高雄高等行政法院判決
97年度訴字第218號原 告 甲○○訴訟代理人 洪仁杰律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年1月10日台財訴字第09600542300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告89年度綜合所得稅結算申報，原申報當年度綜合所得總額新台幣（下同）1,189,538元，綜合所得淨額754,272元。嗣經被告依據查得資料，以原告民國89年4月16日以每股3,106.2元（每股面額1,000元）分別轉讓方程式資訊股份有限公司（下稱方程式公司）掣發未經公司法規定簽證之股票予眾福開發股份有限公司（下稱眾福公司）1,250股、呂姵慈（原名呂賽禎）280股及殷玉芬250股，合計1,780股，乃核定原告財產交易所得3,749,036元【（3,106.2-1,000）元×（1,250+280+250）股】，並歸課其89年度綜合所得稅，核定綜合所得總額4,938,574元，綜合所得淨額4,503,308元，除補徵稅額1,073,868元外，並依所得稅法第110條1項規定按所漏稅額1,073,868元處0.5倍罰鍰536,900元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）證券交易稅額繳款書上所載繳款日期即89年4月16日當時已無每股1,000元之舊股存在：
1、方程式公司自85年4月設立起至89年4月增資至6,500萬元前，公司一直由兩個家族所共有，一方為郭錦珠（包括原告及張月女）一方為李峻德（包括其配偶謝玉瑩、李峻德弟李玉林、及獨立股東簡志良），兩方各占百分之50。於89年1月間方程式公司增資至2,500萬元，每股面額為1,000元，共分為25,000股，郭、李兩方股東（下稱原始股東）持股情形如下：
股東姓名 股份數 股東姓名 股份數郭錦珠 5,000 李峻德 10,000甲○○ 5,000 李玉林 1,000張月女 2,500 謝玉瑩 1,000總數 12,500 總數 12,500
2、89年4月3日方程式公司之股票面額變更為每股10元，其變動如下：
⑴89年4月3日：股東會決議變更每股面額為10元，發行新股
400萬股，並變更章程。嗣後每股1,000元之舊股已不存在。
⑵89年4月11日：簽訂投資協議書買賣新股股票及認股。⑶89年4月12日至同年月14日：博大中小企業股份有限公司
（下稱博大公司）等新股東轉入認股及購買新股股款合計4,000萬元。
⑷89年4月16日：會計提供錯誤資料供會計師辦理股東名簿變更，並繳交證交稅（記載每股面額1,000元）。
⑸89年9月27日：方程式公司簽證發行股票→依投資協議書交付股票。
3、89年3、4月間，因方程式公司計劃擴大公司規模，當時有博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎等人計劃入股公司。經原始股東郭錦珠及李峻德與前開2公司等協議結果，將公司資本額增資4,000萬元，增資後股本為6,500萬元。
嗣原始股東於89年4月3日召開股東臨時會討論現金增資發行新股案，會中決議現金增資4,000萬元，並變更每股面額為10元，共發行新股400萬股，有關增資細節授權董事會全權處理，股東會並決議增資發行新股時，如股東、員工未拼湊畸零股、逾期未認購、認購不足者，由董事長洽特定人認購等情，此有方程式公司股東臨時會議事錄可稽。該次股東會同時決議變更章程，其中修正後章程第5條明定：「本公司資本總額定為新台幣6千5百萬元，分為650萬股，每股金額10元，全額發行」。於原章程第6條「本公司實際發行股份為2萬5千股，計2千5百萬元整」之規定則告刪除。由此證明，自89年4月3日起，方程式公司之股份即變更為每股面額10元，不再有每股面額1,000元之舊股存在。是89年4月16日時，方程式公司股份之「現狀」乃每股面額10元，系爭證券交易稅繳款書及方程式公司89年4月16日股東名簿所載原告於89年4月16日轉讓方程式公司股權合計1,780股（每股面額1,000元）予眾福公司、殷玉芬及呂賽楨乙節，事實上根本不可能存在。故系爭證交稅繳款書及股東名簿所示股權轉讓情形並非事實，至為顯然。是原處分僅憑證交稅繳款書與股東名簿之記載認定原告轉讓舊股股權，而未審究此一以舊股為買賣標的之交易係屬「自始客觀不能」，依法應屬無效，而事實上既無舊股股權可供轉讓，也不會因此發生股權變動之效力，故被告以原告轉讓股權而核課財產交易所得，自非適法。
（二）原告與眾福公司等人間買賣標的係方程式公司增資後「發行」之「股票」，依法應屬證券交易稅核課之範疇：
按原告與眾福公司間交易之標的係方程式公司依法發行之「股票」，原告並已於訴願程序提出投資協議書為證，詎訴願決定無視買賣雙方合意訂定之投資協議書，仍以買受人博大公司片面填載之證券交易稅繳款書為據，進而認定原告出售者僅屬股權證明文件，其認事用法顯有違誤。茲將原告當初出售方程式公司股票之背景及原委詳述如下：
