高雄高等行政法院判決
97年度訴字第43號原 告 榮電股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 林良財律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 林玉芬律師
參 加 人 內政部營建署代 表 人 丁○○署長訴訟代理人 戊○○送達代收人 連婉婷上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年12月28日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告代表人原為甲○○，於本件訴訟中變更為丙○○，業據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣原告參與被告辦理之「高雄近郊污水下水道系統－鳳山溪污水處理廠第一期新建工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告民國96年5月15日府水道字第0960115282號書函通知原告違反政府採購法第65條第1項之規定，將依同法第101條第1項第11款刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告96年7月4日府水道字第0960155410號函異議處理結果，提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭採購案為單一標案，原告縱然與個別機關分別簽約，仍與本件屬於單一工程標案之性質無違，而原告既未將工程項目之全部或主要部分轉包予他人，自無違反政府採購法之相關規定。
１、政府採購法第65條第1項、第2項規定得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。次按，行政院公共工程委員會89年3月23日（89 ）工程企字第89006979號函釋意旨亦謂：「‧‧‧二、來函所詢轉包問題，茲提供參考意見如下：（一）依政府採購法（以下稱本法）第65條第2項規定，本法所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或主要部分，由其他廠商代為履行；依本法施行細則第87條規定，該主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。經查來函所附旨揭印製案之投標須知第75點未填主要部分，則得標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履行而定」。
２、查參加人於90年6月20日發布系爭採購案招標公告，案號為00-0000-00000，新建工程其內涵包括「污水處理廠主體工程」（下稱新建工程）及「三年試運轉操作維護工作」（下稱操作維護工作）兩部分，招標機關（即參加人）考量該污水處理廠設置於被告轄區，由被告負責管理、維護較為便利，遂由被告就操作維護工作與原告簽訂工程合約。系爭操作維護工作之「委託試運轉操作維護工作甄選須知」載明：「一、緣起鳳山溪污水處理廠第1期新建工程即將發包施工，考量人事精簡，試運轉操作維護工作採委外方式辦理。為使本廠能順利運轉，且高雄縣政府（上開須知誤載為屏東縣政府）能有較充裕能力與時間瞭解並接管本廠之營運管理，配合本廠新建工程，併案委託民間參與本廠試運轉操作維護工作，期限3年。．．．四、招標作業：本工作之招標作業併同本廠新建工程發包，分別訂約，並以本廠新建工程及本工作標單總價之合計價，作為價格標決標依據。．．．五、投標廠商資格：參與本廠新建工程投標之同一家環境保護工程業。」足認參加人確實有意將系爭採購案委由同一家廠商承攬，無意將「新建工程」或「操作維護工作」分別發包，新建工程及操作維護工作均屬於同一標案之工程項目。再由兩造所簽立之操作維護合約及其附件包括參加人暨所屬各機關工程採購投標須知、工程採購招標文件、圖說郵購處理要點、營造綜合保險補充規定、參加人投標須知補充規定、參加人工程監督付款程序、參加人招標公告、投標廠商聲明書、參加人辦理公共工程施工品質管理制度規定、切結書、參加人開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄（規格標）、參加人開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄（價格標）、工程標單、參加人鳳山溪污水處理廠第1期新建工程預算詳細表等，該等文件均載明係參加人之相關規定，而非被告之相關規定，且「操作維護工作」之預算，亦由參加人編列，足認系爭「操作維護工作」合約，僅係為方便監督、管理污水處理作業，基於權宜之計，始由被告與原告簽訂上開合約，並未將「操作維護工作」當成獨立之勞務契約，是本件原告有無違反政府採購法不得轉包之規定，應就系爭採購案全盤考量，不得將「新建工程」或「操作維護工作」分別檢視，始未違招標機關（參加人）所預設之將「新建工程」及「操作維護工作」2細項工程併同發包之意旨。
