高雄高等行政法院判決
97年度訴字第358號原 告 太新國際開發股份有限公司清 算 人 甲○○
林建宇徐弘宇原名徐同慶陳盈盈訴訟代理人 李明益 律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年3月3日臺財訴字第09600554740號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」固為行政訴訟法第177條所明定。惟原告係主張其於民國90年10月31日並無轉讓太新廣場經營權予訴外人三一營造有限公司（下稱三一公司），已於98年2月19日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起確認營運協議書之契約關係不存在之民事訴訟，依行政訴訟法第177條第1項規定，聲請裁定停止訴訟程序云云。而本件訴訟所爭執者乃原告經營權是否實際讓與，而該讓與事實為本院得依職權調查證據認定之事項，亦即本件非屬行政訴訟法第177條第1項規範範圍，僅屬同條第2項規範事項。本院既可自行認定事實，不受民事法院判決之拘束，自毋庸待該民事法律關係訴訟確定，是原告聲請裁定停止本件訴訟程序，不應准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於90年10月31日轉讓太新廣場經營權，銷售額計新臺幣（下同）16,666,667元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，經被告核定補徵營業稅337,897元，並按所漏稅額337,897元，裁處3倍罰鍰1,013,600元（計至百元止）。
原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）三一公司雖於高雄地院91年度執字第23462號強制執行事件中聲明異議，主張太新公司與三一公司於90年10月31日簽訂營運協議書，同意自90年11月1日起至97年10月31止將原太新廣場全區交由三一公司經營管理，三一公司亦將部分系爭執行標的物出租及出借予劉文貴等28人使用云云。惟該營業協議書係屬偽造，在地主向法院聲請91年度執字第23462號強制執行案件，歷審各級法官認同地主之主張，而將三一公司之異議、抗告及再抗告判予駁回，茲分述如下：
1、原告尚未獲准設立登記，而以5位發起人個人名義向地主承租土地，並於合約中載明「乙方公司（指原告公司）成立，房屋建造完成後，應改以公司名義與地主訂立房屋租賃合約並公證」。89年底房屋建造完成，90年1月間三一公司負責人倪勝雄在原告之股東會上提議經營黃昏市場，因三分之二股東不同意，倪勝雄自行僱工改建房屋，並於90年5月起以興中黃昏市場名義對外營業，當時原告及地主共同登報聲明倪勝雄非法經營。是自90年起，該土地都是倪勝雄占用經營黃昏市場。又因倪勝雄為土地承租人之一，地主及原告無法對倪勝雄提出遷讓房屋之訴訟，故由原告之股東會決議解任倪勝雄父子，然後與地主簽訂房屋租約，並在該合約載明原先以5位個人名義所簽訂土地租約作廢，故在該營運協議書記載簽立之90年10月間，原告既未與地主簽約，即無權簽訂該營運協議書。原告遲至90年12月與地主重新簽約，簽約之後，始聲請法院調解及聲請強制執行，故90年12月之前原告無權將土地交予倪勝雄。惟執行法院通知定於91年9月12日執行遷讓房屋之前，長達4個多月，原告及三一公司均未曾表示渠等有訂立營運協議書，並將太新廣場交由三一公司經營管理等情，三一公司迨91年9月5日始具狀聲明異議，倘三一公司確有訂立營運協議書，並於90年11月1日實際經營占有使用執行標的，豈有遲至執行法院所定上開執行期日前91年9月5日始具狀聲明異議之理。故三一公司之聲明異議，顯違常情，已有可疑。
2、倪勝雄為三一公司負責人，以原告欠款未還為由，非法強佔土地，於90年初未依公司法第185條規定，擅自拆毀房屋改建，並以興中黃昏市場名義對外招商營業，其收入未納為原告之收入，地主及原告當時曾以存證信函警告，並登報向社會大眾說明，對倪勝雄提出毀損房屋及竊佔土地之刑事告訴，地主另依法聲請法院強制執行，倪勝雄既因毀損房屋、竊佔土地改建興中黃昏市場，經股東提出告訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，原告董事會或股東會，即無同意將太新廣場交由三一公司經營管理之理。
