高雄高等行政法院判決
97年度訴字第420號原 告 甲00000000訴訟代理人 乙○○ 律師
王建強 律師李育禹 律師複代 理 人 王盛鐸 律師被 告 臺南縣政府代 表 人 丙○○ 縣長訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間工商登記事件，原告不服經濟部中華民國97年3月26日經訴字第09706104270號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國93年7月26日經被告核准在臺南縣後壁鄉福安村下寮102之30號1樓開設「自強電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（限制級），並領有九六商字第09601994號營利事業登記證。嗣原告於民國96年12月10日填具台南縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書並檢附相關文件，向被告申請辦理歇業登記，經被告審查，以96年12月12日府經商字第0960266529號函為「准予歇業登記」之處分。原告不服，以其申請歇業之意思表示錯誤，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」民法第88條第1項定有明文。
（二）原告為「自強電子遊戲場」之負責人，於96年12月2日以新台幣（下同）10萬元將前開遊戲場讓渡於訴外人徐麗香，已收受讓渡款項，有讓渡證書為憑。原告為辦理前開遊戲場之負責人變更登記，委由配偶方羿月於96年12月10日前往被告所屬經濟發展局商業課詢問時，承辦人丁○○誤以為原告要辦理歇業，而提供制式之歇業登記申請書，導致原告誤以為歇業係暫時休息之意，遂依其錯誤之行政指導而誤填寫歇業記申請書，原告意思表示錯誤，實非出於自己之過失所致，蓋原告既已將「自強電子遊戲場」以10萬元讓渡他人，顯無結束營業之意。
（三）另由原告於96年12月13日尚依法繳納前開遊戲場之娛樂稅捐，顯可認有繼續營業之意。而商業登記法第17條有關歇業登記之規定，係指商業終止（結束）營業而言，但原告非習法人士，認為「歇業」應係暫時歇息之意，將來於辦妥變更負責人可隨時申請回復營業，被告承辦人員在原告之配偶詢問後，竟然誤提供歇業登記申請書，致原告誤為本件歇業登記申請，顯係意思表示錯誤所為，而此項錯誤，係台南縣政府行政指導錯誤所致，並非出於原告本身之過失，依首揭民法第88條規定，應得撤銷本件「自強電子遊戲場」之歇業登記申請，為此原告業於訴願前，向被告請求撤銷「自強電子遊戲場」之歇業登記申請，故被告96年12月12日府經商字第0960266529號函准予歇業登記，即有違法不當之處，依法應予撤銷。
（四）被告於辦理當事人之歇業登記申請，應至現場實地勘查，以查明是否符合商業歇業之事實，惟本件原告於96年12月10日向被告誤為歇業登記申請，被告並未實地勘查即逕行核准，顯有失職之情，再若被告至現場勘查，應即能發現「自強電子遊戲場」並無終止（結束）營業之意思，本件錯誤情事應即能避免，故被告所為之行政處分，顯亦有違法不當。
（五）行政機關及其所屬官僚握有較人民更優勢的資訊及知識，自應本於上開理解為人民服務，對於人民之申請洽詢，詳細解說。原告委由配偶方羿月詢問辦理停業所應注意事項，承辦人員卻提供歇業申請書，復未進一步解說歇業、停業之差別，或詢問是否知悉歇業即為終止營業之意，其指導行為顯有疏失。因此原告所為錯誤之申請歇業意思表示，係行政指導疏失所致，非原告之過失。乃聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）按行政機關撤銷原處分係以行政處分違法或不當為前提，經濟部亦於95年2月16日經商字第09502016260號函釋說明前段補充指明：「應為之停業登記誤為歇業登記，其錯誤尚非行政機關所致，確係據申請人之申請書件意思表示所為，則貴府91年9月4日91府建商字第0919302802號函核准之歇業登記處分，為合法之行政處分。」另經濟部97年5月16日經商字第09702054980號函說明三後段亦陳謂：「次查停業及歇業登記分屬不同登記，所使用之申請表件及應繳驗之證件應不相同，顯無誤認之虞。本案貴府受理業者營利事業歇業之申請，申請書件既已完備，且客觀上無明顯虛偽不實之情事，所核准之歇業處分，即無違誤，應不得撤銷」。又營利事業登記係採形式書面審查，故商業負責人申請辦理歇業登記時，如已備具申請書及相關文件，符合法令規定與法定程式者，主管機關即應為核准登記之處分，先為敘明。