３、次查，所謂「轉包」係指將原契約中應自行履行之「全部」或「主要部分」，由其他廠商代為履行。而所謂「主要部分」，依政府採購法施行細則第87條規定，係指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。經查，系爭採購案之決標總價為1,123,000,000元，而「操作維護工作」之合約總價僅為104,433,575元，佔總工程款比例之9.3﹪【104,433,575÷1,123,000，000 ≒9.3﹪】，比例甚微，系爭採購案之主要部分，當為「新建工程」，況本件工程合約及投標須知並未就「主要部分」予以明定，被告亦未指明系爭招標文件或合約書中，有無標示何部分為主要部分或何部分應由得標廠商自行履行，殊難逕認「操作維護工作」為系爭採購案之主要部分。再依行政院公共工程委員會前揭函釋意旨，原告是否有轉包情事，應視原告是否將原契約中應自行履行之「全部」由其他廠商代為履行而定，倘原告未將全部工程項目（即「新建工程」及「操作維護工作」）均交由他人執行，則原告當無違反政府採購法「不得轉包」之規定。且由前揭招標機關將「新建工程」及「操作維護工作」2細項工程併同發包而屬於同一標案之意旨，被告既僅指涉原告將「操作維護工作」轉包予他人（此部分原告否認之），顯見原告並未將新建工程之「全部」轉包予他人。再由兩造所簽訂之本件操作維護工作合約，雖於第15條第1項第3款明定「乙方（指原告）違反政府採購法第65條不得轉包之規定者」，亦構成機關（即被告）得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償之事由，惟該合約第15條第1項第3款之約定，僅係將政府採購法之條文引入合約之內，以提醒兩造遵守政府採購法之規定，斷無將「操作維護工作」標示為「主要部分」或「應由得標廠商自行履行」之意，況縱然「合約」為如此之約定，亦非於「招標文件」中標示「操作維護工作」為工程之主要部分或應由得標廠商自行履行，自與政府採購法施行細則第87條之規定不符，原告當無違法轉包之情。
４、且參加人亦稱，新建工程係依其分層負責表簽由參加人一層長官核定，投標廠商於標單上填列總金額，由通過資格審查及規格標之最低價廠商得標。顯見系爭2細項工程均由參加人決定招標、決標程序，參加人並未分別決定2細項工程之底價，而係以最低價廠商得標。且參加人於鈞院97年8月21日準備程序亦稱「（新建工程與操作維護工作是否為不同的採購案？）新建工程與操作維護工作係同一個標案。」「（新建工程與操作維護工作之工程價款係如何算出？）2個工程係1個總價，2個工程各有預算，待決標後，再依原預算比例換算2個工程各自的全額，再依該換算後金額簽約。」「（系爭2個工程是否各有不同的工程標單？）投標係以參加人陳述狀證物11第3頁之工程標單投標，決標後訂約時再分開填寫2個標單。」益徵本件「操作維護工作」與「新建工程」，確實屬於單一工程標案，主辦機關（即被告）與代辦機關（即參加人）自始即將之視為單一標案，自不得於履約過程中，將之割裂為二則契約關係。
５、再由參加人指稱「本件核定工程費16億5千6百萬元，以百分之5計算應為8千2百80萬元，但依規定不得逾5千萬元，故本件押標金訂為5000萬元，原告依『內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知』第參節第1項規定，將押標金附於投標文件，在截止投標時間前寄（送）主辦機關，並依第2項規定辦法繳納。」等語，足證本件工程之押標金係由參加人以總價來決定一則押標金金額，且係由參加人自行決定，並未分別決定2細項工程之押標金金額；再據參加人稱「本件污水處理廠新建工程與操作維護工作所以合併招標，係考量為利新建工程完工後營運接管，並減少施工及營運操作交接介面，並考量於污水處理廠完工後，如無污水可接入，將造成單一合約執行時程過長之困擾，故將『主體工程』及『操作維護工作』分成兩本合約，採『合併發包，分開訂約』方式辦理。」等語，亦即招標機關係衡酌新建工程完工後營運接管問題，並為減少施工及營運操作交接介面問題，無欲將2細項工程分開招標，且係擔憂一旦將2細項工程合併簽署1份契約書，倘於污水處理廠主體工程完工後，卻無污水可接入時，恐將導致單一合約執行時程過長之困擾，始將單一標案，切割為2則契約關係而分別簽訂。由上開參加人之陳述可知招標機關及被告均無欲將本件2細項工程分別招標，由主辦機關與代辦機關之真實，顯見本件工程應屬單一工程標案。