3、原告於90年6月29日召集之90年度第1次臨時股東會決議解任董事倪勝雄、董事兼董事長倪瑞榮。衡諸常情，原告不可能於90年10月31日與三一公司簽訂營運協議書，將太新廣場交由三一公司經營管理。且原告於91年10月28日函文陳景星謂：「依本公司現存董事會及股東會議事錄等檔案資料，本公司於90年10月31日並未與三一營造有限公司簽訂營運協議書，且於90年11月1日亦未將原『太新廣場』全區交由三一營造有限公司經營管理，即在董事會及股東會議從未有此提案及決議」等語，有上函影本乙份可稽，參以倪勝雄為三一公司之負責人，其與原告前任董事長倪瑞榮係父子關係，可見該營運協議書係其父子事後串通偽造，目的在拖延執行甚明。
4、新合江公司自承其與原告訂立租約並按期繳納租金予原告，此有高雄地院另案91年度訴字第1872號判決影本可參。
而原告自91年9月1日起歇業迄今，其中自90年1月起至90年12月份開立發票之金額計為3,700,810元。自91年1月起至91年9月份開立發票之金額計為1,980,288元，有被告所屬苓雅稽徵所92年11月26日財高稅苓營業字第090032188號函及附件營業稅年度彙總申報資料查詢表2張可稽。又第三人鄭碧霞、邱清棋、許振山、阮吳阿切、蔡上川、陳坤炎、許振聰、鄭楊麗華、廖福欽等9人具狀向執行法院表明係向原告承租，非向三一公司承租，並此有高雄地院92年4月4日92雄院貴民嘉91執字第23462號函乙份可參。
又承前所述，倪勝雄於90年1月起即占用土地營業，足見舊承租戶（如新合江公司）因與原告簽約，故持續由原告開立發票，其他黃昏市場，皆由倪勝雄一人經營，至為顯然。
5、原告未依執行法院核發執行命令自動履行，執行法院定於91年9月13日下午2時10分執行，有執行通知乙份可憑。而原告於91年9月1日歇業，同年9月5日三一公司具狀聲明異議雖主張其於90年11月1日起實際經營占有使用太新廣場，且其亦將部分系爭執行標的物出租及出借予劉文貴等28人使用等語。惟劉文貴等人於高雄地院調查時卻均表示約90年4、5月間向倪勝雄承租云云（見92年3月21日及92年4月22日執行訊問筆錄），顯見倪勝雄私自於90年1月起非法占用土地，同年3月間改建房屋，同年5月間開始改為經營興中黃昏市場甚明。顯見倪勝雄於上開執行期日前，方捏詞變更占有人名義為三一公司，並假藉三一公司名義捏稱原告於90年10月31日與三一公司簽訂協議書，將太新廣場全區交由三一公司經營管理，藉以拖延執行，而圖一己之私利甚明。嗣經高雄地院調查後，業經高雄地院91年度執字第23462號裁定駁回三一公司異議之聲明，並經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度抗字第354號裁定駁回三一公司等之抗告，理由中說明倘若三一公司及其負責人倪勝雄認為其權益受損，當可對原告提起訴訟，然而在冗長之法律程序中，三一公司及其負責人倪勝雄自知其非法占用土地，始終均未提起訴訟，足證該營運協議書係屬偽造。
6、三一公司主張原告為清償其對三一公司高達3千餘萬元之工程款，而於90年11月1日將太新廣場交由三一公司經營管理云云。惟三一公司興建6棟房屋之工程款約1千800萬餘元，原告早已付清。至三一公司所指原告尚欠裝潢工程款1千700多萬元乙節，並無合約，亦無發票，由此可見三一公司無法證明其營業行為，故三一公司上開主張，顯違常情。況若將太新廣場交由三一公司經營管理，原告公司勢將無法營運，則原告縱令積欠三一公司工程款，原告為生存，絕不可能同意將太新廣場交由三一公司經營管理，故三一公司上開主張，顯悖常理。再者，原告董事自91年9月以來，一再要求倪勝雄提出統一發票，以供查證，倪勝雄均不敢提出，足證倪勝雄偽造營運協議書，藉以拖延執行，圖得不法利益。綜上所述，三一公司並未取得執行標的物之營運管理權及承租權，且在91年4月25日實施假處分之前，亦無占有使用執行標的之房地，此有高雄高分院92年度抗字第354號民事裁定影本乙份可憑。再者，倪勝雄是土地承租人之一，足見倪勝雄自90年1月起占用土地營業甚明。
