高雄高等行政法院判決
97年度訴字第379號原 告 甲○○訴訟代理人 余景登 律師被 告 高雄縣甲仙鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間土地徵收事件，原告不服高雄縣政府中華民國97年3月11日府法訴字第57202號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段1350、1352-1、1352-2、1353-1、1354及1357地號等6筆土地（以下簡稱系爭土地，原處分關於1354-1地號土地部分，因屬農業區土地，未作道路使用，故此筆土地未經原告起訴），於民國66年5月2日經被告都市○○○設○道路用地，至70幾年間經原告同意提供闢建為道路迄今。嗣原告於96年間，認為系爭土地係應徵收而未徵收之私有土地，其權益受有犧牲，遂向被告請求辦理系爭土地徵收補償，被告則以96年10月30日甲鄉觀字第0960007915號函否准其請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）原告請求被告辦理系爭土地徵收，並非請求被告核准徵收，而係請求被告依土地徵收條例相關規定著手辦理，合先敘明。（二）依都市計畫法第48條規定及司法院釋字第400號解釋意旨，被告未經原告同意或中央主管機關核准前，即處分系爭土地提供公用，受有公法上不當得利，應辦理徵收補償，並類推適用國有財產法第42條規定，追溯5年之使用補償金，及按月給付原告使用補償金：1.按「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰
一、原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力。非公用財產類之不動產依法已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約；未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係。前項期限及非公用財產類不動產出租管理辦法，由財政部擬定報請行政院核定後發布之。」分別為都市計畫法第48條及國有財產法第42條所明定。又「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」司法院釋字第400號解釋揭有明文。而前揭解釋有拘束全國各機關之效力（司法院釋字第185號解釋參照）。又非私用之不動產為行政機關所實際使用者，其處理方式，於相關法令明定前，應可類推非公用財產類不動產之出租規定，即於行政機關徵收前實際使用者，應繳清歷年使用補償金，並依出租之方式繳付租金，繼續使用非私用之不動產。2.本件原告所有系爭土地，業經甲仙都市○○○區○○○○道路用地」，並於70年間闢為道路後，使用迄今逾20年，原處分空言以「本所財源拮据，俟以後財源充裕時再優先辦理徵收」為理由，駁回原告徵收之申請，被告未為具體舉證，實不可採。3.如被告認系爭土地仍為「道路用地」公共安全急需所必要者，依都市計畫法第48條規定及司法院釋字第400號解釋意旨，自應訂定期限籌措財源予以徵收、區段徵收或市地重劃或以他法補償，其遽以「本所財源拮据，俟以後財源充裕時再優先辦理徵收」為由駁回原告申請，顯非適法，而應准原告依都市計畫法第48條規定，請求辦理徵收補償，如不能一次徵收，至少亦應訂定期限，逐年徵收，不得駁回原告徵收之申請。4.至於被告辦理徵收補償完畢前，原告因提供公用之公法上原因（公益）而特別犧牲其財產上之利益，依司法院釋字第400號解釋，尚應「以他法補償」，而補償之金額應類推適用國有財產法第42條規定，亦即被告應給付原告相當於租金之補償金5年，茲參照高雄縣縣有財產管理自治條例及財政部所公告之「96年度房屋及土地之當地一般租金標準」，均依土地申報地價之5％計算租金。則追溯原處分作成前5年內，原告相當於租金損失之補償金，被告應給付原告新台幣（下同）224,060元（計算式：1,360元/平方公尺659平方公尺5％5年＝224,060元），及被告徵收完成前，應按月給付原告3,734元（1,360元/平方公尺659平方公尺5％12＝3,734元）。5.如鈞院認類推適用國有財產法第42條規定，命被告給付使用補償金事件，非鈞院受理訴訟權限者，敬請鈞院依行政訴訟法第12條之2規定，裁定移送有管轄權之法院。（三）被告主張占有系爭土地開闢道路，提供公用，受有利益者為通行大眾，而被告支出費用反受有不利益，自無返還公法上不當得利之餘地，不須為任何補償，不符土地徵收條例第1條首揭「保障私人財產」之立法宗旨，顯有誤解，實不足採：1.按「需用土地人應俟補償費發給完竣或核定發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作。但國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」「需用土地人依本條例第27條規定因公共安全急需先行使用被徵收土地或其土地改良物者，應於申請徵收前，擬具理由，報請目的事業主管機關許可後，送由中央主管機關核准徵收及先行使用；直轄市或縣（市）主管機關應於徵收公告時，將上開事由一併公告。」分別為土地徵收條例第27條及同條例施行細則第28條所明定。即除有公共安全急需先行使用者外，需用土地人未經補償費發給完竣或核定發給抵價地後，不得進入被徵收土地內工作。又基於舉輕明重之法理，對未被徵收之土地，需用土地人亦不得進入乃當然之理。甚者，如需用土地人依土地徵收條例第27條規定因公共安全急需先行使用者，亦須申請徵收前，擬具理由，報請目的事業主管機關許可後，送由中央主管機關核准徵收及先行使用。2.又按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」民法第940條定有明文。而所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。3.