６、依系爭「操作維護工作」之「試運轉操作維護工作作業說明」五、操作維護工作，係指維護及設備更新之工作內容，原告應提供人力支應上述服務。而原告向被告所提報之駐廠人員，皆由原告依規定投保勞工保險在案，此有該等人員之勞工保險卡可稽，可見本件操作維護工作，確係由原告親自履行無誤。
７、新建工程其內涵既包括「新建工程」及「操作維護工作」，自91年4月16日開工後，履約範圍包括土建工程、機械設備、電氣、儀控、給排水、消防、管線、空調等工程，繼則應繼續執行操作維護工程。原告依契約圖說規範先行繪製施工設計圖，經送審核定後據以施作，並將上開工程分包予華盛營造、漢威聯合、台興水電、大德機械、正穎企業、明冠造機、井盛五金、寬陸配電盤、九泰企業、川源泵浦、力瑋企業及樂豐科技等12家協力廠商，至95年5月18日主體工程全部完竣並經正式驗收合格後，原告考量主體工程完成後，協力廠商台興公司之施工項目（管線、電氣、儀控及整合工作等），其設備調整及保固義務等諸多事務與接續試運轉操作維護工作具有密切連接關係，故仍將操作維護工作中之部分項目委請該公司代履行。操作維護工作自開辦後，原告仍派駐人員負責全盤工作執行，並辦理主要部分之人員聘僱，擔任操作維護工作，不論是台興公司或其承包商，均是於原告人員現場指揮監督下，進行操作維護之工作，台興公司或其承包商僅為原告之履行輔助人，台興公司或其承包商並非獨自決定、自行完成本件操作維護工作，事後再向原告回報，而是皆須聽命於原告派駐現場之人員之指揮下，單純、機械地執行本件工作，其法律關係應屬原告之債務履行輔助人無誤，原告實未有違反政府採購法及契約規定之轉包情事。充其量僅能將原告與台興公司所簽訂之試運轉操作合約書定性為「分包」，而分包既係政府採購法所賦予得標廠商之合法權利，自無違法。
（二）縱然原告違反不得轉包之規定，然原告之行為是否應予刊登政府採購公報、給予停權處分，仍該衡量比例原則。
1、政府採購法規定不得轉包之立法目的，係在確保所獲得之供應悉數符合需求或標準，及避免花費不必要之高價致原得標商獲取不當利益。本件系爭「操作維護工作」之合約總價僅佔總工程款比例之9.3﹪，比例甚微，且原告雖與台興公司簽立8,400萬元之工程合約，惟其中第4條後段規定「其結算總價按照實際服務內容及期程計算之」，至今原告僅支付台興公司計價款3,135,460元，僅占原告承包系爭採購案總金額之百分之2.8【3,135,460÷1,123,000,000＝0.00279（即0.28﹪）】，可見原告交付台興公司施作之工程數量，占新建工程之總工程數量，確實比例頗寡，實無讓原告獲取不法利益之可能。
２、次查，原告自95年11月底即全面掌控鳳山溪污水處理廠之操作維護工作，並親力親為，不再委請台興公司輔助履行。就台興公司或其另行委請施作之樂豐公司之執行期間為5個月，僅占全部工程合約期限（3年）百分之14，相較於整體契約履約內容之比重仍謂非重。
３、再就原告之營業項目而言，所承攬之工程項目近乎百分之百均為公家機關之工程，一旦遭停權處分，將有倒閉、解散之虞，損害難謂非鉅。縱然原告有違法轉包之行為（原告否認之），揆諸本件系爭標案之金額極小（3個年度104,433,575元），占原告營業總額之比例亦甚微（即百分之
1.0000000），則被告以原告未親自履約為由，進而主張刊登政府採購公報並予以停權處分，其所採取之手段與目的相較，顯然過當，違乎比例原則。是縱令原告確有違反政府採購法第65條不得轉包之規定，然是否依據同法第101條規定通知廠商將刊登政府採購公報，被告仍應依客觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定。
（三）按機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦，政府採購法第41條定有明文。該條所稱「代辦」係指代辦採購程序，受託機關並不履行該項採購之內容。參加人引用下水道法第6條第1項第3款規定，認為系爭採購案分為「新建工程」及「操作維護工作」2部分，是因權責機關不同，前者係被告委託參加人代辦，後者係被告。故系爭採購案之委託機關應均為被告，而參加人僅係受託機關，並無所謂權責機關不同乙事，故參加人應僅代為辦理招標程序，至於其後契約之簽定、履約等事，均應與參加人無關，原告依法均應與被告簽定新建工程與操作維護工作合約，僅係應招標機關之要求，就操作維護工作合約，轉向被告簽定契約，惟仍無解於本件2細項工程屬於單一工程標案之性質。