1、按原始股東與新投資人洽談增資入股事宜時，雙方同意由新投資人每股10元認購新股，其中博大公司認購1,000,000股，眾福公司認股200,000股，殷玉芬40,000股及呂賽禎184,000股，此外，博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎等應以每股33元為代價向原始股東購買增資後的新股股票共計890,000股，各新投資人購買股數分別為：博大公司625,000股，眾福公司125,000股、殷玉芬25,000股及呂賽禎購買115,000股。由於郭錦珠及李峻德等兩方原始股東各占方程式公司原始股份的50％，將來於增資後股票發行後，原始股東雙方則各應負擔移轉全部出售股份數的50％，即445,000股予新投資人。
2、因當時郭錦珠及李峻德等兩方原始股東並無現款可供認購新股，與投資人洽談時即約定，博大公司及眾福公司等新加入股東在股票未印行前，應先給付原始股東買賣價金，作為原始股東認購新股的股款。而博大公司等投資人亦同意先行給付價金供賣方認股之用。故博大公司及眾福公司與原始股東（以李峻德、謝玉瑩、郭錦珠及原告為代表）始於89年4月11日分別簽訂投資條件均相同的投資協議書（當時法人投資人均有簽署投資協議書，但個人投資人部分因所有投資條件均與法人投資人相同，並未簽署個別投資協議書。茲因時日已久遍尋方程式公司當時參與協商之原始股東，僅找到博大公司所簽署之投資協議書，與眾福公司所簽者已遺失，故無法提供）。
3、該協議書第1條即約定：「甲方（博大公司）以每股33元購買丙方（李峻德、謝玉瑩、郭錦珠及甲○○）所持有乙方（方程式公司）發行之普通股股票62萬5千股，計2千零62萬5千元；甲方並以每股10元認購乙方增資股票100萬股，計1千萬元；甲方投資乙方之總金額合計為3千零62萬5千元，總股數合計為162萬5千股」。由文義即知買賣標的係方程式公司「發行之普通股股票」。又投資協議書第5條則規定：「乙、丙雙方於收受甲方股款時，應共同出具正式之股款收據交甲方收執，並依照有關法令規定，於辦理增資變更登記後3個月內發行股票，交付甲方」。由此可知，系爭投資協議書雖然是在增資前簽署，但買賣標的係方程式公司增資後發行之股票，並非原始股東當時持有之股權。簽約當時，雙方特別在投資協議書內約明是增資後的股票交易，另一目的也在股票交易僅有繳納證券交易稅千分之3，而避免財產交易所得稅的困擾。
4、又協議書第3條第2項規定：「甲方於本協議書簽訂及乙方（方程式公司）董事會通過現金增資案後，簽發以乙方受款人之支票作為股款之交付。」又第4條規定：「甲方於本協議書簽訂後，丙方（賣方）所持有之乙方發行之普通股股票12萬5千股出售與甲方，所得計412萬5千元，全數係為丙方認購乙方增資股票，丙方同意甲方得將此股款及甲方認購增資股票之股款，合計612萬5千元，簽發以乙方為受款人之支票，作為股款之交付」。此等約定，業已明定買賣價金之給付時間是在增資之前，及該買賣價金僅得供賣方作為渠等認購方程式公司新股股款之用。換言之，此買賣交易係買受發行新股後之股票，雙方約定價金先行於股票發行前給付，並限制價金應作為賣方認股之股款。
5、依照投資協議書約定買賣價金應簽發支票給付，但因簽發支票給付時間趕不及賣方繳納股款時限，眾福公司乃於89年4月12日將其認股股款2,000,000元及買賣價金4,125,000元合計6,125,000元匯入方程式公司第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳戶，供繳納其自行認購之股款及賣方之認購股款之用。方程式公司亦於增資股票印行後，由二方原始股東依其持股比例（雙方各占50％），將全部出售之股票890,000股移轉交付給投資人（郭錦珠一方，即郭錦珠、原告及張月女等負責移轉50％，即445,000股；另一方即李峻德、謝玉瑩、李玉林及簡至良亦負責移轉50％即445,000股），其中博大公司625,000股中的180,000股（博大公司另外的445,000股均由李峻德一方股東負責移轉）、眾福公司125,000股、殷玉芬25,000股及呂賽禎115,000股即由原告一方，即郭錦珠、原告及張月女等移轉。原告當時移轉的股票共178,000股，其中125,000股移轉予眾福公司、25,000股移轉予殷玉芬、28,000股移轉予呂賽禎。於各原始股東依約轉讓新股股票後，投資人博大公司、眾福公司等新股東持股情形如下表所示：
⑴股東姓名：博大公司
認購股數：1,000,000受讓原始股東股票之股數：625,000（李玉林：35,60
0、李峻德：356,000、謝玉瑩：35,600、簡至良：17,800、郭錦珠：178,000、張月女：2,000。）持股總數：1,625,000⑵股東姓名：眾福公司
認購股數：200,000受讓原始股東股票之股數：原告─125,000持股總數：325,000⑶股東姓名：殷玉芬
認購股數：40,000受讓原始股東股票之股數：原告─25,000持股總數：65,000⑷股東姓名：呂賽禎
