高雄高等行政法院判決
97年度訴字第255號原 告 甲○○訴訟代理人 陳世明 律師被 告 屏東縣屏東地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丙○○上列當事人間地上權登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國97年1月18日96年屏府訴字第48號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之36地號土地(下稱系爭土地)，係由同段15地號土地分割而來，惟該母號原設定有地上權，於民國45年6月16日辦理分割時，未一併辦理地上權分割轉載，嗣後發現遺漏登記，經被告報奉屏東縣政府71年5月19日71屏府地籍字第47536號函示，應辦理地上權更正轉載於分割增加之各宗土地上（公園段2小段15之8、系爭土地、15之37、15之61、15之81、15之82、15之83地號等7筆），並經被告於71年7月19日以71年收件第14528號辦理登記完畢。嗣經其中土地所有權人鄭國雄等3人持憑臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)78年度易更字第1號民事判決及其判決確定證明書，申辦上開公園段2小段15之8、15之
37、15之61、15之81、15之82、15之83地號等6筆土地之地上權塗銷登記，並於78年8月25日登記完畢。嗣原告於96年6月12日及96年8月1日向被告申辦系爭土地之地上權塗銷登記，案經被告分別以96年6月27日屏所地一字第0960007138號及96年8月14日屏所地一字第0960009421號函復非經法院判決塗銷確定，不得辦理塗銷登記，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭土地乃原告於66年12月5日買入，於67年1月24日登記完畢，買賣登記當時並無任何地上權之登記存在。坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地與原告所有之系爭土地乃由同1筆土地分割出來，被告同時於71年6月30日以屏東字第14528號收件，登記日期：71年7月19日，登記原因：分割遺漏，在上開土地上補為地上權登記，嗣後坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地上補行登記之地上權登記，已經塗銷。
(二)審閱塗銷坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地之地上權登記案之判決資料，發現：
1、該案乃是土地所有權人提出訴願，經屏東縣政府將原地上權補登記之處分撤銷，理由乃是第三人係信賴該地無地上權之登記而承買，應受土地法第43條之保護，若再為地上權之補行登記，則違背最高法院40年台上字第1892號判例意旨，且該地上權補行登記之依據即屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函，亦表明需在不損及第三人權益之情形下方可補行登記，既然被告對於坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地之地上權之補登記，經屏東縣政府認為是違法處分，將其撤銷，則原告所有之系爭土地與坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地是同1筆土地分割出來，均因相同之原因遭補登記地上權，為何不能本於屏東縣政府之同一撤銷處分，將地上權之登記撤銷？原行政處分實有厚此薄彼，違反平等原則之違法。
2、原地上權補登記之處分經屏東縣政府撤銷後，被告仍不願主動塗銷登記，有不作為之違法，故而，坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地之土地所有權人乃以原地上權補登記之處分業經屏東縣政府撤銷為理由，向屏東地院訴請被告應強制塗銷，而獲勝訴判決。既然前有案例認為系爭地上權之補登記，乃屬違法處分，遭屏東縣政府撤銷，又遭屏東地院判決強制塗銷，被告自應本於職權更正，然被告仍認為須有法院之判決方可塗銷系爭地上權登記，顯有怠惰。
(三)原告所有之系爭土地，購買時並無地上權之登記，應受土地法第43條之保護，被告若再為地上權之補行登記，則違背最高法院40年台上字第1892號判例意旨，乃屬違法行為，且被告所依據補行地上權登記之函文，亦早經撤銷（在屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號土地案件內），系爭地上權之補行登記，亦失所據，應予塗銷。