（二）又「變更負責人」、「停業」與「歇業」係不同之登記，申請文件亦有不同，例如：依據商業登記法第39條及同法施行細則第19條規定，變更（負責人）登記須繳登記費、證照費，而停歇業登記免繳登記費。被告當日執勤營利事業登記聯合櫃檯作業職員，對於原告意思表示申請註銷該商號（自強電子遊戲場）商業登記，提供被告歇業（註銷）申請書及審核應附證件等資料齊全無訛，原告自認錯填申請書件，尚非被告解說不明所致。再者，本件原告於96年12月10日填具「臺南縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書」向被告申請辦理歇業登記，載明營利事業名稱為「自強電子遊戲場」、申請歇業（註銷）日期「定於96年12月10日起歇業（註銷）」，原告並於申請書上蓋章確認無訛，另填寫印章遺失切結書，並檢附因遺失營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證而登報聲明作廢之報紙全份。依該營利事業歇業（註銷）登記申請書內容已載明申請日期為96年12月10日，及所檢附之相關文件形式觀察，原告向被告申請歇業登記之意思表示明確無誤，被告審核前揭申請書記載之內容無誤且相關文件齊全，並查無欠稅，所為核准歇業登記之處分，即無違誤，符合規定。
（三）民法第88條第1項明定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」換言之，如錯誤或不知事情係由表意人自己之過失所導致者，即不得撤銷該意思表示。「停業」與「歇業」登記係分屬不同之登記，所使用之申請書及應繳驗之證件並不相同，申請停業登記係使用「臺南縣政府營利事業統一發證停業/復業申請書」，載明「擬自○年○月○日起至○年○月○日止停業（最多不得超過1年）」，並無須繳回營利事業登記證；而申請歇業登記則使用「臺南縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書」，載明申請歇業（註銷）日期「定於○年○月○日起歇業（註銷）」，且須繳回營利事業登記證，觀諸該空白歇業（註銷）登記申請書之「歇業」旁邊均緊接著標明相同大小之「註銷」2字，故歇業（註銷）登記申請書係辦理終止營業之書件極為明確，顯然並無原告所稱誤認歇業係為暫時休息之意而誤填歇業（註銷）登記申請書之虞，原告所稱其誤填歇業（註銷）登記申請書實係因其自己之過失所導致。是本件原告未查明申請停業登記與歇業登記所使用之申請書件之不同，逕於營利事業歇業（註銷）登記申請書上載明申請歇業（註銷）日期並蓋章，且檢附因遺失營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證而登報聲明作廢之報紙全份，向被告申請辦理登記，其申請辦理歇業登記之意思表示明確無誤。至原告於起訴狀及訴願階段所檢送之讓渡證書，係屬申請負責人變更登記應檢附之文件，並非申請歇業登記應檢附之證件。而96年11月份娛樂稅核定稅額繳款書，本為辦理歇業登記應繳清之稅款，且前揭證據原告並未隨歇業（註銷）登記申請書一併檢送。是以，被告由其所檢送之全部申請書件內容審查足資確認原告申請歇業登記之意思表示，實無法得知原告事實上並無申請歇業之意。原告於被告准予歇業登記後，又悔稱係意思表示內容錯誤，則該意思表示之內容縱有錯誤，亦係因原告之過失所致，依民法第88條第1項但書規定，自不得撤銷其申請歇業登記之意思表示。
（四）按現行商業登記法令規定，營利事業登記係採登記準則主義，且係以書面審核為原則，商業登記事項符合法令之規定與程式者，即應准為登記。又經濟部93年4月29日經商字第09302066560號函說明二謂：「商業登記法係規範獨資、合夥之商業辦理相關登記事宜，尚無涉及營業之管理。．．．。」故商業負責人申請辦理歇業登記時，如已備具申請書及相關文件，符合法令規定與法定程式者，即應為核准登記之處分，被告並無庸審查其申請書辦理理歇業登記之原因以及有無歇業之事實，原告所訴，顯屬誤解，核無可採。綜上所述，被告受理原告營利事業歇業登記之申請，經審查其申請書件已經完備無誤，且符合法令規定與法定程式，復無其他得否准歇業登記之理由，被告依法所為准予歇業登記之處分，洵無違誤，應予維持。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按民法第88條第1項明定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定甚明，而行政訴訟之舉證責任分配理論與一般民事訴訟相同，即認為事實不明之情況下，其不利益應歸屬於由該事實導出有利之法律效果之訴訟當事人負擔。從而，主張意思表示內容有錯誤者，因欲行使其撤銷權，自應該有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。