就系爭土地而言，被告為需用土地人，於開闢為道路後，並得排除他人對系爭土地之干涉，則系爭土地為被告所管領，應為兩造不爭執之事實，然被告進入原告所有之系爭土地，被告尚未舉證經被告同意或使用之期間是否延續迄今，或提出相關文件證明當初開闢道路有公共安全急需先行使用之必要，並依土地徵收條例施行細則第28條規定，於申請徵收前，擬具理由，報請目的事業主管機關許可後，送由中央主管機關核准徵收及先行使用，始得進入原告所有之系爭土地。4.準此，被告顯有違法先行使用系爭土地之事實，其先行使用系爭土地，未合法取得先行使用權前，為開闢道路而占有系爭土地，再以行政處分將系爭土地為提供公用，其先行使用自屬欠缺法律上原因而占有，被告以公法上原因先行使用期間或同意使用期間經過後，無權占有使用系爭土地，獲有相當於租金之公法上不當得利（最高法院46年台上字第1780號、61年台上字第1695號判例參照），致被告受有喪失系爭土地之使用權，相當於租金之損害，被告自應返還公法上不當得利，亦即相當於租金之利益，並於徵收完成前，賠償原告喪失使用系爭土地之損害。至於通行大眾，為被告行政行為之受益者，其於被告受益行政行為被撤銷前，尚屬有法律上原因。足見被告之答辯理由，不符土地徵收條例第1條首揭「保障私人財產」之宗旨，實無足採。（四）又如被告答辯理由可採，則以此推論，未來需用土地人自可以「促進土地利用，增進公共利益」之理由，置「保障私人財產」於不顧，以行政處分將人民之土地提供公用，再以受益人為人民，而需用土地人係受有形成行政處分費用之不利益，不須對土地所有人為任何補償或賠償，是人民空有自由使用、收益土地之土地所有權，郤無任何救濟之方法，違反有權利即有救濟之原則，財產形同被充公，則受侵害之人民將如何自處？
（五）按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾3年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。依前項規定請求徵收土地所有權者，不得再依第9條規定申請收回其土地。第2章規定，於徵用土地或土地改良物時，準用之。但因情況緊急，如遲延使用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費；其每年補償費，土地依公告土地現值10％計算，土地改良物依徵收補償費10％計算。徵用期間不足1年者，按月計算之；不足1月者，按日計算之。因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，準用第31條規定給予補償。」土地徵收條例第58條定有明文。本件系爭土地經被告占有開闢道路後，為被告實質徵用之狀態，準此，依土地徵收條例第58條第2項規定，於原告促請被告發動徵收權之行使時，被告不得拒絕。復按土地徵收條例第58條第5項規定，目前被告徵用系爭土地期間，每年補償費應依公告土地現值10％計算，遠高於原告依申報地價之5％計算租金。（六）參照原告陳情函及訴願書，原告請求被告依法辦理徵收補償，所謂補償，文義上應包含有請求被告為前揭金錢給付處分之意思，惟被告並未請求原告為明確金額之表示，即以財源拮据為由駁回。按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。‧‧‧。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。原告縱未向被告提起明確金額之金錢補償請求，然就被告未經徵收，即將系爭土地開闢為道路之公法上事實，亦屬被告因公法上原因發生對原告財產上之給付，原告得依行政訴訟程序提起給付訴訟，請求被告給付。（七）綜上，被告未舉證其經同意而處分系爭土地提供公用迄今，亦未具體舉證有公共安全急需先行使用系爭土地之必要，而經目的事業主管機關許可及中央主管機關核准先行使用，又未具體舉證財源不足，僅空言財源拮据，拒絕擬具詳細徵收計畫書，亦不為任何補償，置原告對系爭土地使用權被侵害之事實於不顧，其原處分駁回原告辦理徵收或補償之申請，違反都市計畫法第48條、土地徵收條例第27條、土地徵收條例施行細則第28條規定及司法院釋字第400號解釋意旨，訴願決定遞予維持，亦無理由，均應撤銷。本件原告喪失系爭土地之使用權，乃出於被告之占有行為，此侵害歷經原告母親迄原告，已數十年，竟無救濟之途逕，原告來日無多。而被告提出之答辯理由，均屬原告勝訴後是否難以執行，欠缺具體實證之假設性問題，應不影響原告實體上應有權利之判斷等情。並聲明求為判決（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段1350、1352-1、1352-2、1353-1、1354及1357地號等6筆土地辦理徵收。（3）被告應自96年10月31日起至前開土地徵收完成止，按月給付原告3,734元。（4）被告應給付原告224,060元，及自96年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被告則以：（一）系爭土地係於73年間由原告自願無償提供被告開闢道路，在施工前為求慎重，再經施工單位徵得原告同意配合後，且施工前原告已於70年6月20日將所有高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地全部出售予高雄縣甲仙國民小學興建教職員宿舍，嗣經土地重測變更為同段1350-1、1349-3地號學校用地，原告指陳被告擅自占用闢建為既成道路云云，顯與事實不符，合先敘明（參見土地登記謄本）。（二）按「為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例。土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第1條、第2條、第3條、第13條、第14條及第15條所明定。