（四）新建工程究應適用工程採購契約之招標程序辦理招標或依勞務採購契約之招標程序辦理，實有爭議。按採購兼有工程、財物、勞務2種以上性質，難以認定其歸屬，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之，政府採購法第7條第4項載之甚詳。經查，操作維護工作（勞務採購）合約總價僅佔新建工程總工程款比例9.3﹪，即工程採購金額佔決標總價90.7﹪【計算式：100﹪-9.3﹪＝90.7﹪】，則依上開條文規定，新建工程即應整體適用「工程採購」之程序規定，而非適用「勞務採購」之程序規定，亦非分別適用工程採購、勞務採購規定，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行部分。」政府採購法第65條第1項、第2項及其施行細則第87條定有明文。
（二）「新建工程」與「操作維護工作」係數案合併發包，而非單一工程標案：
１、依「委託試運轉操作維護工作甄選須知」（按即「操作維護工作甄選須知」）第4點招標作業載明：「本工作之招標作業併同本廠新建工程發包，分別訂約，並以本廠新建工程及本工作標單總價之合計價，作為價格標決標依據。」準此，「操作維護工作」與「新建工程」係分屬2工程，僅係於招標作業中併同發包，惟正因其係分屬2相異工程，故於招標公告中即載明得標廠商應就上開2工程分別與參加人及被告簽訂契約，並於甄選須知中載明分別訂約，以資區別上開2工程。
２、參加人亦主張「操作維護工作」與「新建工程」權責機關不同，前者係指依下水道法第6條第1項第3款，縣主管機關應辦理縣屬下水道之管理，故本件「操作維護工作」既屬下水道之管理，依法應由被告辦理；而後者係指依政府採購法第40條機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦，故本件「新建工程」由被告委託參加人辦理。爰此，益證「操作維護工作」與「新建工程」本屬2相異工程，並異其權責機關，僅於招標作業中為數案合併發包。
３、復依參加人與被告簽訂之協議書第柒、其他事項五、亦載明：「為利甲方（即被告）日後接管，新建工程完工後之試運轉操作維護工作與新建工程合併發包分別訂約，惟甲方應負責試運轉操作維護工作合約之簽訂及執行事宜。」亦即，「操作維護工作」與「新建工程」僅於招標作業中合併發包，但因其分屬2相異工程，故於招標公告、甄選須知及協議書均一再重申斯旨，顯證原告所稱本件屬於單一工程標案之性質云云，並無可採。
４、參諸「操作維護工作」與「新建工程」係分屬2獨立相異合約所規範之工程，且猶有各自獨立之工程標單及履約保證金，足證「操作維護工作」與「新建工程」確非屬單一工程標案，而係數案合併發包、分別訂約。
５、另據參加人主張，「操作維護工作」與「新建工程」兩項工作之所以採「合併發包，分開訂約」方式辦理，係考量為利新建工程完工後營運接管、並減少施工及營運操作交接介面等因素。是以「操作維護工作」與「新建工程」兩項工作雖係「合併發包」，但仍「分開訂約」，從而「操作維護工作」與「新建工程」兩項工作，自不因僅於招標作業採「合併發包」，而變更其仍係分由2獨立合約所分別規範之2相異工作之本質。
（三）原告將操作維護工作合約應自行履行部分全部轉包予其他廠商，違反政府採購法第65條第1項規定：
１、「操作維護工作」與「新建工程」既分屬2獨立契約所分別規範之工程，參諸該2契約之當事人（分別係原告與參加人及原告與被告）、契約標的（分別係污水處理廠之工程興建及污水處理廠之操作維護）、契約性質（分別係工程契約及勞務契約）均各相異而分別獨立，從而「新建工程」契約與「操作維護工作」契約自分別、各自構成政府採購法第65條第1項規定之規範客體。
２、原告與台興公司92年1月10日所簽訂合約，除甲乙雙方及簽約金額變更外，其餘內容皆與本件合約一致，可知原告是將原契約中應自行履行之「全部」轉包台興公司代為履行；另依台興公司95年11月16日興函（95）字第058號函所述「．．．本件因全部再轉包，．．．」亦可輔證前述全部再轉包行為。
３、原告除提出轉包期間履行本件合約之駐廠人員由其投保勞工保險在案外，並未提出其它相關之證明資料（如：上述駐廠人員於轉包期間之薪資所得、健保繳費證明、操作藥品及耗材費用之支出證明、保養維修工具及電腦設備之購買證明、保全公司及環境代檢測作業之合約或費用之支出證明、．．．等）以佐證該轉包期間確為原告親自履行本案；因此，無足反證其事涉違法轉包情事。另外，上述駐廠人員若確屬原告所僱用，為何原告所提核發日期95年11月3日之駐廠人員薪資簽收單，抬頭為「代發代操單位人員薪資簽收單」及「薪資核發監管單位：榮電股份有限公司」，此與常理不符。再者，原告提出用以證實其僅給付台興公司313萬5,460元「代操作維護」費用之付款憑單顯示，在同一時期（95年7、8月）被告付款總額為389萬9,596元，但同一時期人事費卻達94萬9,396元，如所有人事費用均由原告負擔，則原告已無任何利潤，且須額外負擔人事費用，其違反常理甚為顯然，因此原告於該期間親自履行本件合約之說法，應不足採信。