五、本件原告於93年7月26日經被告核准在臺南縣後壁鄉福安村下寮102之30號1樓開設自強電子遊戲場，經營電子遊戲場業（限制級），並領有九六商字第09601994號營利事業登記證。嗣原告於96年12月10日填具台南縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書並檢附相關文件，向被告申請辦理歇業登記，經被告審查後，以96年12月12日府經商字第0960266529號函為准予歇業登記之處分等情，有原告營利事業歇業（註銷）登記申請書、原告印章遺失切結書、原告身分證影本及原告刊登遺失營利事業登記證、遊戲場級別證之報紙影本及被告96年12月12日府經商字第0960266529號函等附於原處分卷可憑，洵堪認定。
六、原告起訴雖執前詞爭執，惟查，原告本人親自於96年12月10日至被告處填具「臺南縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書」向被告申請辦理歇業登記，此為原告所是認，並有原告填具之上開營利事業歇業（註銷）登記申請書足憑，核該申請書載明營利事業名稱為「自強電子遊戲場」、申請歇業（註銷）日期「定於96年12月10日起歇業（註銷）」，原告並於申請書上蓋章確認無訛，另原告又填寫印章遺失切結書，且檢附因遺失營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證而登報聲明作廢之報紙。依該營利事業歇業（註銷）登記申請書內容載明「歇業」即註銷，原告自述其為專科畢業生，有言詞辯論筆錄足參，對於註銷之文義自無不知之理。參以原告於言詞辯論期日供述「．．我讓渡的朋友有去申請，被告不准。記得當初小姐說重新申請即可。」足認被告承辦人員確有告知原告，歇業（註銷）後，即須另行重新申請。從而，被告承辦人員即本件被告訴訟代理人戊○○所述：「當初原告來辦理時，自始至終並無提及要讓渡，或暫時休息，僅表示店不要經營，想辦理註銷。因商業課小姐提供表格時，會詢問當事人要辦理註銷或停業，到我這邊會再詢問確認。」及被告訴訟代理人丁○○所稱：「我係發公文核准歇業之承辦人員，我係審核原告所有文件，均齊全符合歇業登記文件。原告訴願書稱有先打電話過來詢問，因原告營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證、店章、私章均遺失，這樣子過來時，我們會請其提供登報作廢資料，這是辦理歇業才有動作。因我們每日接到民眾很多查詢電話我們會依據其需要，告知提供何文件資料。假使係要辦理停業登記，我們不會請他將營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證登報作廢，這些資料僅有辦理註銷登記，才須登報作廢，本件經審核原告有檢附因遺失營利事業登記證及電子而登報聲明作廢之報紙全份，所以才准予歇業登記。」等語，均屬實在。
本件原告主張被告承辦人員誤導其為歇業申請，顯然不實。
至原告提供讓渡證書，僅能證明讓渡行為，且該證渡書為私文書，原告在申請歇業時並未提出，非無事後補撰之可能，尚難僅憑該證渡書即認原告該歇業之意思表示錯誤。此外，原告復未能舉出具體實證以實其說，原告之主張尚無可採。
七、又依商業登記法規定，營利事業登記係採登記準則主義，且係以書面審核為原則，商業登記事項符合法令之規定與程式者，即應准為登記，故商業負責人申請辦理歇業登記時，如已備具申請書及相關文件，符合法令規定與法定程式者，即應為核准登記之處分，被告即無庸審酌其申請書辦理理歇業登記之原因以及有無歇業之事實，原告執此爭執，同無可採。
八、按「行政機關撤銷原處分係以行政處分違法或不當為前提。而應為之停業登記誤為歇業登記，其錯誤尚非行政機關所致，確係據申請人之申請書件意思表示所為，則貴府91年9月4日91府建商字第0919302802號函核准之歇業登記處分，為合法之行政處分。」及「次查停業及歇業登記分屬不同登記，所使用之申請表件及應繳驗之證件應不相同，顯無誤認之虞。本案貴府受理業者營利事業歇業之申請，申請書件既已完備，且客觀上無明顯虛偽不實之情事，所核准之歇業處分，即無違誤，應不得撤銷。」分據經濟部95年2月16日經商字第09502016260號函及97年5月16日經商字第09702054980號函釋甚明。前揭函釋僅闡述瑕疵之行政處分須基於行政機關有違法或不當為前提，核與行政法原理，尚無違背，自得援用。本件原告申請行為既非基於被告所致，則被告所為核准歇業之行政處分，即無瑕疵，應不得撤銷。
九、綜上所述，原告所訴均無可採。被告以96年12月12日府經商字第0960266529號函為准予歇業登記之處分，其認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，求為將原處分及訴願決定均撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 洪 美 智