認購股數：184,000受讓原始股東股票之股數：115,000（原告─28,000、張月女─87,000）持股總數：299,000查89年5月11日股東名簿記載增資後博大公司共計1,625,000股、眾福公司共計325,000股、殷玉芬共計65,000股、呂賽禎共計299,000股，即可證明上情。此為當時原告等原始股東唯有的交易情形行為，原告並無出售舊股1,250股、250股及280股予眾福公司、殷玉芬及呂賽禎之情形。
6、至於被告認定上開博大公司投資協議書與本件交易無關云云，實屬率斷。按當初博大公司係透過總經理謝顯璋（應為本案檢舉人）表示有意入股方程式公司，並與原始股東代表李峻德、郭錦珠洽談合作計畫，因謝顯璋本身亦有興趣投資方程式公司，但礙於其身為博大公司總經理，不便以自身名義入股，遂以朋友名義成立眾福公司（89年4月間成立）以及親友殷玉芬、呂賽禎（謝顯璋妻子之妹）入股。由於謝顯璋為本件投資案之主導者及牽線人，故當初在商議投資條件時，事實上為兩個集團的談判，一方係以李峻德、郭錦珠為代表之原始股東，一方係以博大公司為首（以謝顯璋為代表）。因此，系爭股票交易實為原始股東及博大公司等新投資人等兩個集團之交易，無法切割而為觀察，自不能僅以該投資協議書簽約對象為博大公司即認為與系爭交易無關。
（三）關於89年4月16日股東名簿及證交稅繳款書係股東張月女（當時擔任方程式公司會計）誤提資料予會計師所致：
1、按原始股東原與博大公司洽商投資案時，先前討論時均為舊股買賣，但進行到89年3月底，即已因課稅的考量改變為以新股的買賣，惟因股票之發行與印製需要相當之作業期間，而新投資人又已先行付款，為取信於新投資人，原始股東遂承諾在實際轉讓股票前先行變更股東名簿之記載。
2、又依投資協議書第6條約定，方程式公司聘任之會計師須經博大公司同意，因博大公司要求本次增資須由安侯建業會計師事務所查核及代辦，原始股東乃配合將增資登記事宜交由安侯建業會計師事務所辦理，並委由股東謝玉瑩（當時亦任職於方程式公司內，並於89年5月11日經選任為董事長）與會計師方面配合。嗣因謝玉瑩入院安胎，故有關增資變更登記事項乃改由股東張月女（當時擔任方程式公司會計）與會計師聯絡。
3、由於張月女並未參與當初與新投資人之協議，亦未代表簽署系爭投資協議書，故對股票交易流程不甚清楚，為配合會計師指示提供股份移轉後之股東名冊以供增資變更登記所需，乃依會計師指示繳交證交稅，但卻誤將留存於原卷內先前所討論之舊股移轉股數提供予會計師，且因此作成系爭證交稅繳款書。是以，系爭證交稅繳款書及股東名簿乃錯誤所造成之結果，惟被告不查其他事實，單以該等資料即認定買賣關係存在於舊股間，試問當事人間所簽之投資協議書，竟可因嗣後的繳稅動作即可推翻，實與法理未合。
（四）原告與眾福公司等人間買賣之標的為新股股票，股票簽證發行時間係交付時間之約定，與買賣標的無關：
經查，方程式公司雖至89年9月27日始完成股票之簽證程序，但依投資協議書本約定以將來印發股票完成後再為股票之交付，原處分亦不予置喙。按系爭投資協議書本約定以增資後印行之股票為買賣標的，且明定股票發行後再為交付之約定，並無任何模糊地帶可作不同之解讀。況且，「將來增資後所發行股票」依法為未來可得確定之標的，並無「自始客觀不能」之問題，於法並無不合。且查，買賣標的為股票亦或股權，應以契約當事人之合意為準，股票發行時間僅為買賣交付時間而已，與買賣標的無涉，是原處分竟以股票發行時間作為認定買賣標的之依據，而無視於買賣雙方之合意（即系爭投資協議書），其認事用法自有違誤甚明。
（五）被告及訴願機關未調查有利於原告之事項，甚且對原告提出有利於己之證據置若罔聞，其處分不但違法，亦有悖於「稅務案件有疑義時，寧不利於國庫，應為有利於人民」之租稅基本精神：
1、按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」及「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，行政程序法第36條及第43條分別定有明文。是被告及訴願機關為核課處分及訴願決定時，自應對有利及不利原告之事項一併注意，並斟酌全部卷證資料以判斷事實真偽，合先敘明。
2、查被告及訴願機關均援引錯誤填載之證交稅繳款書為依據，而未斟酌有利於原告之事項，而訴願決定書中不但對原告提出之投資協議書等證據置之不論，亦未說明其取捨證據之理由，其處分顯有理由不備及未對當事人有利及不利事項一律注意之違法。
3、原告業已提出投資協議書等證據證明與原始股東與新投資人間之買賣標的係方程式公司之「股票」，且就常情而言，一般人都是買賣股票才會去繳納證券交易稅，惟被告面對一紙證券交易稅單時，不但未調查「股票交易」之原委，僅憑稅單之記載即認定屬舊股交易，足見被告係選擇性採認對自身有利之證據，實有悖於「稅務案件有疑義時，寧不利於國庫，應為有利於人民」之租稅基本原則。