（二）本件被告核定原告應補繳營業稅，並按所漏稅額裁處3倍罰鍰，無非以三一公司於另案所提出之營運協議書為其依據，然該營運協議書係屬私文書，原告否認該營運協議書之真正，依行政訴訟法第136條、第176條規定及民事訴訟法第277條、第357條規定，應由被告證其真正。
（三）依高雄地院91年度執字第23462號執行卷內之證據，可資證明營運協議書係屬偽造：
1、三一公司於高雄地院提出之營運協議書記載，營運期間自90年11月1日起至95年10月31日止，然於高雄高分院所提出之營運協議書記載自90年11月1日起至97年10月31日止，顯然前後矛盾，且在同一天卻有兩份內容不同之營運協議書，顯背情理，該兩份營運書均屬偽造。
2、原告董事會於90年10月19日曾於自由時報刊登聲明啟事：「一、依本公司於90年6月29日召開之臨時股東會決議，本公司董事倪勝雄與倪瑞榮已遭撤換，倪瑞榮同時喪失董事長資格。而本公司之事務自90年6月29日起，由新任董事長李登蔭全權處理，並對外代表本公司行使職權。二、倪瑞榮既已喪失本公司董事長資格，依法自不得再行使董事長職權，更不得對外代表本公司處理本公司事務，然倪瑞榮至今仍以本公司董事長身分自居，欲向本公司承租戶收取租金，卻拒絕依原土地租賃契約改訂房屋租賃契約，並拒絕支付租金予地主，且據瞭解，此完全係倪勝雄一人在幕後操控，其二人行為，已嚴重侵害本公司之權益．．．」等語，有上開聲明啟事影本乙份可證。原告董事倪勝雄與倪瑞榮於90年6月29日召開之臨時股東會已遭撤換，倪瑞榮同時喪失董事長資格，依法不得再行使董事長職權，且原告董事會於90年10月19日曾於自由時報刊登聲明啟事指明倪瑞榮不得代表原告處理公司事務，參以原告多數股東於90年6月之前，已對倪勝雄提出毀損、竊佔等告訴，原告自不可能於90年10月31日與三一公司簽訂營運協議書，將太新廣場交由三一公司經營管理，更不可能同意由倪瑞榮代表原告與三一公司簽訂營運協議書，況且，倪勝雄亦無權代表原告與三一公司簽訂營運協議書，足證該營運協議書係屬偽造。
3、況公司締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第1款定有明文。太新廣場係原告之主要營業，原告如有委託三一公司經營管理，依公司法第185條第1項第1款之規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，惟原告從未踐行上開程序，顯見系爭營運協議書係屬偽造，依法亦不生效力。興中黃昏商場租賃合約係倪勝雄與賴文正簽訂。由此可見，係倪勝雄擅自占用土地營業甚明。足證該營運協議書係屬偽造，情殊明顯。
（四）三一公司雖曾對原告聲請核發高雄地院90年10月30日90年度促字第80786號支付命令確定，惟原告原負責人倪瑞榮與三一公司負責人倪勝雄係父子關係（嗣經股東會決議解任），係渠等父子2人私相授受，製造假債權，此與偽造營運協議書如出一轍。況原告成立後都以高雄市○○路為公司地址（含經濟部及高雄市政府之公司登記），但三一公司向法院提出聲請時，卻記載另一地址，導致只有倪勝雄父子收到該支付命令，則其送達並不合法。
（五）原告公司就該營運協議書係屬偽造，雖未提出刑事告訴，惟依上開事證（含強制執行案件法院確定裁判），足以證明該營運協議書係屬偽造，且原告既已提出上開事證，被告亦可調查認定，乃復查決定及訴願決定竟以原告公司未依刑事訴訟途徑解決，而無從提示法院判決相關資料，進而不予採信原告公司主張之事實，於法顯有未合。