４、依原告與台興公司92年1月10日簽訂之契約，「甲方（指原告）將服務範圍之各項設施正式交予乙方（指台興公司）執行試運轉操作維護工作，自此乙方需以其本身之風險與成本負責相關事宜」（第一條2.接管）；「乙方於合約期間內，未依合約規定人數派駐技術人員長駐現場或技術人員資格不符規定，經甲方發現後每次處以5萬元違約金」（第七條5.）；據此，欲認定台興公司是在原告所派駐人員指揮下，單純、機械式地執行本件工作，僅屬原告之債務履行輔助人，實難以成立。再者，原告與台興公司92年1月10日所簽訂之契約，除甲乙雙方及簽約金額變更外，其餘內容皆與「操作維護合約」一致，又豈僅是「分包」而已。原告確實將「操作維護工作」全部（即將「三年試運轉操作維護工作」勞務契約，亦即此原契約中應自行履行之全部）轉包由其他廠商代為履行，而構成違法轉包，有原告與台興公司合約書及台興公司95年11月16日興函
（95）字第058號書函可稽，從而原告雖以「新建工程」與「操作維護工作」係單一工程標案，故其將「操作維護工作」全部由其他廠商代為履行並不構成違法轉包云云，顯無理由。
５、本件「操作維護工作」契約（按即「鳳山溪污水處理廠試運轉操作維護工作委託合約書」）既獨立構成政府採購法第65條第1項之規範各體，則原告將此核屬勞務契約之「操作維護工作」契約予以轉包，自屬違反政府採購法第65條第1項轉包規定，從而原告辯稱應將「新建工程」契約與「操作維護工作」契約，此2獨立契約合併觀之以審酌是否違反政府採購法第65條之轉包規定云云，洵無可採。
（四）況按「鳳山溪污水處理廠試運轉操作維護工作委託合約書」（按即本件「操作維護工作」契約）第15條第1項第（3）款明定：「乙方（按即原告）違反政府採購法第65條不得轉包之規定」者，亦構成等同政府採購法第66條之違法效果，可證被告與原告間猶藉本件契約明文規定本件「操作維護工作」全部屬應由原告（按即得標廠商）自行履約之部分，從而縱認「新建工程」與「操作維護工作」得併合觀之（按此節被告否認之），然原告既將其依約應自行履行之部分全部由其他廠商代為履行，睽諸前引政府採購法第65條、同法施行細則第87條及本件契約第15條第1項第（3）款規定，原告確實違反政府採購法第65條轉包規定，被告依同法第101條規定刊登政府採購公報，自屬於法有據。
（五）被告就原告違反政府採購法第65條之規定轉包，依同法第101條刊登政府採購公報，並無違比例原則：
１、政府採購法第65條第1項規定之立法目的在於若容許工程轉包，將使招標、決標等控管機制形同虛設，無法確保所獲得之給付係屬符合工程或契約需求與標準，另一方面亦可能花費不必要高價，使原得標商獲取不當利益；此外，若許轉包情事存在，廠商亦可能變相借牌參與程序，其間牽涉廠商權益、公務員圖利嫌疑至鉅，故政府採購法明文禁止轉包，應由得標廠商自行履行契約，其目的仍不脫前述政府採購法之興利、防弊目標。
２、查原告自始將操作維護工作合約全部轉包台興公司，並容忍後者再轉包樂豐公司執行，復因全部彼此間糾紛，致95年12月5日發生污水處理廠設備受損及駐廠技術人員大幅更換之情形，且95年下半年操作維護工作績效外部評鑑其結果亦為「差」等，在在顯示其轉包行為確已影響操作維護合約之履行。而原告於95年12月初收回自行履行操作維護合約後，其96年上半年度外部評鑑結果進步為「良」等，亦見原告非無履行本合約之能力。因此，其所涉及轉包期間雖僅5個月，但被告實難認其違法轉包情節輕微，故依政府採購法規定刊登政府採購公報停權1年處分之決定，無失均衡且與比例原則無違。是原告違反政府採購法第65條之規定轉包事證明確，參諸原告與台興公司簽訂之契約內容，其係將本件「操作維護工作」全部轉包予台興公司，且原告更知悉並容認，台興公司將本件「操作維護工作」再轉包予樂豐公司，此由原告與台興公司於95年11月29日召開之「鳳山溪污水處理廠試運轉操作維護案工作檢討會議」紀錄第五(二)點記載，「本件台興公司所引薦之人員及廠商，於限期內妥善處理完成．．．並自行負擔所發生之費用及責任」，即可明瞭。此與原告所援引之行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書之事實及行政院公共工程委員會89年3月23日（89）工程契字第89006979號函示意旨，亦截然有別，自無從比附援引。