（六）有關原告與眾福公司、呂賽禎及殷玉芬間之買賣交易行為，原告與被告間之認知並不相同：被告認為依89年4月16日證券交易稅一般代徵稅額繳款書所表徵之買賣行為，上開買賣標的為舊股之股權，交易價格為每股3106.2元。與原告認為依89年4月11日投資協議書所表徵的買賣行為，上開買賣標的為新股股票，交易價格為每股33元。且原告之股權（股票）僅有1份，上述兩個不同的買賣交易行為，法理上不可能同時存在。被告主張89年4月16日證券交易稅一般代徵稅額繳款書所表徵的買賣行為有效存在，無疑認為原告與新投資人於89年4月11日所簽訂投資協議書之法律行為為無效。而無效的法律行為，無非是有「通謀虛偽意思表示」存在，或以為「當時投資協議書根本不存在，乃嗣後偽簽而成」，抑或「該投資協議書業經解除或終止（當事人於89年4月11日後，又合意變更原買賣合約內容，將股票變更為股權，並據以作成證交稅繳款書）」；否則豈能在投資協議書有效存在之情況下，同時主張89年4月16日證券交易稅一般代徵稅額繳款書所表徵的買賣行為也同時存在，此在法理乃無法成立等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、被告則以：
（一）財產交易所得：
1、按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：‧‧‧第7類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：1、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。」為行為時所得稅法第14條第1項第7類第1款所明定。次按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例。復按「有限公司之股東轉讓其出資額，核非證券交易，而應屬財產交易，至出資額成本之認定，應以股東取得該出資額所支付之價額為準。」及「股份有限公司股東轉讓其所持有未依公司法第162條規定簽證之股票，是項股票既未完成法定發行手續，應非屬證券交易稅條例第1條所稱有價證券，其交易所得應依所得稅法第14條第1項第7類財產交易所得及第24條規定課徵所得稅。」為財政部67年12月26日台財稅第38498號及84年6月29日台財稅第000000000號函所釋示。
2、原告89年4月16日以每股3,106.2元（每股面額1,000元）分別轉讓方程式公司掣發未經公司法規定簽證之股票（89年9月27日完成股票簽證手續）予眾福公司1,250股、呂姵慈（原名呂賽禎）280股及殷玉芬250股，合計1,780股，被告乃依上開規定，核定原告89年度財產交易所得3,749,036元【（3,106.2-1,000）元×（1,250+280+250）股】。
3、查原告為方程式公司原始股東，該公司於89年4月間資本額25,000,000元，原告持股5,000股（每股面額1,000元），出資額為5,000,000元，截至方程式公司89年6月8日變更登記前，該公司原股本為25,000,000元，每股1,000元，有方程式公司變更登記表、股東名簿、董事、監察人名單、變更登記事項卡可稽。又方程式公司於89年6月8日增資40,000,000元，變更資本額為65,000,000元，每股面額10元，增資時係依股東名簿所載之持股比例認購。
4、原告認購515,200股係依其轉讓股權1,780股【（1,250＋250＋280）股】後所餘3,220股（5,000股－1,780股）計算得出【計算式如下：增資發行新股×股東名簿所載之持股比例＝增資認購股數（即4,000,000股×3,220股／25,000股＝515,200股）】，此增資認購股數515,200股，加計原告轉讓出售1,780股之股權後所餘之3,220股，再依原股份每股面額1,000元換算新發行股票每股面額10元後股數為322,000股，即為原告增資後持股837,200股（515,200股＋322,000股）。依上開計算方式，眾福公司增資後持股325,000股【購得股權1,250股×1,000元／10元＋認購200,000股（即4,000,000股×1,250股/25,000股）】、呂呂賽禎增資後持股299,000股【購得股權1,150股×1,000元／10元＋認購184,000股（4,000,000股×1,150股／25,000股）】及殷玉芬增資後持股65,000股【購得股權250股×1,000元／10元＋認購40,000股（4,000,000股×250股／25,000股）】，有該公司89年5月11日股東名簿可稽。是原告確有於該公司增資發行新股前轉讓其出資額所表彰之股權1,780股予眾福公司、呂賽禎及殷玉芬。
