高雄高等行政法院判決
97年度訴字第415號原 告 燦坤實業股份有限公司代 表 人 甲 ○訴訟代理人 乙○○ 會計師
李佳華 會計師被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 丙○○ 局長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年3月20日台財訴字第09700055080號訴願決定，提起行政訴訟，關於被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函部分，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰。緣原告85年度營利事業所得稅結算申報，原列報出售資產增益新臺幣（下同）69萬2,413元，全年所得額1億2,026萬0,256元。被告初查以原告於民國85年3月5日，將投資香港優柏工業有限公司（下稱優柏公司）、福馳發展有限公司（下稱福馳公司）及僑民投資有限公司（下稱僑民公司）等3家公司之股權（持股比例分別為99.976％、85.05％及99.96％），轉讓予英屬維京群島中國全球發展有限公司（下稱中國全球公司），該轉讓股權利益核屬財產交易所得，且上述3家公司投資廈門燦坤實業股份有限公司（下稱廈門燦坤公司，持股比例分別為29.2％、29.2％及14.6％）之間接控股股權亦一併隨之移轉，乃依簽證會計師說明之股權移轉日各該公司之股權淨值（優柏公司股權淨值為港幣2,973萬0,795元、福馳公司股權淨值為港幣2,964萬9,572元、僑民公司股權淨值為港幣1,481萬6,341元，廈門燦坤公司股權淨值為人民幣4億1,967萬0,842元），作為股權移轉價格，減除投資成本，核定財產交易所得8億0,940萬2,230元，出售資產增益為8億1,009萬4,643元，全年所得額為9億2,966萬2,486元。原告不服，申請復查結果，出售資產增益獲准追減1億9,300萬0,489元，其餘未獲變更。原告仍不服，提起訴願，經財政部89年12月12日台財訴第0000000000號訴願決定駁回，原告遂提起行政訴訟，案經本院90年度訴字第492號判決，將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院92年度判字第1099號判決，將原判決廢棄，發回更審。嗣經本院92年度訴更字第59號判決，將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，著由被告另為處分，經重核復查決定結果，仍維持原處分，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院94年度訴字第1047號判決駁回，並經最高行政法院96年度判字第1369號判決駁回原告上訴確定。惟原告復於96年10月24日依行政程序法第128條及稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請撤銷原課稅處分，經被告以96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函復略以，原告85年度營利事業所得稅結算申報案係經最高行政法院判決確定，該案件既已履行全部之行政救濟程序，即無因行政救濟期間經過至喪失行政救濟權利之情事，自不得依該條規定申請撤銷原處分，另依稅捐稽徵法第28條係規定用於「適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款」，納稅義務人得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還，惟原告85年度營利事業所得稅結算申報案，稅款尚未繳納，自無該條規定之適用等語，否准其申請。原告不服，復執前詞於96年11月21日及26日向被告提出申請，案經被告以96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函復略以，所請撤銷原課稅處分乙案，業以96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函復在案等語。原告仍表不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟(至於原告求為撤銷被告96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函部分，本院另以裁定駁回之。)
二、本件原告主張︰