（六）高雄高分院另案92年度訴字第1832號第二審刑事判決理由雖謂：「是被告縱因事後與告訴人無法達成營運協議書之簽立，致告訴人事後再為反對被告繼續經營『興中黃昏廣場』，惟此與被告就系爭土地之使用，究有無出於竊佔故意而侵害其他告訴人對系爭土地之承租使用權利，仍屬二事。被告對系爭土地之使用，顯係出於業經其他告訴人同意以經營權抵欠債務之認知而為經營使用」云云，惟查：上述刑事判決所稱協議時間係89年10月間，而三一公司所提出之系爭營運協議書簽訂日期為90年10月31日，前後相差有1年之久，足見二者並不相同。且上開刑事判決係認定倪勝雄以太新公司總經理職權行使，將原設立之「太新美式廣場」改變為「興中黃昏市場」型態經營，而系爭營運協議書係約定「太新公司自90年11月1日起至97年10月31日止將原『太新廣場』全區交由三一公司經營管理」，核與上開刑事判決認定之事實不符。況且，雙方就債務金額仍有爭議，致雙方未獲致協議而未簽立營運協議書，此為告訴人甲○○於上開刑事案件第一審供明在卷（見92年3月12日、92年5月20日審判筆錄），復為上開刑事判決所認定，參以上開刑事判決認定甲○○等人與倪勝雄於89年10月19日之初步協議，應係倪勝雄於該刑事案件第一審所提出之協議書，姑不論該協議書僅係倪勝雄片面書立，且因雙方就債務金額仍有爭議，致雙方未獲致協議，故雙方應無此項協議，況該協議書核與系爭營運協議書並不相同。故被告謂依上開刑事判決，原告有於90年10月31日與三一公司簽訂系爭營運協議書，將太新廣場交由三一公司經營管理云云，容有誤會。
（七）高雄高分院92年度抗字第354號準備程序筆錄雖記載證人甲○○陳稱有簽立工程契約，但並沒有給付工程款給三一營造云云。惟原告究於何時未付三一公司工程款，甲○○未說明清楚，並不能據以認定原告有欠三一公司工程款，亦不能證明原告有於90年10月31日與三一公司簽訂系爭營運協議書，將太新廣場交由三一公司經營管理等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）按「至銷售經營權部分，係屬權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，應依法課徵營業稅。」財政部81年7月1日台財稅第000000000號函所明釋。訴外人陳國賡、陳景星等人將系爭土地出租予原告設立太新廣場，並由三一公司承攬隔間裝璜等營建工程，因原告未依約給付租金致地主陳國賡等人聲請強制執行，三一公司具狀聲明異議，主張於90年10月31日與原告簽訂營運協議書，同意自90年11月起至97年10月止將太新廣場交由其經營，營運期間全部租金收入由三一公司收取，用以清償原告積欠之工程款17,500,000元，有雙方訂立之營運協議書影本附卷可稽。原告將太新廣場經營權轉讓予三一公司，係屬銷售勞務，依財政部81年7月1日台財稅第000000000號函規定，應開立統一發票，並報繳營業稅。惟原告未依規定開立統一發票予三一公司，經被告核定漏報銷售額16,666,667元，除補徵營業稅833,333元外，因本件違章行為發生日起至查獲日止，原告最低累積留抵稅額為495,436元，乃按漏稅額337,897元（833,333元－495,436元）裁處3倍罰鍰1,013,600元。原告雖主張三一公司於高雄地院91年度執字第23462號強制執行事件中具狀聲明異議，主張原告與三一公司於90年10月31日簽訂營運協議書，同意自90年11月1日起至97年10月31日止將原「太新廣場」全區交由三一公司經營管理，三一公司亦將部分系爭執行標的物出租及出借予劉文貴君等28人使用，惟該營運協議書係屬偽造云云，然查高雄地院因三一公司與原告間系爭工程款事件，於90年10月30日核發支付命令，原告未於命令送達後20日內提出異議而於同年12月3日確定，此有高雄地院90年度促字第80786號支付命令及90年12月12日支付命令確定證明書等影本附卷足憑，益徵原告與三一公司簽約同意將太新廣場交由三一公司經營管理，以清償積欠之工程款等情，應屬可信。原告主張未與三一公司簽訂營運協議書轉讓營運管理權，該協議書係屬偽造乙節，經高雄高分院92年度抗字第354號民事裁定，以此涉及實體上事實之爭執，自應依訴訟途徑尋求解決，蓋從形式上審查，實難以認定其真偽。是原告未依刑事訴訟途徑尋求解決，而無從提示法院判決相關資料，為其主張事實之證明，參照最高行政法院36年判字第16號判例，自不能認其主張之事實為真實。