5、次查，依系爭買受人眾福公司、呂賽禎及殷玉芬等人代徵證券交易稅所填報之一般代徵稅額繳款書記載原告移轉股權1,780股，每股成交價格為3,106.2元，原告雖稱上揭證券交易稅一般代徵稅額繳款書所示股份交易不存在，惟未能提出事證以實其說，難認主張為真實。又本件倘如原告所稱因會計人員誤提資料，而作成系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書，買受人依約定以每股33元之價格按前述比例（10：1000）換算，則系爭股權交易每股成交價格應為3,300元，較系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載之每股成交價格3,106.2元為高，原核依系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載較低之價格核定，已屬對原告有利，惟基於行政救濟不能更不利於申請人之法理，原核定系爭股權買賣之成交價額為5,529,036元，減除投資成本1,780,000元，核定其財產交易所得3,749,036元，並無不合，其所訴洵不足採。
（二）罰鍰：
1、按「納稅義務人應於每年2月20日起至3月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額‧‧‧之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除‧‧‧尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」及「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為行為時所得稅法第71條第1項前段及第110條第1項所明定。
2、查原告89年度漏報財產交易所得3,749,036元，有綜合所得稅結算申報書、核定通知書及非扣繳所得資料可稽，違章事證足堪認定，原告有所得即應申報，本件原告縱非故意，惟按其情節應注意，並能注意，而不注意，難謂無過失。被告依前揭規定按所漏稅額處0.5倍罰鍰536,900元，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有方程式公司增資前股東名簿影本、投資協議書影本（締約人博大公司、方程式公司及李峻德、郭錦珠、原告、謝玉瑩）、第一銀行存摺影本、方程式公司股東繳納現金股款明細表影本、原始股東增資後移轉股份明細表、方程式公司增資後股東名簿影本、方程式公司股東繳納現金股款明細表、89年度綜合所得稅核定稅額繳款書、89年度綜合所得稅核定通知書、89年度綜合所得稅結算申報書、
95 年財綜所字第70094103519號處分書等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造爭執者為原告與眾福公司等人間之交易標的為「股票」或「股權」性質？系爭交易所得究為財產交易所得或證券交易所得？而原告主張系爭交易屬於證券交易所得之股票交易，無非以：㈠方程式公司自85年4月設立起至增資至6,500萬元以前，係由郭錦珠（包括原告及張月女）及李峻德（包括其配偶謝玉瑩、胞弟李玉林及獨立股東簡志良）兩個家族各以50%之股權共有。㈡89年3、4月間，方程式公司擬擴大規模，而有訴外人博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎等人欲入股。嗣經方程式公司原始股東郭錦珠、李峻德與博大及眾福公司相互協議結果，由方程式公司增資4,000萬元，增資後股本為6,500萬元。方程式公司旋於89年4月3日召開股東臨時會決議現金增資4,000萬元，並變更每股面額為10元，共發行新股400萬股。因此，自89年4月3日起，方程式公司已無每股1,000元之股票存在。系爭證券交易稅繳款書及方程式公司89年4月16日股東名簿所載原告於89年4月16日轉讓方程式公司股權1,780股（每股面額1,000元）與事實不符。㈢實則原告與眾福公司等人間之買賣標的為方程式公司增資後「發行」之「股票」。蓋訴外人眾福公司、殷玉芬、呂賽禎及博大公司共以二種方式入股方程式公司；其一，以每股10元認購方程式公司增資發行之新股，其中訴外人博大公司認購100萬股，眾福公司認購20萬股，殷玉芬及呂賽禎各認購4萬股及18萬4千股；其二，向方程式公司原始股東購買方程式公司增資後渠等之新股股票，此部分係由郭錦珠及李峻德兩方之原始股東各負責出售增資後股票50%予各該新投資人；其中，原告分別出售12萬5千股、2萬5千股及2萬8千股予眾福公司、殷玉芬及呂賽禎，另由張月女出售8萬7千股予呂賽禎，及由李玉林、李峻德、謝玉瑩、簡至良、郭錦珠及張月女出售62萬5千股予博大公司。上開買賣關係，目前原告祇能提出有關博大公司與原始股東代表李峻德等人及方程式公司間於89年4月11日訂立之投資協議書（下稱博大公司投資協議書）為證，至於系爭原告與眾福公司等人之交易契約則已遺失，惟因本件交易條件與上開博大公司投資協議書內容相同，自可援用。依該協議書及方程式公司89年5月11日股東名簿記載增資後博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎之持股股數，及方程式公司於增資股票印行後，亦將原告出售予眾福公司等人之股票合計89萬股交付給新投資人等情，即可證明原告與眾福公司等人係買賣增資後方程式公司發行之新股股票，而非原告之舊有股權等語，資為爭執。