是國家基於公共事業之需要或興辦公共利益目的事業或實施國家經濟政策，本於公權力作用所為之土地徵收案件，土地徵收條例之規定即應較土地法相關規定優先適用；而依上述土地徵收條例規定，有關土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即「內政部」，至各地方政府就道路用地則無准否徵收之權責，故被告無從就原告所徵收之請求作成准否徵收之處分，於法並無不合。（三）原告起訴主張其所有系爭土地遭被告占用逾20年未辦理徵收，惟按系爭6筆土地均編定為公共設施道路用地，原告於73年即同意無償提供被告開闢為道路供公眾通行成為既成道路，直至90年始以其經濟困難為理由，要求被告應予辦理徵收並參照高雄縣縣有財產管理自治條例及財政部公告房屋及土地之當地一般租金標準追溯原處分作成前5年內相當租金損失之補償，一方面請求應辦理系爭土地徵收，一方面請求給付補償金，因均與上揭法律規定不符，被告當然無權准其所請，是原處分並未違法。（四）次按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋意旨參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序。而土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。再者，需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，充其量應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，核其性質並非公法上之請求權。又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固定有明文。而司法院釋字第400號解釋所指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私用土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指該國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。原告主張人民依據該號解釋具有請求國家作成補償處分之請求權，實為誤解該號解釋意旨。況縱認原告有請求徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，被告並無作成徵收處分之權利，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告提起一般給付訴訟請求被告給予徵收補償費，難謂有理由。又土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收土地並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言，此觀土地徵收條例第11、13、14、17、
18、19、20、22等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告給予徵收補償，於法不合。（五）本件原告所有系爭土地係編定為公共設施保留地道路用地，既已同意無償提供由被告開闢道路，歷經20多年，突以因家庭經濟困難，依據司法院釋字第400號解釋意旨：「各級政府如因經濟困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，請求被告辦理系爭土地徵收補償，揆諸上揭司法院解釋意旨，僅係為國家立法及施政之方針，並非可直接作為向國家請求財產上給付之法律基礎，此有最高行政法院91年度判字第1395號判決意旨可資參照。況土地之徵收應由內政部核准，被告縱為需地機關，然僅有規劃、建設及管理之權責，並無作成徵收之權限，更遑論補償。至於都市計畫法第48條係規定公共設施保留地供公用事業設施之用之取得方式，無論以徵收、區段徵收或市地重劃，其權責仍歸屬內政部，被告無權否准，已如上述。
（六）再按土地徵收條例第3條規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：‧‧‧。」因此，對都市計畫法第48條所指定之公共設施保留地，係於興辦公用事業時，始得在必要範圍內依法徵收，並非一經指定為公共設施保留地即應予徵收，是以原告請求補償部分，按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收，因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，自屬無據。（七）綜上所述，原告依據司法院釋字第400號解釋意旨公用地役關係請求被告徵收及依特別犧牲請求損失補償，均於法無據，是以其主張洵無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告得否請求被告徵收系爭土地，及系爭土地未經辦理徵收，被告即將該土地開闢為道路，原告得否對被告要求補償？經查：
（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。
五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條所明定。觀諸前揭規定，所謂土地徵收，係指國家因興辦公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，僅國家始為徵收權之主體，發動徵收程序（最高行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。故土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。且依前揭法律規定可知，有關土地徵收其核准機關為內政部，該管直轄市或縣（市）政府，為土地徵收之補償機關及執行機關，而需地機關則僅具有向中央主管機關申請為土地徵收之請求權而已，並非得作成土地徵收之機關。從而，依土地徵收條例規定土地徵收之核准機關既為內政部，而被告並無作成核准徵收系爭土地處分之權利，則原告請求判決命被告就系爭土地辦理徵收，係屬被告當事人不適格，而無理由。又原告雖主張其係請求被告辦理系爭土地徵收，並非請求被告核准徵收，而係請求被告依土地徵收條例相關規定著手辦理云云。