３、原告支付台興公司之金額313萬5,460元，僅屬95年7、8月之「代操作維護」費用，而被告在同一時期給付原告之金額為389萬9,596元，可見原告支付台興公司之金額占80.4％（313萬5,460元/389萬9,596元＝80.4％），難謂不高。又本件合約是屬勞務巨額採購案（＞2,000萬元），原告逕將合約全部轉包台興公司，並容忍後者再轉包樂豐公司執行，導致履約情況不良，其違反政府採購法轉包情節應屬重大。
４、原告一再陳稱其所承攬之工程項目近乎百分之百均為公家機關之工程，則其對於政府採購法第65條禁止轉包規定及其規範意旨，自無從諉稱不知，核原告本件違法轉包規定，並均違及禁止轉包規定之規範意旨，被告依政府採購法第101條第1項第11款之明文規定，予以刊登政府採購公報，自符比例原則。
５、況查，原告因本件違法轉包經被告於97年4月22日予以刊登政府採購公報後，遞於同年5月5日再經內政部入出國及移民署以犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審判處拘役、罰金或緩刑者，而依政府採購法第101條第1項第6款規定，亦予以刊登政府採購公報，有拒絕往來廠商名單公告資料可參，益證原告違法之故意，昭然若揭，則其於故意違法後，再企圖辯稱應將「新建工程」與「操作維護工作」當成單一工程標案性質，其將「操作維護工作」全部轉由其他廠商代為履行，不構成違法轉包云云，均無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則主張：
（一）依下水道法第6條第l項第3款規定，本件新建工程及操作維護工作權責機關並不相同，縣主管機關應辦理縣屬下水道之管理，而本件中「操作維護工作」係屬下水道之管理，依法應由被告辦理，而新建工程部分，則依政府採購法第40條規定由被告委託參加人辦理。新建工程之設計工作（含操作維護工作）係由參加人委託中興公司辦理，中興公司依處理廠規模及處理流程覈實編列施工預算書，總發包工程費16億5千6百萬元整，其中新建工程經費為15億零2百萬元，「三年試運轉操作維護費」工程經費為1億5千4百萬元。經費來源於83年至87年間由中央、台灣省政府及地方款（被告配合款）支應，90年度後改由中央款及地方款支應，其中三年試運轉操作維護費由92年度開始編列。
（二）系爭採購案招標程序中委託機關為被告，受委託機關則為參加人，其中新建工程係由被告委託參加人代辦，由參加人委託顧問公司辦理污水處理廠（含操作維護工作）設計發包工作，由原告得標並與參加人簽約，並由參加人辦理監造工作，於工程完工驗收後依協議書交由被告辦理操作維護工作，而操作維護工作則與新建工程一併發包，由被告與原告簽約，並於工程完工驗收後接續辦理。依本件被告與參加人間工程協議書規定甲方（即被告）辦理事項為
1.相關資料之提供2.地上障礙物及地下管線等之拆遷3.各項公用事業配合工作之協調4.交通管制及其他行政事宜之配合5.工程峻工驗收時，會同驗收及接受操作維護訓練，乙方（即參加人）則辦理1.提供工程內容2.依據工程施工圖樣及工程施工預算、施工說明書、設備規範及其他有關之工程招標、發包等文件辦理發包施工3.建照、電氣、消防圖說送審及放流水排放許可證之申請4.辦理招標、監造、驗收及試車等事宜。
（三）本件工程之採購係依政府採購法第18條第2項規定採公開招標方式辦理，並依同法第42條規定採規格標與價格標分段開標，決標方式則依政府採購法第52條第l項第1款「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」規定辦理。有關「採購兼有工程、財務、勞務2種以上性質;難以認定其歸屬者，按其性質所佔金額比率最高者歸屬之」，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」係為釐清政府採購是否為特殊或巨額採購，與採購程序無關，另本件不論新建工程預算15億零2百萬元或操作維護工作預算1億5千4百萬元，均已超過上述標準第8條工程採購為2億元以上，勞務採購為2千萬元以上之鉅額規定，屬於巨額採購。