五、經查：
（一）按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：‧‧‧第七類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：一、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。」「納稅義務人應於每年2月20日起至3月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」行為時所得稅法第14條第1項第7類第1款、第71條第1項前段及第110條第1項分別定有明文。
（二）次按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」固為所得稅法第4條之1所規定。惟按行為時公司法第2條第1項第4款：「股份有限公司：指七人以上股東所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」（現行規定為：股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。）之規定，可知，股份有限公司之「股份」乃公司資本之成分，核與股票係表彰股東權之要式的有價證券有別。另「公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。違反前項規定發行股票者，其股票無效。‧‧‧。」「股票應編號，載明左列事項，由董事3人以上簽名、蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構簽證後發行之：．．．。」「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」「前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率 課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。」復分別為行為時公司法第161條、第162條、行為時證券交易法第6條及證券交易稅條例第1條第2項、第2條第1款所明定。依上述公司法第162條規定，可知股份有限公司之股票發行，應循一定之法定程式為之，則尚未依該條規定簽證之股票，自非上開證券交易法第6條第１項及證券交易稅條例第1條第2項所稱之公司股票。又依上述行為時證券交易法第6條及證券交易稅條例第2條第1款規定，可知所謂有價證券固非僅限於公司股票，然該等規定所稱「視為有價證券」或「表明股票權利之證書或憑證」，參諸其立法理由，證券交易稅條例第2條第1款所稱「表明股票權利之證書或憑證」係指與「股票」性質相同之新股認購權利證書、新股權利證書及價款繳納憑證或表明其權利之證書等。而所謂新股認購權利證書或新股權利證書，係指公開發行股票公司在增資發行之股票上市買賣前，報經主管機關核准上市買賣之新股權利證書；而所謂價款繳納憑證或表明其權利之證書，則是指用以表彰政府債券或公開募集、發行之公司股票、公司債券或經財政部核定之其他有價證券等之權利證書。故未發行股票或股票不符法定程式之股份有限公司，股東為其所有股份之買賣，因其並無與股票性質相同而用以表彰公司股票權利之證書或憑證情事，更與所謂新股認購權利證書或新股權利證書無涉，故此等股份之買賣，性質上自非所得稅法第4條之1所稱之證券交易，而應屬同法第14條第1項第7類所規範之財產交易範疇。財政部67年12月26日台財稅第38498號函釋：「有限公司之股東轉讓其出資額，核非證券交易，而應屬財產交易，至出資額成本之認定，應以股東取得該出資額所支付之價額為準。」及84年6月29日台財稅第000000000號函釋：「股份有限公司股東轉讓其所持有未依公司法第162條規定簽證之股票，是項股票既未完成法定發行手續，應非屬證券交易稅條例第1條所稱有價證券，其交易所得應依所得稅法第14條第1項第7類財產交易所得及第24條規定課徵所得稅。」核與前揭法律規定無違，自得適用。
（三）經查，原告係方程式公司之股東，截至方程式公司於89年6月8日變更登記前，該公司於89年4月間之股份總數為25,000股，資本總額為25,000,000元，原告持股5,000股（每股1,000元），出資額為5,000,000元；而方程式公司雖於89年4月3日經股東會決議現金增資發行新股，增資40,000,000元，並變更每股面額為10元，有關增資細節授權董事會全權處理，董事會並決議增資發行新股時，如股東、員工未拼湊畸零股、逾期未認購、認購不足者，由董事長洽特定人認購；惟該次增資係於89年6月8日始完成增資登記，且該公司係於89年9月27日始完成發行股票簽證手續等情，有方程式公司變更登記表、股東臨時會議紀錄及公司股票簽證查詢單附原處分卷可稽。