高雄高等行政法院判決
97年度訴字第305號原 告 甲○○被 告 台南縣新市鄉公所代 表 人 乙○○鄉長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告主張被告於台南縣新市鄉○○街（下稱光華街）84巷鋪設柏油路面時，一併將非既成道路範圍內之原告所有坐落於台南縣新市鄉○○○段（下稱港子墘段）509-37地號土地（下稱系爭土地）予以鋪設柏油路面，原告發現後，函請被告應回復原狀，被告卻以民國96年11月28日所建字第0960014031號函及97年1月9日所建字第0960016076號函覆原告，略以系爭土地為具有公用地役關係之既成道路等語，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按司法院釋字第400號解釋理由書略以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要等語。是以，公用地役關係之成立，依上開釋字第400號解釋理由書意旨，須具備上述三項要件，始可成立，倘欠缺其中任何一項，即不成立公用地役關係。
1、經查，系爭土地鄰接光華街84巷巷道，並與南港街相鄰接。而光華街為4米寬之道路，詎被告於鋪設光華街道路設施時，本均為4米寬之巷道，卻於鋪設至系爭土地處將光華街84巷之巷道寬度擴張為6米寬，並將系爭土地一併予以鋪設道路柏油設施。姑不論光華街84巷之巷道是否具有公用地役性質，單就系爭土地部分以觀，縱扣除原告所有之系爭土地，光華街84巷巷道本身即為4米寬之巷道，並無礙一般通行，故系爭土地顯與不特定之公眾通行無關，揆諸上開司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地自不具公用地役性質至明。
2、另按既成道路是否成立公用地役關係要件之一為須供不特定公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時。又所謂「供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道」係指既成道路供不特定之多數人通行，可認為有公用地役關存在為前提，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成道路。據此，觀諸系爭土地之位置，恰位於光華街84巷之巷道末端與南港街之鄰接處，呈狹長三角形狀。光華街84巷連接南港街與光華街，巷寬約4公尺，倘無違規停車等阻礙交通情形，勉強可供通行一部汽車之單向通行，且鄰近又有光華街、南港街、華美街、長安街等街道可供通行，依當地交通習慣，多由光華街、南港街、華美街、長安街等街道作為○○○區住○○○道，鮮少有通行光華街84巷之必要，縱使欠缺光華街84巷以供通行，對於附近社區之交通便利性並無影響，遑論鄰接光華街84巷之系爭土地。被告不查，遽認系爭土地具有公用地役性質，並強迫原告承受土地無法使用之不利益，實屬違法。
（二）第按行政訴訟法第6條第1項所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。而系爭土地究竟是否具有公用地役性質，攸關原告對於系爭土地之利用權限，而於此事實與法律關係狀態不明之情形下，原告顯處於一種不確定之法律關係狀況中，須藉由確認訴訟加以排除侵害。且若不尋求判決確認系爭土地究係有無具有公用地役關係，即有將受到不利益之效果之情形，自有即受確認判決之法律上利益。
（三）被告主張原告自承系爭土地為「牛車路」云云，惟原告所稱「牛車路」，係指與系爭土地相鄰之光華街84巷之巷道，於經規劃為道路設施前，原係供附近鄰居牛車通行用之牛車路，並非指系爭土地。蓋系爭土地為狹長之三角形狀，最寬處僅約1公尺左右，根本無法通行牛車。至被告另主張系爭土地之建築物於83年起造時之所有權人鄭天得於申請該建築線指定時，於系爭土地之位置欄內即自己載明為「既成道路」云云，惟實情乃鄭天得因興建房屋委請訴外人湯茂禎建築師申請建照時，湯茂禎於填載上開資料時不查而予以誤載為「既成道路」所致，其所填載之內容，既與事實不符，自無從據為有利被告之憑據。況且系爭土地是否為具公用地役關係性質之既成道路，其判斷之依據依上開司法院釋字第400號解釋理由書所揭櫫之要件，並未包括當事人本身之主觀意願在內，否則行政機關之土地管理政策形同虛設，且系爭土地為私有地，被告若認定為既成道路而不返還給原告，即應予以徵收等情，並聲明求為判決確認原告所有系爭土地面積46平方公尺，與被告間之公用地役關係不存在。
三、被告則以：