(一)本件依行政程序法第128條第1項第2款發生新事實或發現新證據及第3款：「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」之法定事由，申請重新進行行政程序。(1)發生新事實:「蓋行政處分之存續力，僅及於作成決定時之事實及法律狀況。其因行政處分所根據之事實或法律關係變更，而重新進行行政程序之情形，並非對同一事實作成新決定，而係對新事實，按原有之法律作成『新決定』，或對相同之事實，按新法律作成『新決定』，或對新事實，按新法律作成『新決定』。無論事實狀況或法律狀況之變更，應皆為重新進行行政程序之原因。所謂『事實狀況變更』(Anderung der Sachlage)，指原存在於作成決定時，對決定之作成具有重要性之事實，其後不復存在，或作成決定後，發生對決定具有重要性之新事實。所謂『法律狀況變更』(Anderung der Rechtslage)，則係指對行政處分之決定具有重要性之法規(不包括行政規則)，其後被廢止、變更，或作成決定後，制定對作成決定具有重要性之新法規。」(陳敏著行政法總論96年10月五版第491頁至第492頁)。(2)發現新證據:「『證據』係各種可據以證明事實之存否或真偽之認識方法，所謂之『新證據』，可以為行政處分作成後始『成立』者(例如新作成之鑑定報告、公文書)，亦可以為行政處分作成時已『存在』，但為當時所不知或未援用者。此種新證據證明原行政處分之違法性，所涉及者應係撤銷違法行政處分之問題。加負擔或拒絕授益之原處分，所根據者為不正確之事實，其違法性自始存在。因此當事人因發現新證據而申請重新進行行政程序，其目的即在於追溯至原處分作成時，撤銷該加負擔處分，或撤銷該原駁回決定並作成授益之許可。」(陳敏著行政法總論96年10月五版第493頁至第494頁)。(3)「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」(最高行政法院94年度判字第762號判決)。行政程序法第128條所稱不可爭訟，係指法定救濟期間經過後而確定，不能再以一般救濟程序為救濟者。本件經鈞院96年4月30日94年度訴字第1047號原審判決，並經最高行政法院96年8月2日96年度判字第01369號判決而終局判決確定，為不可爭訟，原告於96年10月24日依行政程序法第128條向被告申請重開行政程序，自是合於行政程序法第128條第2項應自法定救濟期間經過後3個月內為之之規定。至原告主張稅捐稽徵法第28條部分，則不再主張。
(二)本件符合行政程序法第128條第1項第2款之發生新事實及發現新證據之事由:
1、被告調整非常規交易財產交易所得6億1,640萬1,741元未報經財政部核准為核課。新證據：被告報經並取得財政部之核准函，其無調整原告非常規交易財產所得6億1,640萬1,741元之核課權，被告所為違反所得稅法第43條之1之規定。上開新證據於原課稅處分製作日87年12月15日未經斟酌，且經斟酌有利原告。上開調整非常規財產交易所得6億1,640萬1,741元，有不適用所得稅法第43條之1不當之違背法令。非常規交易之核課，因新證據之訴訟資料確定之原核課之非常交易違法性，被告所認應被推翻。
2、被告遽依鈞院93年12月8日92年度訴更字第59號判決，於94年3月17日為維持原課稅處分之重核復查決定。新證據：鈞院93年12月8日訴更字第59號判決，以被告違法未報經財政部核准為由，撤銷訴願決定及原處分，被告未在法定期間為上訴，而終局判決確定為不可爭訟，被告逕為維持原課稅處分之重核復查決定。91年7月9日各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第16則，建請行政法院對「訴願決定及原處分均撤銷」之案件，於判決主文明確指明「原處分(含復查決定)及訴願決定均撤銷」之意旨。本件鈞院93年12月8日92年度訴更字第59號判決主文：「訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。」之判決意旨應為「訴願決定及原處分(含復查決定)均撤銷。」且另段判決主文：「訴訟費用（包含發回前上訴審訴訟費用）由被告負擔。」益證，撤銷之原處分，包含復查決定。又最高行政法院91年10、11、12月份庭長法官聯席會議決議，45年度判字第7號不再援用。上開新證據於原課稅處分製作之87年12月15日即已存在，未經斟酌，且經斟酌，有利原告。上開重核復查決定有不適用司法院釋字第368號、行政訴訟法第213條、行政訴訟法第241條、行政程序法第111條第6款及最高行政法院45年判字第7號判例不當之違背法令。新證據之訴訟資料確定被告重核復查決定之違法性，被告重核復查決定應被推翻。
3、被告認94年3月17日之重核復查決定未逾越稅捐稽徵法第21條第1項第1款5年之核課期間。新證據：被告94年3月17日之重核復查決定，縱有事權，已逾越稅捐稽徵法第21條第1項第1款之法定核課期間5年。本件於85年度營利事業所得稅之爭議，其申報日為86年5月31日，依稅捐稽徵法第21條第1項之規定，核課期間為5年，即核課期間截止於91年5月31日，被告重核復查決定日94年3月17日，已逾越91年5月31日之截止日。上開新證據於原課稅處分製作之87年12月15日即已存在，未經斟酌，且經斟酌，有利原告。上開重核復查決定日期有適用稅捐稽徵法第21條第1項第1款及第2項不當之違背法令。新證據之訴訟資料已確定重核復查決定逾越核課期間之違法性，被告所認應被推翻。