(四)最高行政法院49年判字第20號判例載明：「登記機關發見登記有錯誤時，除於不妨害原登記之同一性之前提下，得依土地法第69條規定，以書面聲請該管上級機關核准後更正外，依現行法令，縱令發見原登記原因有瑕疵，亦無從依職權自為塗銷登記。」48年判字第72號判例亦載明：「土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。原告主張本件土地應由本件各原告繼承而公同共有，其登記為黃某等2人自臺灣省日據時期即共同繼承，係屬錯誤，顯係就登記所示之私法關係，有所爭執。自應依民事訴訟程序，訴請法院審判，不得依土地法第69條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。況原告聲請更正登記，係請求回復未為繼承登記前之原狀，是其名為聲請更正登記，實係要求塗銷黃某等之繼承登記，尤不屬上開土地法規定更正登記之範圍。」上開2則判例之判決內容，均是當事人對於繼承關係存否有所爭執而主張登記錯誤，登記機關登記之行政程序，並無瑕疵，故而，不得逕依土地法第69條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，致妨害原登記之同一性。然本件訴訟並非爭執系爭地上權登記所本於登記之繼承關係，是否存在，故無所謂改變原登記所示之法律關係致妨害原登記之同一性之問題存在，本件訴訟所爭執者乃登記機關登記之行政程序，有無錯誤瑕疵，應否更正，被告對於上開2則判例意旨之解釋，顯有誤會。
(五)系爭地上權登記乃是被告發現遺漏登記之後，依據土地法第69條之規定經上級機關即屏東縣政府以71年5月19日屏府地籍字第47536號函核准後，補行登記，故系爭地上權之登記，乃為被告本於上開行政處分之遺漏補行登記，而非一般權利人本於權利依據土地登記規則所聲請之登記，故而，此遺漏補行登記應否塗銷，所應審究者，並非該地上權人之權利是否確實存在（此屬私權爭執，應依上開判例意旨訴請法院判決），而是此遺漏補行登記之行政程序是否合法，茲分述如下：
1、按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」土地法第69條訂有明文，被告即是本於上開規定，經屏東縣政府核准後，為系爭遺漏地上權之補行登記。
2、按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」行政程序法第118條訂有明文，本件遺漏補行登記所本之上開屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准，業因違法經其他受處分人提起訴願後而遭撤銷，則上開核准函文乃溯及既往失其效力。換言之，即被告所為之系爭地上權補行登記，乃無上級機關之核准，並不符土地法第69條之要件，其登記乃不合法。
3、最高行政法院60年判字第217號判例載明：「土地持分登記錯誤，既因再審被告官署承辦登記人員疏忽所致，依土地法第69條規定，該官署於發見錯誤後，本有申請該管上級機關核准後予以更正之義務，乃其上級機關竟命轉飭再審原告須徵得全體共有人之同意，始准更正，否則應由共有人訴請法院處斷，此項指示，與上開土地法之規定顯有未合。且登記錯誤，事屬行政官署本身業務上之錯誤，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，再審被告官署依照上述違法指示，拒予更正，自屬違誤。」顯見登記錯誤，專屬被告業務上之錯誤，民事法院無從受理審判，本件乃被告本於已遭撤銷之核准（即屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函）所為之遺漏補行登記，該登記並不符土地法第69條規定之要件，乃屬被告業務上之錯誤，應本於職權而更正塗銷。
(六)土地登記規則第28條第1項第3款(原告誤載為第4款)規定：「下列各款應由登記機關逕為登記：．．．4、依第144條規定之塗銷登記。」土地登記規則第144條第1項第2款則規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：．．．2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」系爭地上權補行登記乃為被告之疏失而為錯誤之登記，且尚未移轉於第三人，依上開規定所示，被告自得逕為塗銷登記。