（一）原告於95年9月6日因分割繼承登記系爭土地為其所有，有系爭土地登記謄本可稽；又就公用地役關係成立之積極要件「於供眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」言之，系爭土地於該土地登記謄本所載之歷次移轉紀錄，自該地現任所有權人往前可追溯至65年11月30日之所有權人即原告之被繼承人鄭天得、鄭天送，歷經之年代可謂久遠；依當時居住當地附近迄今之居民丙○○等人之證詞，系爭土地自台南縣新市鄉（下稱新市鄉○○市○○道路光華街、華美街、長安街等約於80年2月4日開闢前，即為已供不特定公眾通行之必要巷道，迄今已有數十年，並非僅供鄰地所有權人或使用人通行；且自通行之初起該土地歷次所有權人皆無阻止通行情事，其經歷年代久遠均未曾中斷，一般人無復記憶其確實起始，故原告指摘被告任意擴張該巷道寬度、無端鋪設為柏油路面等疏失，及主張依當地交通習慣多係由光華街、華美街、長安街等取代出入，鮮少通行系爭巷道等，顯與事實不符。蓋當時新市鄉都市計畫係就既有之各既成巷道為基礎，再加以開闢其他計畫道路，俾成完善之交通路網，斷不因其他道路開闢而得以取代之。且其中基於公用地役關係開闢之公共設施甚多，如認僅於95年間因分割繼承而為新所有權人之原告之主張有理由，此例一開，眾人皆傚仿之，紛紛以新任所有權人否認既存之公用地役關係，則除訟源不斷外，全國原已鋪設通暢完善寬敞之既成巷道，皆可能因都市○○道路之開闢，或為返還私人土地而遭縮減、廢除，豈不陷公共設施於不安定狀態，悖於公益信賴原則？
（二）系爭土地該批住宅建售，向建管機關申請建築線指示時即由原所有權人鄭天得委託之建築師依既成道路申請，符合建築執照之申請在案，同時既成道路之劃設可增加面向寬度，附加其房地價值及附近房地交易亦同受益。今原告反言回復原狀，除對行政機關悖信外，該路寬縮減為4米，將喪失行車既有的便捷性，且使利用該土地出入之建物變成無出入道路違反建築法之規定，必為附近住家所不樂見。復按繼承關係，除系爭土地所生之權利（所有權等）繼承外亦含蓋其附隨之義務（既成道路事實）繼承。
（三）原告於準備程序自承系爭土地於早期即作「牛車路」無償供大眾使用，事後村民聞被告將就該「牛車路」加以修築鋪設，甚為高興，但未測量。足證系爭土地作公眾通行使用其年代久遠已不復記憶。系爭土地之建築物始於83年3月10日起造。當時該地所有權人鄭天得於申請該建築物建築線指示（定）時，於系爭土地之位置欄內即自己載明為「既成道路」，足證系爭土地為既成道路，早為原所有權人認許。本件系爭土地因時效而形成之既成道路，屬於國家享有管理權之私有公物，此有司法院釋字第400號解釋及最高行政法院61年判字第435號判例意旨可參。縱認系爭土地係屬原告所有權範圍內之土地，惟既已成為供公眾使用之道路，基於公益上之理由，仍應受公眾使用之限制等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有被告96年11月28日所建字第0960014031號函及97年1月9日所建字第0960016076號函影本附卷可稽，自堪認定。茲應審究者為系爭土地是否為具有公用地役關係之既成道路？而原告主張系爭土地為不具公用地役關係之既成道路，無非以：系爭土地為狹長之三角形，地目並非道而係旱，其與光華街84巷相鄰，而光華街84巷路寬4米，已足供公眾通行，且鄰近又有光華街、南港街、華美街、長安街等街道作為附近社區住戶通行，則系爭土地顯與供公眾通行無關，從而，即與成立公用地役關係之既成道路，須以供公眾通行為必要之要件不符；系爭土地不具公用地役關係，然被告竟在光華街84巷鋪設柏油時一併將系爭土地予以鋪設，使光華街鄰接系爭土地之路段變成6米道路，侵害原告之所有權等語，資為論據。
五、經查：
（一）按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：．．．四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。」行為時臺灣省建築管理規則（於94年6月20日廢止）第4條第1項及第5條第1項第4款及第5款所規定。又「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」為臺南縣建築管理自治條例第4條第1項所明定。又「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」則有司法院釋字第400號解釋理由書足參。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經最高行政法院著有45年判字第8號判例可資參照。