4、被告依財務會計準則公報第5號認定原告有財產交易所得6億1,640萬1,741元。新證據：依財務會計準則公報第5號，原告85年度並無財產交易所得6億1,640萬1,741元，原告85年度有財產交易損失3億7,940萬8,993元，被告依財務會計準則公報第5號計算財產交易損益，漏計本件原始投資成本6億9,446萬9,000元，致誤計本件85年度有財產交易所得6億1,640萬1,741元，其正確計算本件85年度有財產交易損失3億7,940萬8,993元，有財務會計準則公報第5號規定詳細計算資料為證。上開新證據於原課稅處分製作之87年12月15日即已存在，未經斟酌，且經斟酌，有利原告。上開被告誤計財產交易損失3億7,940萬8,993元為財產交易所得6億9,446萬9,000元，有適用營利事業所得稅查核準則第32條第1款及財務會計準則公報第5號不當之違背法令。新證據之訴訟資料確定被告核計財產交易所得6億9,446萬9,000元之違法性，被告所認財產交易所得6億9,446萬9,000元應被推翻，正確計算為財產交易損失3億7,940萬8,990元。
5、被告認原告與中國全球公司長期股權買賣契約有效成立。新證據：原告與中國全球公司之買賣契約，因中國全球公司為原告100％投資之紙上公司，依財務會計準則公報，買賣契約之買賣當事人只有原告一方，買賣契約並無有效成立，且中國全球公司之資本額只有美金1,000元，購買長期股權交易價值13億1,086萬1,741元，中國全球公司從未支付，亦違背經驗法則，雖名為買賣契約，其實只是「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第2項之變更投資方式，並非買賣。上開新證據於原課稅處分製作之87年12月15日即已存在，未經斟酌，且經斟酌，有利原告。上開被告主張長期股權買賣契約有效成立，適用民法第345條與「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第2項不當之違背法令。
新證據之訴訟資料確定被告認定買賣契約有效成立之違法性，應被撤翻，原告與中國全球公司之長期股權買賣契約，並未有效成立。
(三)本件符合行政程序法第128條第1項第3款：「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」之事由:確定判決之不可爭訟事件，依陳清秀教授、陳敏教授及司法判決，均認在一定條件下可依行政程序法第128條第1項第3款之再審事由，申請被告重開行政程序並提起課予義務訴訟。
1、相當於行政訴訟法第273條第1項第1款：「適用法規顯有錯誤者。」之再審事由:被告調整非常規交易財產交易所得6億1,640萬1,741元，未經財政部核准為核課，有適用所得稅法第43條之1之顯有錯誤。被告違法依鈞院93年12月8日92年度訴更字第59號判決，於94年3月17日為維持原課稅處分之重核復查決定，有適用司法院釋字第368號、行政訴訟法第213條、241條、行政程序法第111條第6款、最高行政法院45年度判字第7號判決不當之適用法令顯有錯誤。被告前述之重核復查決定日已逾越稅捐稽徵法第21條第1項第1款之法定核課期間，適用稅捐稽徵法第21條第1項第1款及第2項之顯有錯誤。被告依財務會計準則公報第5號誤認定原告有財產交易所得6億1,640萬1,741元，適用營利事業所得稅查核準則第32條第1款及財務會計準則公報第5號顯有錯誤。被告誤認原告與中國全球公司長期股權買賣契約有效成立，適用民法第345條與「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第2項之顯有錯誤。
2、行政訴訟法第273條第1項第13款：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之再審事由:被告調整非常規交易財產交易所得6億1,640萬1,741元未報經財政部核准為核課，未經斟酌，經斟酌有利原告。被告違法依鈞院93年12月8日92年度訴更字第59號判決，於94年3月17日為維持原課稅處分之重核復查決定，未經斟酌，經斟酌有利原告。被告之重核復查決定已逾越稅捐稽徵法第21條第1項第1款5年之核課期間，未經勘酌。被告依財務會計準則公報第5號誤認原告有財產交易所得6億1,640萬1,741元，未經斟酌，經斟酌有利原告。被告誤認原告與中國全球公司長期股權買賣契約有效成立，未經斟酌，經斟酌有利原告等情。並聲明求為判決(1)訴願決定及原處分（96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函）均撤銷。(2)被告應准原告重開行政程序之申請，並撤銷被告87年12月16日對原告所為85年度營利事業所得稅核定通知書及94年3月17日南區國稅一字第09400912111號重核復查決定書。(3)請命被告依法退還85年度營利事業所得稅已繳本稅149,239,112元及利息70,297,566元，並加計自繳款日至退還日之法定利息云云。