然依其申請書所載略以系爭土地於70年間經被告開闢為道路，為維護其財產權，請被告儘速依法辦理徵收補償等語；其起訴狀亦載明如被告認系爭土地仍為「道路用地」公共安全急需所必要者，依都市計畫法第48條規定及司法院釋字第400號解釋意旨，自應訂定期限籌措財源予以徵收、區段徵收或市地重劃或以他法補償，其遽以「本所財源拮据，俟以後財源充裕時再優先辦理徵收」為由駁回原告申請，顯非適法，而應准原告依都市計畫法第48條規定，請求辦理徵收補償，如不能一次徵收，至少亦應訂定期限，逐年徵收，不得駁回原告徵收之申請等語；且其訴之聲明為（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應就系爭土地辦理徵收等情，此有原告96年10月22日陳情函、起訴狀第3頁及97年8月22日辯論意旨狀等附卷為憑。則由上開書狀請求意旨，原告實際上係請求被告就系爭土地給予徵收補償，不論其使用「辦理」或「核准」之用語，均不影響其請求被告徵收補償之本旨，而能否准予徵收並非屬被告之權限，充其量被告僅能依照原告之建議提出徵收計畫書，然不能因此即認定原告有對被告請求辦理徵收之權利。是原告上開主張，並不影響本件判決之結果。
（二）原告另主張被告既未經其同意，亦未經中央主管機關核准，即占用系爭土地開闢道路，實難謂有法律上原因，且被告雖因上開占用行為而遂其闢建道路行政任務之完成，因而享有利益，惟此舉已造成原告無法行使依法取得之所有權，而自由使用收益該被占用之土地，原告既受有系爭土地為被告擅自占用，而無法自由使用收益之損害，自得訴請被告返還所受相當於租金之不當得利云云。惟按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。又公法上爭議事件，固可類推適用民法不當得利法則。惟查，系爭土地於66年5月2日經被告都市計畫劃設為道路用地，並於70幾年間闢建為道路迄今，部分路段已編為文化路等情，業據兩造分別陳明在卷，並有被告簡便行文表、土地使用分區證明書及現場照片等影本附原處分卷可稽。從而，系爭土地既已開闢為既成道路，而成立公用地役關係，是被告在系爭土地上鋪設柏油開闢道路，並非無法律上之原因；再者，使用系爭土地而受有利益者，概為通行系爭既成道路之公眾，並非被告，是被告亦非受有利益者。原告主張依公法上不當得利之法律關係，並類推適用國有財產法第42條規定，及參照高雄縣縣有財產管理自治條例及財政部所公告之「96年度房屋及土地之當地一般租金標準」，請求被告返還所受相當於租金之不當得利云云，尚非可採。
（三）再按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋在案。又「‧‧‧。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。
‧‧‧。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，‧‧‧。」亦為司法院釋字第440號解釋明確。惟查，觀諸前揭司法院釋字第400號解釋亦載明：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，私有土地之既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依規定辦理徵收給予補償，然亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指所有提供土地作為供公眾使用之公共設施之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此由該號解釋之理由書中敘明「‧‧‧各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應‧‧‧訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失‧‧‧」等語自明。足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。經查，原告所有系爭土地，現為既成道路，供公眾通行多年，已具有公用地役關係之事實，業如上述。是系爭土地之所有權現雖仍屬原告所有，惟於公用地役關係發生後，揆諸前揭解釋意旨，其使用權及收益權之行使均受有限制，雖依前揭司法院釋字第400號、第440號解釋意旨，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟於國家相關補償法律尚未制定通過前，原告逕依學理主張公法上不當得利關係而直接請求被告給予補償云云，即非有據。
（四）另原告主張被告未經徵收，即將系爭土地開闢道路，屬因公用目的而使用原告之土地，核與土地徵收條例第58條第1項規定之「徵用」行為相當，依同條例第58條第5項之規定，自應依公告土地現值10％計算發給原告補償費，原告僅訴請按申報地價5％計算之使用補償，洵屬有據云云。
惟查，土地徵收條例第58條第5項係規定：「徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費﹔其每年補償費，土地依公告土地現值10％計算，土地改良物依徵收補償費10％計算。徵用期間不足1年者，按月計算之﹔不足1月者，按日計算之。」是發給徵用補償費，仍以有「徵用」之行政處分存在為前提，本件既未經權責機關辦理徵用，則原告系爭土地應比照上開徵用規定由被告給付使用補償費，自屬無據。
（五）綜上所述，本件既因准否土地徵收之權限屬中央主管機關內政部，被告為需用土地機關，無權准否徵收系爭土地，原告請求被告徵收系爭土地，乃為當事人不適格，則被告以96年10月30日甲鄉觀字第0960007915號函否准原告之申請，依法尚無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並請求被告應就系爭土地作成准予徵收之處分，且應自96年10月31日起至前開土地徵收完成止，按月給付原告3,734元，另應給付原告224,060元，及自96年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 周 良 駿