（二）經查，系爭土地係於83年9月26日分割自港子墘段509-1地號，分割前港子墘509-1地號為原告之父鄭天得及訴外人鄭天送所有，嗣由原告之父及訴外人聖展建設股份有限公司為起造人，於港子墘段509-1地號土地上興建編號A1-A8號等8棟房屋，並於83年3月間房屋建築完成時，申請變更建造執照，將港子墘段509-1地號土地分割出509-30至509-37地號，其中A1棟房屋坐落509-1地號土地、A2棟房屋坐落50-30地號土地、A3棟房屋坐落509-31地號土地、A4棟房屋坐落509-32地號土地、A5棟坐落509-33地號土地、A6棟房屋坐落509-34地號土地、A7棟房屋坐落509-35地號土地及A8棟房屋坐落509-36地號土地。至於系爭土地即509-37地號土地，呈狹長三角形，位在509-26地號國有土地（即光華街84巷）與509-34、509-35、509-36地號等建築基地之間，而由原告於95年9月26日繼承取得，此有土地登記簿謄本、地籍圖謄本及建造執照變更設計申請書附卷可稽。依卷附上開房屋建築時之指定建築線圖說、建造執照變更設計申請書及房屋基地配置圖顯示，系爭土地為上開房屋建築時所面臨之既成巷道而為指定建築線之所在，此觀上開房屋指定建築線圖說，不僅於509-37地號上記載為「既成道路」，且標示寬度5.8米，並註明「本段因現有道路比計劃道路寬，應退縮至現有路建築」等詞自明。準此，系爭土地應係上開房屋建築時所面臨之現有巷道，洵堪認定。否則若謂系爭土地並非現有巷道，則鄰接系爭土地之A6、A7、A8棟房屋之建築基地（即509-34、509-35、509-36地號土地）將因未直接面臨光華街84巷，亦即中間遭系爭土地阻隔，而無法建築，然事實上，A6、A7、A8棟房屋仍然合法興建完成，足見系爭土地係上開房屋建築時所面臨之供公眾通行之現有巷道，以供上開房屋基地指定建築線甚明。原告主張上開指定建築線圖說記載之「既成道路」係指光華街84巷，並非指系爭土地，縱令圖上所載之「既成道路」係指系爭土地，亦係當時之建築師誤載所致云云，並非可採。
（三）另據證人即居住於光華街84巷附近之丙○○（現年75歲）到庭證稱：「（問：證人在光華街73號居住多久？）大約
3、40年。」「（問：證人有無在光華街84巷通行？）我常在光華街84巷出入。」「（問：如原告提示之照片所示，路旁鋪水泥部分是否為道路一部分，而供人通行使用？）就我所知，以前就有鋪路，都有人在行走。而在蓋房屋之前，就都有人出入行走。」「（問：若走到鋪水泥部分，是否會被人阻擋不得行走？）沒有。」「（問：上開照片所示道路係自何時開始供人通行？）在我印象中，從我開始在光華街居住，那就已經是道路，至於何時成為道路，我就不知道了，不過很早就有這條路了。」等語。查，證人確係居住於系爭土地附近之當地耆老，現任台南縣新市鄉公所調解委員，亦對原告之父親曾擔任位在系爭土地附近之寺廟「南港墘北極殿」管員乙事知之甚詳，衡情其當地風土民情及系爭土地之從來使用狀況，應甚瞭解，其證言自可採信。參以系爭土地位在光華街84巷與南港街路口，而光華街84巷兩側房屋林立，此有原告提出之地籍圖、巷道圖及現場照片附卷可資對照，則系爭土地顯係與光華街84巷結合而為供公眾通行所必要，亦堪認定。由是足見系爭土地早為通行之必要，供公眾通行時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，而土地所有權人未曾阻止，其為具有公用地役關係之既成道路，洵堪認定。原告主張路寬4米之光華街84巷已足供公眾通行，且鄰近又有光華街、南港街、華美街、長安街等街道作為附近社區住戶通行，系爭土地顯與供公眾通行無關，即非具有公用地役關係之既成道路，洵非可採。系爭土地是否為具有公用地役關係之既成道路，應按其使用情形定其性質，與其地目是否已經編定為「道」或已經徵收無涉，原告徒以系爭土地之地目為「旱」且未經徵收乙節，爭執其非既成道路云云，顯係對法令之誤解，並非可採。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。系爭土地既為供不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，並土地所有權人亦無阻止情事，則其為具有公用地役關係之既成道路，即堪認定。系爭土地既為既成道路，而成立公用地役關係，雖原告為所有權人，但其所有權之行使則應受限制，而不得違反供公眾通行之目的。故原告訴請確認被告就系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
書記官 涂 瓔 純