三、被告則以︰
(一)按行政程序法第128條之立法說明略以「按行政處分於法定救濟期間經過後，原已發生形式確定力．．．惟為保護相對人或利害關係人之權利．．．於具有一定事由時，似應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分．．．。」另法務部91年2月25日法律字第0090047973號函、91年5月20日法律字第0910017113號函及91年8月12日法律字第0910029335號函亦說明，所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言，非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列，原告對被告之原課稅處分，業已依法循序提起訴願及行政訴訟，並經最高行政法院實體判決確定，即無該法條之適用，原告之主張並無可採。
(二)原告主張被告依所得稅法第43條之1規定所為之原課稅處分，並未依規定報經財政部核准，依行政程序法第111條第1項第6款規定，原課稅處分即為無效，應予撤銷，及最高行政法院96年度判字第01369號判決違法解釋所得稅法第43條之1之規定乙節，查原告85年度營利事業所得稅結算申報案，經被告依所得稅法第43條之1規定於原核定調整其所得額時，雖未報請財政部核准，惟被告業於重核復查程序中，於94年1月11日補報經財政部94年2月4日臺財稅字第09404512380號函核准在案，並為最高行政法院所確認，程序即無欠缺，至原告所稱最高行政法院96年度判字第01369號判決違法解釋所得稅法第43條之1之規定，應依行政訴訟法第273條規定，以再審之訴聲明不服，查原告業已依法提起再審之訴。
(三)原告主張被告違背司法院釋字第368號解釋，違法逕為重核復查決定，且已逾稅捐稽徵法第21條第1項第1款及同法第22條第1款所定稅捐機關之行政行為之不變期間截止日為91年3月31日乙節，查鈞院93年12月8日92年度訴更字第59號判決，係撤銷訴願決定及原處分（復查決定），依撤銷意旨略謂「被告未報請財政部核准及逕行調整系爭股權移轉價格，併課其營利事業所得稅，即有違誤」，故被告補行報經財政部核准後，重核復查決定，維持原復查決定出售資產增益，並無違反司法院釋字第368號解釋，另最高行政法院96年度判字第01369號判決指出「本件之原核定處分並未經原審法院92年度訴更字第59號判決撤銷，是被上訴人對上訴人所為之重核復查決定，自無核課期間內應重新核課及送達問題」，是最高行政法院確定判決認為原核定處分未經撤銷，故被告重核復查決定無逾核課期間情形，原告之主張顯有錯誤。
(四)原告主張其與中國全球公司間買賣契約，無民法第73條及第345條之買賣契約成立生效及法律要件，且依財務會計準則公報第5號計算，無被告核算之非常規交易財產交易所得，依法應有行政訴訟法第273條第1項第1款及同法條第1項第13款再審之法定原因乙節。查原告所訴，業經最高行政法院以96年度判字第01369號判決，已就原告之課稅事實予以實體審查，並駁回原告之訴而確定在案，且原告業於96年9月7日提起再審之訴（96年度再字第00286號），刻由最高行政法院審理中，故原告主張核不足採。
(五)按行政程序法第128條規定，行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。其所稱「法定救濟期間經過後」，究係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者，或含括經實體判決確定，發生實質確定力之行政處分，茲就相關法令見解、判例及判決整理如下：
1、司法院釋字第135號解釋不同意見書稱，按法院之判決，無論有何重大法律上之瑕疵，無當然無效者，欲使其無效，惟有於其未確定前提起上訴，求上級法院廢棄或變更其判決，若該判決既經確定，則其法律上之瑕疵，應視為已因確定而補正，不得依上訴之方法要求廢棄或變更，惟訴訟程序或判決基礎有重大之瑕疵者，若於其確定後絕對不許請求救濟，亦有未當，此所以又有再審之制度也。判決之確定力，可分為形式上確定力與實質上確定力，前者，即判決確定後，當事人不得以上訴之方法，請求將該判決廢棄變更之，後者，亦稱既判力，即為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，當事人不得更以該法律關係為標的，更行提起新訴，若更行起訴，法院應以裁定駁回原告之訴。
2、最高行政法院72年3月30日72年度判字第336號判例要旨，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。
3、最高行政法院95年2月份庭長法官聯席會議（1）決議，行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。
