦即要求稽徵機關就營業人涉嫌虛設者，仍應就該行號確為無交易事實之虛設行號負舉證責任以實際查核，而不能僅以其有虛設之嫌疑，不經調查其進銷及報繳稅額情形，逕行認定其為虛設行號而予補稅處罰之意；但非謂縱令查明虛設行號之事實，且營業人與虛設行號間確無交易，仍不得對該營業人補稅處罰。如前所述，本件既經查明原告與杉林公司並無交易之事實，核已符合財政部上開函釋之規定，原告自難援引上開函釋主張免為處罰，要不待言。
參、綜上所述，原告之主張，並無可採。原告取得非實際交易對象杉林公司所開立之系爭發票充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅，事證明確。從而被告除核定補徵原告營業稅738,917元元外，並按經查明認定之總額，處百分之五罰鍰計738,917元，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 周 良 駿