（二）按私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。第查，系爭營運協議書之事實，三一公司業已於高雄地院91年度執字第23462號民事聲明異議狀自認。準此，三一公司與原告既於上開營運協議書載明原告將太新廣場經營權轉讓予三一公司蓋章，即可推定該項私文書為真正。依行政訴訟法準用民事訴訟法第358條之規定推定為真正，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。
（三）依高雄地院91年度訴字第2942號及高雄高分院92年度上訴字第1832號刑事判決理由，均認為原告於89年10月19日確係經由告訴人甲○○、陳國偉、林建宇、徐同慶與被告之初步協議，以經營權交付由倪勝雄用以抵欠原告欠負倪勝雄之債務之事實，確與事實相符。
（四）復依高雄高分院92年度抗字第354號裁定，略以僅係從形式上審查，涉及實體上事實之爭執，非執行法院所能審究，抗告人仍應依民事訴訟途徑尋求解決，並未確認營運協議書無效。
（五）原告主張系爭營運協議書依公司法規定不生效力乙節，公司為公司法第185條第1項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第185條第1項之規定，而為股東會之決議方法違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起1個月內，訴請法院撤銷之，不屬於同法第191條決議內容違法為無效之範圍等語，資為抗辯。乃聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有興中黃昏商場租賃合約、營運協議書、被告95年9月7日財高國稅營業字第09500154465號違章案件核定稅額通知書、被告所屬苓雅稽徵所營業稅違章隨課（406）核定稅額繳款書、被告違章案件罰鍰繳款書等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為原告是否有將太新廣場經營權轉讓予三一公司，構成銷售勞務，而應課徵營業稅？經查：
（一）按「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第3條第1項、第2項前段、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款及第51條第3款所規定。次按「三、至銷售經營權部分，係屬權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，應依法課徵營業稅。」為財政部81年7月1日台財稅第000000000號函釋在案。前揭財政部函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性相符，故上述函釋於本件爰予援用。
（二）訴外人陳國賡、陳景星及陳盈盈3人所有坐落高雄市○○區○○○段1035、1035之2、1036、1036之1、1036之4、1036之5地號等6筆土地（下稱系爭土地），倪勝雄與甲○○、陳國偉、林建宇、徐同慶等5人以原告公司發起人身份，而於88年間與向地主陳國賡等3人共同承租，原告乃於系爭土地興建太新美式廣場，由三一公司承攬隔間裝璜等營建工程。嗣後原告於90年12月1日以原告公司之名義與地主另締結「建築物租賃契約書」（即不動產租賃契約內所稱之房屋租賃契約）並經法院公證在案，此經本院調閱高雄高分院92年度上訴字第1832號全卷核閱不動產租賃契約、原告公司章程上全體發起人名冊、原告與三一公司間之工程合約書無訛。另查，太新美式廣場因招商情形不佳，積欠倪勝雄經營之三一公司有關太新美式廣場之營造、建築費用，此據原告清算人甲○○於92年7月3日在高雄高分院92年度抗字第354號事件準備程序陳稱：「（問：