4、最高行政法院45年10月16日45年度判字第60號判決要旨，官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。
5、最高行政法院93年1月30日93年度判字第55號判決，判決指出，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，其實體之權利關係即告確定，當事人就此不得為與該確定判決內容相反之主張，法院亦不得為與該確定判決內容相牴觸之裁判。
6、最高行政法院93年6月18日93年度判字第782號判決與最高行政法院96年11月15日96年度判字第1966號判決（該2案判決均具實質確定力）要旨均指出，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。
7、法務部91年8月12日法律字第0910029335號函及92年3月20日法律字第0920010217號函說明2均指出「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合行政程序法第128條規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。而法務部91年8月12日法律字第0910029335號函釋說明原處分相對人已提起行政救濟，並經最高行政法院判決駁回，如該判決有適用法規顯有錯誤之情形，該案當事人得依再審程序謀求救濟，應無行政程序法第128條規定之適用。
(六)綜上，相關司法院解釋、最高行政法院判例、最高行政法院庭長法官聯席會議決議、最高行政法院號判決及法務部法律見解，均認為經實體確定之判決，當事人不得更以該法律關係為標的提起新訴，或當事人就此不得為與該確定判決內容相反之主張，法院亦不得為與該確定判決內容相牴觸之裁判，故行政程序法第128條所稱「法定救濟期間經過後」，是指「形式確定力」，即經「實質確定力」之行政處分，並無該法條之適用，另法務部91年8月12日法律字第0910029335號函及92年3月20日法律字第0920010217號函雖指出「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延」，係指具實質確定力之判決，如無法依再審程序救濟者，例外容許其申請重新進行行政程序，而本件原告業於96年9月7日提起再審之訴（96年度再字第286號），依法務部上揭函釋，亦無行政程序法第128條規定之適用。
(七)如前所述，本件實無原告所稱有違背所得稅法第43條之1、行政程序法第111條第6款、民法第73條、第345條依無效買賣契約及割裂財務會計準則公報第5號等規定為原課稅處分。亦無違反司法院釋字第368號解釋、行政訴訟法第213條、第216條、稅捐稽徵法第21條等規定重核復查決定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函、96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函、本院90年度訴字第492號判決、92年度訴更字第59號判決、94年度訴字第1047號判決、最高行政法院92年度判字第1099號判決、96年度判字第1369號判決等影本附於原處分卷可憑，應堪信實。經查，被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函，已明確否准原告本件之申請，為行政處分，而原告於96年11月21日另向被告申請，亦已包含對被告前揭函不服之表示，且被告前揭函未載有救濟期間之教示，原告提起本件訴願，並未逾期，合先敘明。原告提起本件訴訟，無非係以:(1)本件符合行政程序法第128條第1項第2款之發現新證據之事由。(2)本件符合行政程序法第128條第1項第3款：「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」之事由:本件有相當於行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由云云，資為爭議。
五、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：…2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條第1項第2款、第3款及第129條分別定有明文。上述行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序請求權之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外程序，然該條既又明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，若對行政處分提起行政訴訟，因經最高行政法院判決即告確定，並無通常救濟程序所稱之「法定救濟期間」；並其對最高行政法院判決不服，亦可循再審程序謀求救濟，故其自不得再主張有行政程序法第128條之事由，請求重開行政程序(最高行政法院96年度判字第1495號判決、93年度裁字第830號裁定參照)。