原告雖舉博大公司於89年4月11日與方程式公司及原告、郭錦珠、李峻德、謝玉瑩（代表原始股東）簽訂之投資協議書，主張系爭交易之書面契約雖已遺失，惟其交易條件與上開博大公司投資協議書之內容相同，而主張援用。則依原處分卷附博大公司投資協議書及方程式公司決議增資後之股東繳納現金股款明細表（見原處分卷第171頁至第176頁及第166頁），可知方程式公司股東李玉林、李峻德、謝玉瑩、郭錦珠、張月女、簡至良及原告等人在方程式公司決議增資發行新股後，即於89年4間出售其出資額所表彰之股權予訴外人博大公司、眾福公司、殷玉芬、呂賽禎；其中原告實係分別以每股3,106.2元移轉1,280股、280股及250股予眾福公司，並經原告於89年5月5日辦理申報，此亦有證券交易稅一般代徵稅額繳款書3份附原處分卷可稽。而眾福公司、殷玉芬及呂賽禎等人則係於89年4月12日至4月14日間將買賣價款轉入方程式公司第一銀行之活期存款戶內，並由方程式公司於89年5月11日按眾福公司等人受讓自原告之股權數依每股10元換算為新股數，加計渠等自行認購方程式公司之股數後，將渠等之總股數登載於股東名簿，並於89年6月8日完成變更登記，迨至89年9月27日方程式公司始完成股票簽證手續各節，分別有方程式公司變更登記表、股東名簿、博大公司投資協議書、第一銀行存摺影本、方程式公司股東繳納現金股款明細表、原始股東增資後股份明細表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、方程式公司89年4月3日股東臨時會議事錄及公司股票簽證查詢單附原處分卷可參，已足堪認定。則在方程式公司於89年9月27日完成股票簽證手續前，原告所出售該公司股權，既未經法定之發行程序，難認屬證券交易法所稱之證券交易，換言之，原告所為上開買賣標的應為方程式公司之股份，並於方程式公司完成發行股票簽證前，即已完成買賣之債權行為及股份移轉之物權行為甚明。是以本件係屬股份之買賣而非股票之買賣，洵堪認定。
（四）原告雖主張其與眾福公司等間交易之標的係方程式公司增資後發行之「股票」，並無證券交易稅繳款書所示股份交易存在，自無財產交易所得可言云云。但查：
⒈依上開博大公司89年4月11日投資協議書第1條「投資金額
與股數」所載：「甲方（按指博大公司）以每股參拾參元購買丙方（按指原告、李峻德、謝玉瑩及郭錦珠代表之原始股東）所持之乙方（按指方程式公司）發行之普通股股票陸拾貳萬伍仟股，計新臺幣貳仟零陸拾貳萬伍仟元整；甲方並以每股壹拾元認購乙方增資股票壹佰萬股，計新臺幣壹仟萬元整‧‧‧」等語，可知方程式公司、該公司原始股東（含原告）與博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎間約定轉讓之標的有二：一為原始股東所有方程式公司之普通股權，二為方程式公司增資發行新股股票，非僅為方程式公司增資發行之新股之轉讓，此由該條將方程式公司原始股東未增資發行新股前持有之普通股權（為出資額表彰之股權數）、增資發行新股股票分別記載即明，如博大公司及眾福公司等人購買者為方程式公司增資後發行之新股，則渠等於系爭投資協議書逕以每股10元認購增資股票之方式約定即可，何須予以分類約定，輾轉周折徒滋勞費。況博大公司、眾福公司、殷玉芬及呂賽禎於簽訂協議書3日後（89年4月14日）即將全數投資款依約轉入方程式公司帳戶，且未另外要求方程式公司以其他方式提供擔保，如其未能同時取得方程式公司相對應之股權，則其焉有於不能操控方程式公司增資發行新股程序之情形下，逕將巨額資金交付方程式公司未加保留之理。
⒉次就前開所認定之事實言之，方程式公司於89年6月8日變
更登記前，其公司股份有25,000股，每股1,000元，資本總額為25,000,000元，嗣經公司股東會決議現金增資發行新股，增資40,000,000元，並變更每股面額為10元，迄至89年9月27日始完成增資股票之簽證手續。準此以觀，原告於89年4月間所出售者，應係方程式公司依法正式發行股票前之公司股東之出資額，或未發行股票之股份有限公司股份，否則在時間發生之順序上即不合理。
3、復就股權變動方面觀察，方程式公司增資40,000,000元發行新股乙案，公司股東係依股東名簿所載之持股比例認購，此有方程式公司89年4月3日股東臨時會議事錄附原處分卷可資參照。經就原告對於方程式公司增資發行新股時認購之股數按其於89年4月16日之持股比例計算，原告認購方程式公司增資發行之新股515,200股係依其轉讓股權1,780股【（1,250＋250＋280）股】後所餘3,220股（5,000股－1,780股）計算得出【計算式如下：增資發行新股×股東名簿所載之持股比例＝增資認購股數（即4,000,000股×3,220股／25,000股＝515,200股）】，此增資認購股數515,200股，加計原告轉讓出售1,780股之股權後所餘之3,220股，再依原股份每股面額1,000元換算新發行股票每股面額10元後股數為322,000股，即為原告增資後持股837,200股（515,200股＋322,000股）。