太新公司是否有和三一營造簽立工程承攬契約？工程款是否有清償？）有簽立工程契約，但並沒有給付工程款給三一營造。」等語。另原告公司成立之初，係由倪勝雄之父倪瑞榮為董事長、訴外人陳國偉為總經理、甲○○為副總經理，負責系爭土地上「太新美式廣場」之興建、招商與營運等業務執行，然因招商情形不佳，積欠三一公司倪勝雄債務，於89年10月間，由各掌原告公司百分之四十五股權之倪勝雄與甲○○等人協議，以經營權抵欠原告之債務，惟後因雙方就債務金額仍有爭議，及倪勝雄要求經營權由2年延長為5年，致雙方未獲致協議而未簽立營運協議書，此據原告清算人甲○○於高雄地院91年度訴字第2942號毀棄損害刑事卷（下稱：一審刑事卷）陳述：「當初我們的協議是，用經營權抵欠被告（即倪勝雄）的錢，但是欠錢的金額仍有爭議，而且被告對協議經營權的時間，由原先2年增加到5年，後來就沒有成立營運協議書，該會議紀錄（指上開太新廣場廠商促進委員會第1次會議紀錄）當然不算數‧‧‧」等語在卷（見一審刑事卷第118頁、第140頁）。又上開高雄地院刑事案件證人太新公司會計林哲雯證述：「當時公司有一公告任命被告為總經理，有一位主管告訴我們要稱被告（倪勝雄）為總經理」「當時公告是我貼的，因為我的座位是靠近佈告欄的地方，公告內容是原來太新公司經營團隊將公司經營權交由被告（倪勝雄）經營」（見一審刑事卷第246頁、第247頁）。參酌一審刑事卷所附太新公司89年10月20日公告：「一、本公司即日起派董事倪勝雄先生負責太新廣場之經營管理，總經理陳國偉先生、副總經理甲○○先生轉任為顧問，襄助倪董事經營太新廣場‧‧‧」1紙（見一審刑事卷第35頁），足認三一公司倪勝雄確曾與甲○○等人達成協議以經營「興中黃昏市場」盈餘，還清原告公司積欠三一公司倪勝雄之債務。綜上，應堪認定原告公司於89年10月間，確係經由原告清算人甲○○等人與三一公司倪勝雄初步協議，以經營權交由三一公司倪勝雄用以抵欠公司欠負三一公司債務之事實。至事後甲○○等人與三一公司倪勝雄對積欠債務金額與經營期限無法達成共識，致是否另簽立正式營運協議書面，即屬事後之糾葛，尚無疑義。準此，三一公司倪勝雄係以原告公司總經理之職權行使，將原由太新公司發起人身份與地主承租之系爭土地上，原設立之「太新美式廣場」改變為「興中黃昏市場」型態經營。此參高雄高分院92年度上訴字第1832號刑事判決同認三一公司確實承攬原告公司太新廣場之營建工程，原告積欠三一公司工程款，達成初步協議讓與經營太新廣場權予三一公司，以盈餘還清其積欠三一公司之債務之事實。從而，本件被告以原告轉讓太新廣場經營權而核定補徵營業稅，並按所漏稅額，裁處罰鍰即屬有據。
（三）至原告主張係倪勝雄自90年起強佔系爭土地營業云云。惟查，關於倪勝雄竊佔刑事責任部分，業經高雄高分院諭知無罪，業經本院調取該卷證核閱屬實。且在系爭土地上設攤營業之劉文貴、陳福地、劉金忠、陳靜玲、賴文正、張錦妹、洪美華、林素、王美文、倪碧霞、賴國元、劉世德、張麗嬌、劉信煌、鍾曾添、柯郭謹、陳麗香等人在高雄高分院92年度抗字第354號遷讓房屋事件92年7月3日準備程序筆錄供述：於90年5月19日係由倪勝雄代表原告與渠等分別簽約，嗣於90年11月由倪勝雄代表三一公司與劉文貴等人簽訂契約，有高雄高分院92年度抗字第354號卷附92年7月3日之準備程序筆錄、三一公司與賴文正簽訂之興中黃昏商場租賃合約可稽。又三一公司於91年3月至5月曾繳納系爭房地（高雄市○○○路○○號○○號建物）之電信費，有高雄高分院92年度抗字第354號卷所附之中華電信股份有限公司電信費收據屬實。足證倪勝雄於90年11月間確實有代表三一公司經營系爭太新廣場之事實。而三一公司代表人倪勝雄自89年11月起雖受原告之委任為原告之總經理，因原告積欠三一公司債務，原告確有同意讓與經營權抵欠債務之認知而為經營使用，如前所述，則倪勝雄經營系爭太新廣場即係為三一公司經營使用，尚非為原告經營系爭太新廣場。準此，三一公司代表人倪勝雄對系爭房地之使用，顯係出於經原告之同意以經營權清償債務之意思而經營使用，益足證三一公司確實經營系爭太新廣場之事實。