（四）系爭採購案係依參加人分層負責表簽由參加人一層長官核定，投標廠商於標單上填列總金額，由通過資格審查及規格標之最低價廠商得標。又本件押標金金額之訂定係參加人依政府採購法之子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第9條規定，以一定金額，不逾預算金額或預估採購總額之百分之5為原則，但不得逾5千萬元規定辦理。本件核定工程費16億5千6百萬元整，以百分之5計算應為8千2百80萬元，但依規定不得逾5千萬元，故本件押標金訂為5,000萬元，原告依「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」第參節第1項規定將押標金附於投標文件在截止投標時間前寄（送）達主辦機關，並依第2項規定辦法繳納。另本件新建工程與操作維護工作所以合併招標，係考量為利新建工程完工後營運接管、並減少施工及營運操作交接介面，並考量於污水處理廠完工後，如無污水可接入，將造成單一合約執行時程過長之困擾，故將「新建工程」及「操作維護工作」分成兩本合約，採「合併發包，分開訂約」方式辦理。委託機關（即被告）對於參加人將兩項工作合併發包，分開訂約方式並無異議，除於參加人89年11月29日召開之「高雄近郊污水下水道系統工程第一期建設計畫一鳳山溪污水處理廠新建工程計畫簡報」中表達參辦之意見，並於89年12月16日以該府89府水道字第8900215205號函同意「委託試運轉操作維護工作甄選須知」及「試運轉操作維護工作作業說明」等文件。
五、本件如事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有被告96年5月15日府水道字第0960115282號函、原告96年6月異議書及行政院公共工程委員會上開採購申訴審議判斷書等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。
六、茲兩造爭執者為新建工程與操作維護工作是否屬同一標案之單一工程？原告有無將操作維護工作轉包予第3人？如原告有將操作維護工作轉包予第3人，是否違反政府採購法第65條第1項之規定？原告主張新建工程及操作維護工作係屬同一標案之單一工程，且其未違反政府採購法第65條第1項規定，無非以：㈠系爭採購案之招標機關為參加人而非被告，且參加人係將系爭採購案所包括之新建工程及操作維護工作2個細項工程併同發包，而以一個總價決標，並委由同一廠商承攬，則系爭採購案自為單一標案，並無工程採購、勞務採購適用之區別，亦不應於履約過程中，將之割裂為2個契約關係；因此，原告是否有轉包情事，應視原告有無將系爭採購案全部（即新建工程及操作維護工作）均交由第3人執行而定。㈡系爭採購案之招標文件並未註明何者為主要部分及何部分應由廠商自行履行，則以操作維護工作之合約總價104,433,575元僅占系爭採購案決標總價1,123,000,000元之
9.3%，其餘均屬新建工程，依政府採購法第7條第4項採購兼有工程、財物、勞務2種以上性質，難以認定其歸屬，按其性質占預算金額比率最高者歸屬之之規定，足見系爭採購案為工程採購之性質，故新建工程方為系爭採購案之主要部分；原告就新建工程部分既均自行履行而無轉包情事，縱原告有將操作維護工作轉包予第3人，該部分既非系爭採購案之全部或主要部分，原告自無違反政府採購法第65條第1項規定。㈢新建工程部分原告有12家分包協力廠商，原告考量新建工程完工後，協力廠商台興公司之施工項目，與接續之操作維護工作具有密切關聯性，故將操作維護工作部分項目仍委請該公司代履行；操作護工作開辦後，原告仍派駐人員負責全盤工作執行，相關駐廠人員皆由原告依規定投保勞工保險，台興公司或其承包商，均是在原告人員之指揮監督下進行工作，應屬原告之債務履行輔助人，或者充其量僅為分包廠商而已，並非轉包。㈣操作維護工作占系爭採購案之比重甚微，且原告自95年11月底即親自掌控操作維護工作之履行，故台興公司實際執行期間祇有5個月，原告支付台興公司之價款僅3,135,460元，占系爭採購案約2.8%，是原告縱有違規情事，亦屬輕微，則被告逕對原告作成刊登政府採購公報之重大處分，有違比例原則等語，資為論據。經查：
（一）按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧違反第65條之規定轉包者。」「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由廠商自行履行部分。」分別為政府採購法第65條第1項、第2項、第101條第1項第11款及其施行細則第87條所規定。
（二）次按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建．．．構造物與其所屬設備及改戀自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」政府採購法第7條第1項、第3項及第4項所規定。準此，機關辦理之採購如已分屬工程之定作或勞務之委任而為不同之採購之標的，即非同一採購而兼有工程及勞務以上之性質，且亦無難以認定其性質之問題，自應分別適用有關工程及勞務採購之規定，而無政府採購法第7條第4款規定之適用。