(七)按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」足見，發現登記遺漏欲補行登記者，須先得該管上級機關查明核准後，方得為之，次查，71年5月13日被告以71屏所地一字第1663號函向該管上級機關即屏東縣政府，請求補行登記系爭地上權，71年5月19日屏東縣政府以之71屏府地籍字第47536號函回復，該函說明二載明：
「2、本案地上權設定因土地分割遺漏轉載，既經貴所派員實地勘測，調查並有原案可稽及無涉有損及第三人權益者，應依照．．．依實予以轉載，以結懸案。」顯見，上開屏東縣政府所准許之函文，乃附有「無涉有損及第三人權益者」之條件，補行登記系爭地上權，若有損及第三人之權益，被告即不得為之。故而，被告所為之系爭地上權補行登記，顯然是在違反上開屏東縣政府之71年5月19日71屏府地籍字第
475 36號函文意旨下為之，換言之，被告所為之系爭補行地上權登記，並無獲得該管上級機關即屏東縣政府之核准（此與屏東縣政府76年屏府訴字第36號訴願決定書之意旨相同），被告所為之系爭補行地上權登記，乃違反土地法第69條之規定，顯有疏失。
(八)次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第1項第6款、第7款訂有明文，被告所為之系爭補行地上權登記，未得該管上級機關之准許，缺乏事務權限，且具有重大明顯之瑕疵，應屬無效，既屬無效，是被告於系爭土地所為地上權補行登記，依據土地法第69條、土地登記規則第28條第1項第3款、第144條第1項第2款規定自應塗銷等情。並聲明求為判決1：撤銷訴願決定及原處分。2：被告應將原告所有系爭土地內，「主登記次序：參，權利種類：地上權標示更正，於民國71年6月30日以屏東字第14528號收件，登記日期：71年7月19日，登記原因：分割遺漏，登記權利人：黃旱，設定權利範圍：本地號內0.0002公頃之地上權登記」，以及「主登記次序：參，權利種類：地上權，於民國76年5月15日以屏東字第7017號收件，登記日期：76年1月19日，登記原因：繼承，登記權利人：黃約文，之地上權登記」均予以塗銷云云。
三、被告則以︰
(一)查原告所有系爭土地係由同段15地號土地分割而來，該母號原設定有地上權，於45年辦理分割時，被告遺漏轉載，嗣後經被告發現登記遺漏，旋以70年12月5日70屏所地一字第12957號函雙掛號通知土地所有權人及地上權人限期會同辦理後，報奉屏東縣政府准補辦地上權更正轉載於分割增加之各宗土地上，並經被告於71年7月19日辦理登記完畢，嗣以71年7月22日71屏所地一字第6894號函掛號通知原告在案，然原告亦未提出異議。另查88年2月訂頒之行政程序法第68條第2項、第3項規定：「由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。前項郵政機關之送達準用依民事訴訟法施行法第3條訂定之郵政機關送達訴訟文書實施辦法。」及郵務機構送達訴訟文書實施辦法第4條第4項規定：「送達之訴訟文書5件以上者，一律使用大宗掛號函件存根填寄。」是本件於更正轉載該地上權於系爭土地上，均符合後頒之行政程序，以掛號就登記迄今未變地址通知原告表示意見，原告對該通知之前後二次送達不可謂為不知。另查依土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第7條「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」規定及最高行政法院48年判字第72號及49年判字第20號判例要旨所示：登記機關或利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第69條規定，以書面聲請該管上級機關核准後更正之。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，自應依民事訴訟程序，訴請法院審判，不得依土地法第69條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。而所謂「不妨害原登記之同一性」，亦即在不影響登記申請人以外之第三者之權利及義務下，所為「錯誤之更正」，否則事涉私權爭執，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。且查最高行政法院60年判字第175號判決要旨「人民如以所有權被不法侵害請求救濟者，無論其相對人為私人或官署，均係解決私法上之法律關係，自應由普通司法機關受理，非行政官署所應審究」；是被告96年6月27日屏所地一字第0960007138號及96年8月14日屏所地一字第0960009421號函復應循司法途徑解決，即綜觀前開裁判意旨及系爭同段15之8地號等6筆土地，循法院申請塗銷地上權登記，並為類似行政指導之方式通知原告應循司法途徑請求救濟，非依土地法第69條之規定而為更正登記之申請。