另按「其所稱法定救濟期間經過後，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。．．．非經實體判決確定之行政處分，符合行政程序法第128條規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。．．．原處分相對人已提起行政救濟，並經最高行政法院…判決駁回原告之訴，…如該判決有適用法規顯有錯誤之情形，該案當事人得依再審程序謀求救濟，應無行政程序法第128條規定之適用。」法務部91年8月12日法律字第0910029335號函及92年3月20日法律字第0920010217號函亦均同此意旨。
六、經查，原告85年度營利事業所得稅結算申報，原列報出售資產增益69萬2,413元，全年所得額1億2,026萬0,256元，被告初查以原告於85年3月5日，將投資優柏公司、福馳公司及僑民公司等3家公司之股權，轉讓予中國全球公司，該轉讓股權利益核屬財產交易所得，且上述3家公司投資廈門燦坤公司之間接控股股權亦一併隨之移轉，乃依簽證會計師說明之股權移轉日各該公司之股權淨值，作為股權移轉價格，減除投資成本，核定財產交易所得8億0,940萬2,230元，出售資產增益為8億1,009萬4,643元，全年所得額為9億2,966萬2,486元，原告不服，申請復查結果，出售資產增益獲准追減1億9,300萬0,489元，其餘未獲變更，原告仍不服，提起訴願，經財政部訴願決定駁回，原告遂提起行政訴訟，案經本院90年度訴字第492號判決，將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院92年度判字第1099號判決，將原判決廢棄，發回更審，嗣經本院92年度訴更字第59號判決，將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，著由被告另為處分，經重核復查決定結果，仍維持原處分，原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院96年度判字第1369號判決駁回原告上訴確定，而原告業於96年9月7日提起再審之訴（96年度再字第286號）由最高行政法院審理中等情，已經兩造分別陳述在卷，並有本院90年度訴字第492號判決、92年度訴更字第59號判決、94年度訴字第1047號判決、最高行政法院92年度判字第1099號判決、96年度判字第1369號判決等影本附於原處分卷可稽。是原告不服被告原核定處分及重核復查決定處分，既經其循序提起訴願、行政訴訟救濟，並經最高行政法院判決確定，揆諸前述說明，原告除符合再審之要件，得提起再審之訴外，其復於收受最高行政法院前揭確定判決後3個月內，依行政程序法第128條第1項第2款、第3款之規定，申請被告撤銷其前述原核定處分及重核復查決定處分，尚與該條規定所稱「行政處分於法定救濟期間經過後」之要件不合。次查，原告對最高行政法院96年度判字第1369號確定判決已提起再審之訴，由最高行政法院審理中乙節，亦已如上述，是原告於本件主張依行政程序法第128條第1項第3款具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分部分，其本得於其所提再審之訴中主張之，另其主張依行政程序法第128條第1項第2款發現新證據部分，依其所述，原告亦本得視該證據前已否提出主張，分別依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定，提起再審之訴主張之，參諸前揭所述，原告本件申請，尚與行政程序法第128條規定要件不合，則被告否准其申請，依法自屬有據。原告前述申請，既與法定要件不合，則其另請求命被告依法退還85年度營利事業所得稅已繳本稅149,239,112元及利息70,297,566元，並加計自繳款日至退還日之法定利息，亦無理由，應併予駁回。
七、綜上所述，原告本件請求並無可採，被告否准其申請，依法核無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為判決(1)訴願決定及原處分（96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函）均撤銷。(2)被告應准原告重開行政程序之申請，並撤銷被告87年12月16日對原告所為85年度營利事業所得稅核定通知書及94年3月17日南區國稅一字第09400912111號重核復查決定書。(3)被告依法退還85年度營利事業所得稅已繳本稅149,239,112元及利息70,297,566元，並加計自繳款日至退還日之法定利息，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 林 幸 怡