依上開計算方式，眾福公司增資後持股325,000股【購得股權1,250股×1,000元／10元＋認購200,000股（即4,000,000股×1,250股/25,000股）】、呂賽禎增資後持股299,000股【購得股權1,150股×1,000元／10元＋認購184,000股（4,000,000股×1,150股／25,000股）】及殷玉芬增資後持股65,000股【購得股權250股×1,000元／10元＋認購40,000股（4,000,000股×250股／25,000股）】，有該公司89年5月11日股東名簿可稽。是原告確有於該公司增資發行新股前轉讓其出資額所表彰之股權1,780股予眾福公司、呂賽禎及殷玉芬，斷非原告所稱之方程式公司「依法」發行之股票，益徵明瞭。
（五）另查，依據原告援引於本件之博大公司投資協議書第4條所載：「甲方（按指博大公司）於本協議書簽訂後，丙方（按指李峻德、謝玉瑩、郭錦珠及原告代表之原始股東）持有之乙方（按指方程式公司）發行之普通股股票陸拾貳萬伍仟股出售予甲方，所得計新臺幣貳仟零陸拾貳萬伍仟元整，全數作為丙方認購乙方增資股票，丙方同意甲方得將此股款及甲方認購增資股票之股款合計參仟零陸拾貳萬伍仟元整，簽發以乙方為受款人之支票，作為股款之交付。」等情，顯見博大公司以及本件買受人眾福公司等人應給付之買賣價款，業經其依系爭投資協議書約定向方程式公司給付，以代清償；復參酌眾福公司等人確已於89年4月12日至4月14日之間將應付之價金給付完畢，而原告乃於89年5月5日自行向財政部臺北市國稅局申報證券交易稅，有股東繳納現金股款明細表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書附原處分卷可稽，則本件原告之系爭股權買賣之財產交易所得，即屬實現。
（六）本件原告於系爭年度確有轉讓表彰方程式公司出資額之股權1,250股（每股面額1,000元）予眾福公司，並取得買賣價金3,882,750元，轉讓表彰方程式公司出資額之股權280股（每股面額1,000元）予呂賽禎，並取得買賣價金869,736元，轉讓表彰方程式公司出資額之股權250股（每股面額1,000元）予殷玉芬，並取得買賣價金776,550元，已如前述，從而，原處分以原告取得上開交易價額，共計5,529,036元，屬財產交易所得，漏未申報當年度綜合所得，減除原告原始出資額成本1,780,000元後，核定系爭交易財產交易所得為3,749,036元，並歸課其89年度綜合所得總額4,938,574元，綜合所得淨額4,503,308元，補徵應納稅額1,073,868元，揆諸前揭規定，並無不合。又本件倘如原告所稱因會計人員誤提資料，而作成系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書，買受人依約定以每股33元之價格按前述比例（10：1000）換算，則系爭股權交易每股成交價格應為3,300元，較系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載之每股成交價格3,106.2元為高，原核依系爭證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載較低之價格核定，已屬對原告有利，惟基於行政救濟不能更不利於申請人之法理，原核定系爭股權買賣之成交價額為5,529,036元，減除投資成本1,780,000元，核定其財產交易所得3,749,036元，於法並無不合，併此敘明。
（七）本件原告雖已依規定辦理89年度綜合所得稅結算申報，然其於系爭年度轉讓上開表彰方程式公司出資額之股權1,780股（每股面額1,000元）予眾福公司、呂賽禎及殷玉芬，並取得買賣價金共計5,529,036元，係屬財產交易所得，竟將之視為證券交易所得而主張免稅，並漏未申報當年度綜合所得，則其有本件漏報財產交易所得之客觀行為，至為明顯。又原告上開財產交易所得之申報，法律已明定其構成要件，縱或有適用上之疑義，亦經主管機關財政部分別作成相關具有解釋性質之函釋在案。原告於申報89年度綜合所得稅時，對應如何申報，理應參照上開法令、函釋辦理；若對法令之適用及解釋產生疑義時，原告亦非不可向相關專業機構及人員查詢，於獲得正確及充分之資訊後申報。乃原告猶有前揭漏報所得額之情形，縱非故意，亦有過失。因此，被告以原告違反所得稅法第110條第1項之行為，核定原告89年度漏報之所得額1,073,868元，處0.5倍罰鍰536,900元（計至百元止）。經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告以原告漏報系爭財產交易所得，乃合併核定其當年度綜合所得總額4,938,574元，綜合所得淨額4,503,308元，補徵應納稅額1,073,868元，並處罰鍰536,900元，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 蔡 玫 芳