(二)次查，原告所有系爭土地係45年由同段15地號土地分割而來，經被告報奉屏東縣政府准辦理地上權更正轉載於分割增加之各宗土地(公園段2小段15之8、系爭土地、15之37、15之6
1、15之81、15之82、15之83地號等7筆）上，並於71年7月
19 日辦理登記完畢，雖訴外人鄭國雄等3人就其地上權事件訴願及民事訴訟，嗣持憑屏東地院78年度易更字第1號民事判決及該判決確定證明書，申辦上開公園段2小段15之8地號等6筆土地之地上權塗銷登記完畢，惟該等土地之地上權權利自轉載至辦理塗銷登記之過程，非本件所應審究之範圍；原告所有系爭土地與訴外人鄭國雄等3人持有之土地既於45年6月16日辦理分割完竣，已成各自獨立個體，非原共同持有之法律關係；況且本件系爭地上權之塗銷與否，因事涉私權之爭執，按前揭規定及判例要旨所示，未經原告訴請法院判決塗銷確定，被告尚難為塗銷之登記。
(三)另按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」為訴願法第14條第1項、第2項所明定。又查訴願法第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定．．．2、提起訴願逾法定期限或未於第57條但書所定期限內補送訴願書者。」本件系爭土地地上權已於71年7月19日登記完畢，並經被告同年月22日通知原告完畢。現原告認為系爭土地更正遺漏地上權登記之行政處分有違誤，請求塗銷該地上權登記，惟參照上開條文規定，顯然已逾提起訴願之法定期限，其訴願本應不予受理。
(四)經查屏東縣政府76年屏府訴字第36號訴願決定書，係其他受處分人不服被告76年11月30日屏所地一字第12951號函所為處分，提起訴願，經屏東縣政府決定原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。該原處分撤銷係指被告前揭函所為處分，非原報奉之屏東縣政府71年5月19日71屏府地籍字第47536號函。又系爭土地與其他受處分人持有之土地既於45年辦理分割完竣已成各自獨立之個體，非原共同持有之法律關係，是其他受處分人持有土地之地上權權利自轉載至辦理塗銷登記之過程，非本件所應究審之範圍。另最高行政法院60年判字第217號判例意旨，即官署登記錯誤，事屬行政官署本身業務上之錯誤，依土地法第69條規定，於發現錯誤後，本有申請該管上級機關核准後予以更正之義務。故本件系爭土地即依該判例意旨辦理，核無不法；原告指稱被告應依該意旨本於職權辦理更正塗銷，乃係對該意旨有所誤解。綜上，系爭土地更正遺漏之地上權登記，皆符合土地法第69條及前揭判例規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有原告96年6月12日及96年8月1日聲請書、被告96年6月27日屏所地一字第0960007138號及96年8月14日屏所地一字第0960009421號函、屏東地院78年度易更字第1號民事判決書及其判決確定證明書、系爭土地及同小段15之8、15之37、15之61、15之81、15之82、15之83地號等6筆土地之土地登記簿等影本附於原處分卷及本院卷可稽，應堪信實。原告雖主張:被告於系爭土地為地上權補行登記之依據即屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函，該函亦表明需在不損及第三人權益之情形下方可補行登記，被告上述登記有損原告權益，顯與屏東縣政府上述核准函之要件不合；另本件遺漏補行登記所本之上開屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准，業因違法經其他受處分人提起訴願後而遭撤銷，則上開核准函文乃溯及既往失其效力，則被告所為之系爭補行地上權登記，已未得該管上級機關之准許，缺乏事務權限，且具有重大明顯之瑕疵，應屬無效，既屬無效，自應塗銷；又坐落系爭同小段15之61地號等6筆土地之原地上權補登記之處分經屏東縣政府撤銷後，被告仍不願主動塗銷登記，故而該6筆土地之所有權人，乃以原地上權補登記之處分業經屏東縣政府撤銷為理由，向屏東地院訴請被告應強制塗銷，而獲勝訴判決，既然前有案例認為系爭地上權之補登記，屬違法處分，遭屏東縣政府撤銷，又遭屏東地院判決強制塗銷，則原告所有之系爭土地與坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號等6筆土地是同1筆土地分割出來，均因相同之原因遭補登記地上權，為何不能本於屏東縣政府之同一撤銷處分，將地上權之登記𡍼銷？