（四）另原告主張卷附之90年10月31日營運協議書係屬偽造乙節。經查，依卷附系爭營運協議書記載：「甲方：太新國際開發股份有限公司、法定代理人：倪瑞榮；乙方：三一營造有限公司、法定代理人：倪勝雄」。依該協議書倪瑞榮於90年10月31日係以原告代表人身份與三一公司簽訂系爭營運協議書。另倪瑞榮原為原告之代表人，倪勝雄為原告之董事，並於89年間受任為原告之總經理，原告於90年6月29日由監察人陳景星召集之90年度第1次臨時股東會決議解任倪瑞榮及倪勝雄董事職務，然因倪勝雄以原告該次臨時股東會議決議有應撤銷之事由，提起撤銷該臨時股東會決議之訴，原經高雄地院90年度訴字第1969號判決駁回該部分訴訟，倪勝雄不服，提起上訴，經高雄高分院91年度上字第58號判決，原告90年第1次臨時股東會所為解任倪勝雄及倪瑞榮董事職務部分之決議，應予撤銷，並經最高法院93年度台上字第417號判決駁回確定等情，並有原處分卷附原告於89年9月21日向高雄市政府建設局申請變更登記表及卷附高雄高分院91年度上字第58號、最高法院93年度台上字第417號判決可參。則原告於90年6月29日90年第1次臨時股東會所為解任倪勝雄及倪瑞榮董事職務部分之決議，已予撤銷。是原告雖經高雄市政府建設局於90年11月22日變更登記解任倪瑞榮及倪勝雄董事身分，惟原告90年度第1次臨時股東會解任倪瑞榮及倪勝雄董事職務部分之決議，業經判決撤銷，依公司法第190條規定，應回復倪瑞榮及倪勝雄之董事身分。至是否回復倪瑞榮為原告負責人之身分，而得代表原告於90年10月31日簽訂系爭營運協議書，致該90年10月31日之營運協議書效力雖有疑義，惟另依高雄地院91年度訴字第2942號刑事判決卷142頁所附地主林建平、原告董事甲○○與三一公司董事長倪勝雄簽訂之協議書（下稱：第1份協議書），該第1份協議書記載：「太新公司等積欠三一營造之工程款及股東倪勝雄之債務，地主及太新所有股東皆同意如下方案處理之1.快樂龍、布蘭琪由三一營造及倪勝雄無償經營10年，盈虧自負。一切債務由經營權來抵銷，倪等不得再主張任何債權及股權。」等詞，觀諸該協議書上「甲○○、倪勝雄」之簽名，與甲○○、倪勝雄於92年4月18日在高雄地院訊問筆錄之簽名相同，且參諸甲○○前在高雄地院91年度訴字第2942號刑事案件之92年5月20日訊問亦稱：「．．．
是因為欠被告工程款，所以才和被告協議以經營權由被告經營．．．」等詞，足認第1份協議書之內容為真實，亦證原告與三一公司確實就讓與系爭經營權與三一公司倪勝雄曾達成協議。是縱原告與三一公司間形式上並未簽訂90年10月31日營運協議書，或營運協議書係屬偽造，仍無法推翻原告實際讓與系爭營業權予倪勝雄之事實。
（五）訴外人倪勝雄在高雄地院91年度訴字第2942號刑事判決卷之92年3月12日訊問筆錄陳稱：「．．．一、營造的欠款是由他們指定的林建宇建築師與三一營造的工務主任黃琨璋，經過多次討論，訂出3千500多萬（下次庭呈確實數目），並由林建宇建築師事務所列印所有的營建工程細目及費用交給黃琨璋，我們送到太新公司由甲○○簽字。實際上太新公司就上開欠款只付1千800多萬．．．」；92年4月18日訊問筆錄陳稱：「庭呈經營權協議內有關於公司欠被告（即倪勝雄）的金額共3千500多萬之資料。有關太新公司積欠我的款項第1期尚有1千700多萬元未還，另第2期工程款及我個人代墊公司欠廠商的各項費用及太新公司退保證金部分約500多萬元合計約2千300萬元」等語，核與該刑事判決卷所附原告之交通銀行支票存根、三一公司請款單等資料，勾稽相符，足證原告對三一公司確有未償債務1千700多萬元。從而，被告認定原告將太新廣場之營業權讓予三一公司經營，營運期間全部租金收入由三一公司收取，用以清償原告積欠之工程款17,500,000元，係屬權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，其又未依規定開立統一發票報繳營業稅，被告予以核定補徵，自屬有據。又原告應注意其開立發票及報繳營業稅之作為義務，並為其所能注意，卻疏未注意，自有違反營業稅法第51條第3款之行為及過失，故被告據為漏稅罰，亦無不合。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。原告轉讓太新廣場經營權予三一公司，銷售額計16,666,667元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，揆諸首揭法律規定，被告核定補徵營業稅337,897元外，並按所漏稅額337,897元，裁處3倍罰鍰1,013,600元（計至百元止），並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 洪 美 智