原行政處分實有厚此薄彼，違反平等原則之違法；並系爭地上權補行登記乃為被告之疏失而為錯誤之登記，且尚未移轉於第三人，依土地登記規則第69條、第28條第1項第3款、第144條第1項第2款之規定，被告自得逕為塗銷登記云云，資為爭論。經查：
(一)按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」「下列各款應由登記機關逕為登記：．．．
3、依第144條規定之塗銷登記。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：．．．2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」土地法第69條、土地登記規則第7條、第13條、第28條第1項第3款、第144條第1項第2款分別定有明文。次按「土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。原告主張本件土地應由本件各原告繼承而公同共有，其登記為黃某等二人自臺灣省日據時期即共同繼承，係屬錯誤，顯係就登記所示之私法關係，有所爭執。自應依民事訴訟程序，訴請法院審判，不得依土地法第69條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。況原告聲請更正登記，係請求回復未為繼承登記前之原狀，是其名為聲請更正登記，實係要求塗銷黃某等之繼承登記，尤不屬上開土地法規定更正登記之範圍。」亦有最高行政法院48年判字第72號判例可參。
(二)次查，原告所有系爭土地係由同段15地號土地分割而來，該母地號原設定有地上權，於45年辦理分割時，被告遺漏轉載，嗣後經被告發現登記遺漏，被告旋以70年12月5日70屏所地一字第12957號函雙掛號通知土地所有權人及地上權人限期會同辦理後，報奉屏東縣政府以71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准補辦地上權更正轉載於分割增加之各宗土地上，並經被告於71年7月19日辦理登記完畢，並以71年7月22日71屏所地一字第6894號函掛號通知原告，被告上述於系爭土地補辦地上權登記之處分，未經原告依行政救濟程序請求塗銷，迄今仍存在於系爭土地等情，此有被告前揭函及大宗掛號函件執據、屏東縣政府前述核准函、系爭土地及同小段前述另6筆土地之土地登記簿等影本附於原處分卷可憑，已生行政處分之構成要件效力。是原告主張：被告於系爭土地為地上權補行登記之依據即屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函，該函亦表明需在不損及第三人權益之情形下方可補行登記，被告上述登記有損原告權益，顯與屏東縣政府上述核准函之要件不合云云，縱然屬實，亦係被告前述71年7月19日於系爭土地補辦地上權之登記處分，是否於法有違，原告得否依行政救濟程序請求被告撤銷該處分，原告所主張上揭之情事，顯與前揭土地法第69條、土地登記規則第28條第1項第3款、第144條第1項第2款規定之要件不合，自不得僅因被告上述登記處分，原告主張有上揭之情事，即得依土地法第69條、土地登記規則第28條第1項第3款、第144條第1項第2款規定申請被告塗銷，原告此部分主張，應非可採。
(三)另按，依土地法第69條之規定可知，登記人員或利害關係人發見登記有錯誤或遺漏時，除登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，得由登記機關逕行更正外，必須以書面聲請該管地政機關之上級機關查明，並經「核准」後，方可由該管地政機關加以更正登記。查原告於96年6月12日及96年8月1日向被告申辦系爭土地之地上權塗銷登記，係依土地法第69條規定申請，業經原告陳述明確，惟查，系爭土地係於45年由同段15地號土地辦理分割時，被告遺漏轉載地上權之設定，惟嗣經被告發現登記遺漏，經被告依土地法第69條之規定，報奉屏東縣政府以71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准補辦地上權更正轉載於分割增加之各宗土地，並經被告於71年7月19日辦理登記完畢，可知本件並無土地法第69條但書所謂「但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」之情形，故原告逕行申請被告更正，尚有未合。此外，土地法第69條前段於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏之情事，是否准予更正登記，乃被告之上級機關即屏東縣政府之法定權限，被告並無核准之權限，故原告依土地法第69條規定提起本件課予義務訴訟，請求被告作成更正所有權人為原告之處分，即有未合。復查，系爭土地於45年由同段15地號土地辦理分割時，被告遺漏轉載地上權之設定，固屬土地法第69條登記有遺漏之情事，惟嗣經被告發現登記遺漏，經被告依土地法第69條之規定，報奉屏東縣政府以71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准補辦地上權更正轉載於分割增加之各宗土地，並經被告於71年7月19日辦理登記完畢，則被告嗣於71年7月19日在系爭土地辦理之地上權登記，如前所述，縱原告認該登記於法有違，有損其權益，亦係原告得否依行政救濟程序訴請撤銷該補行登記之問題，顯非土地登記規則第144條第1項第2款所稱「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形，而與規定要件不合。且系爭土地前述地上權登記之𡍼銷，將實質變更原告與該地上權人之法律關係，亦與前揭最高行政法院48年判字第72號判例意旨有違，是原告依土地法第69條、土地登記規則第28條第1項第3款、第144條第1項第2款規定向被告申請𡍼銷系爭土地前述地上權之登記，被告否准其申請，仍無不合。
(四)再查，系爭同小段15之8、15之37、15之61、15之81、15之8
2、15之83地號等6筆土地之所有權人即訴外人鄭國雄、林劉英月、曹蔡銀治等人，不服被告於其等上述土地所為補辦地上權登記，提起訴願，經屏東縣政府所撤銷者係被告76年11月30日屏所地一字第12951號處分，而非屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號核准函乙節，亦有屏東縣政府76年屏府訴字第36號訴願決定書影本附卷可按，是原告另稱：
另本件遺漏補行登記所本之上開屏東縣政府71年5月19日屏府地籍字第47536號函之核准，業因違法經其他受處分人提起訴願後而遭撤銷，則上開核准函文乃溯及既往失其效力，則被告所為之系爭補行地上權登記，已未得該管上級機關之准許，缺乏事務權限，且具有重大明顯之瑕疵，應屬無效，既屬無效，自應塗銷等詞，容有誤會，亦不足採。又查，訴外人鄭國雄、林劉英月、曹蔡銀治等人，不服被告於其等上述土地補辦前述地上權登記，對被告提起確認地上權不存在之訴，經屏東地院以78年度易更字第1號民事判決為訴外人勝訴之判決，此有該民事判決附於卷可佐，則被告依土地登記規則第7條之規定，𡍼銷其等前述土地上之地上權登記，於法尚屬無違，而原告並非該民事判決之當事人或該判決效力所及之人，自不得依該判決請求被告𡍼銷系爭土地前述地上權之登記。從而原告復稱:既然前有案例認為系爭地上權之補登記，乃屬違法處分，遭屏東縣政府撤銷，又遭屏東地院判決強制塗銷，則原告所有之系爭土地與坐落屏東縣屏東市○○段○○段15之61地號等6筆土地是同1筆土地分割出來，均因相同之原因遭補登記地上權，為何不能本於屏東縣政府之同一撤銷處分，將地上權之登記撤銷？原行政處分實有厚此薄彼，違反平等原則之違法云云，亦屬無據。
(五)綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告原處分否准原告之申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應將原告所有系爭土地內，「主登記次序：參，權利種類：地上權標示更正，於民國71年6月30日以屏東字第14528號收件，登記日期：71年7月19日，登記原因：分割遺漏，登記權利人：黃旱，設定權利範圍：本地號內0.0002公頃之地上權登記」，以及「主登記次序：參，權利種類：地上權，於民國76年5月15日以屏東字第7017號收件，登記日期：76年1月19日，登記原因：繼承，登記權利人：黃約文，之地上權登記」均予以塗銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 黃 玉 幸