（三）系爭採購案包含新建工程之工程採購及操作維護工作之勞務採購，為2個採購案合併辦理招標：
１、經查，系爭採購案分為新建工程及操作維護工作兩部分，得標廠商應分別與參加人與被告簽訂契約等情，業據卷附參加人90年90營署工務字第923067號招標公告第13條第6款記載甚明。又系爭採購案中之新建工程屬於工程採購，操作維護工作屬勞務採購之性質；二者之所以合併由參加人辦理招標，乃因二者原均屬被告應自行辦理之採購，惟被告依政府採購法第40條：「機關之採購，得洽由其他有專業能力之機關代辦。．．．。」之規定，將新建工程部分委託參加人代辦，代辦之範圍包括設計、招標，嗣由原告得標與參加人簽約，並由參加人辦理監造工作，於工程完工驗收後，雙方依代辦時參加人與被告簽訂之協議書（附於參加人陳訴狀證5，協議書主旨為：為辦理「高雄近郊污水下水道系統─鳳山溪污水處理廠」新建工程高雄縣政府、內政部營建署特訂定本協議書）交由被告辦理操作維護工作。至於操作維護工作部分，採購機關為被告，並未交由參加人代辦，惟考量為利新建工程完工後營運、接管，並減少施工及營運操作交接界面，並慮及於新建工程完工後，如無污水可接入，將造成單一合約執行時程過長之困擾，故而被告乃將此部分招標作業委由參加人一併與新建工程合併招標，惟分開訂約，嗣由操作維護工作得標人即原告與被告簽約辦理等情，業據參加人於本院審理時陳述甚詳，核與如下所述即下列第㈢段所示之事證相符，復有參加人提出之代辦協議書、招標公告、被告89年12月16日89府水道字第8900215205號函及原告提出之操作維護工作合約書等附本院卷可稽。
２、再者，系爭採購案除於招標公告第13條第6款明定：「本工程分『新建工程』及『操作維護工作』兩部分，得標廠商分別與本署及高雄縣政府簽訂契約。」等詞外，且其招標文件除有工程採購之投標須知外，另就操作維護工作部分另定有「委託試運轉操作維護工作甄選須知」載明：「
．．鳳山溪污水處理廠（以下簡稱本廠）第一期新建工程即將發包施工，考量人事精簡，試運轉操作維護工作採委外方式辦理。為使本廠能順利運轉，且高雄縣政府（誤載為屏東縣政府）能有較充裕能力與時間瞭解並接管本廠之營運管理，配合本廠新建工程，併案委託民間參與本廠試運轉操作維護工作，期限3年。服務範圍及內容㈠服務範圍：1.包括本污水處理廠全廠，自進流至放流管間等所有單元及設施。2.廠外截流設施之操作、維護及管理。
㈡服務內容：詳試運轉操作維護工作作業說明。服務期限：本工作之服務期限以本廠新建工程驗收合格日起至3年期滿止。招標作業：本工作之招標作業併同本廠新建工程發包，分別訂約，並以本廠新建工程及本工作標單總價之合計價，作為價格標決標依據。合約各項目之單價及總價，依本署原編列本廠新建工程及本工作預算比例，並按決標價與原預算合計價比例調整之，如某項單價認為不合理，本署於訂約時得調整。投標廠商資格：參與本廠新建工程投標之同一家環境保護工程業。履約保證金及差額保證金規定．．．。」可知，操作維護工作乃在新建工程採購案以外之別一勞務採購，是以招標文件乃特就操作維護工作部分另定甄選須知，明定其服務範圍及內容、服務期限、招標作業及投標廠商資格等，其意在與新建工程有所區別，以明示此為另一勞務採購甚明。至於參加人代辦新建工程採購及受被告委託辦理操作維護工作之招標程序，雖將二項採購案合併辦理招標，並限制參與投標操作維護工作之廠商資格限於參與新建工程投標之同一家廠商，且規定投標廠商之投標價格係以新建工程及操作維護工作標單總價之合計價，作為價格標決標依據，然此乃考量新建工程完工後與操作維護工作之銜接界面，所為招標程序之簡化而已，並不因二個採購案之招標程序合併之結果，而使新建工程與操作維護工作二個採購案，因而變成單一之工程採購，進而謂操作維護工作乃該單一工程之一部分。況且，原告得標後，亦分別就新建工程及操作維護工作之預算比例，按決標價與原預算合計價之比例，分算新建工程與操作維護工作之得標價，重新填寫標單，並分別與參加人及被告締約，此為原告所不爭，並有各該工程標單（附本院97年8月21日準備程序筆錄之後）及操作維護工作合約書影本附本院卷可憑。由此益證，新建工程與操作維護工作乃分屬2個採購標的之2個契約關係，並非難以區分甚明。原告徒以系爭採購案之招標機關為參加人，相關之招標規定均是參加人訂定，且新建工程及操作維護工作均是由同一家廠商承包，預算亦是由參加人編列云云，主張新建工程與操作維護工作乃同一標案下之單一工程，洵有誤解，並非可取。是操作維護工作既是同一採購程序下有別於新建工程之另一勞務採購契約，自與新建工程之工程採購無涉，並無同一採購而兼有工程及勞務以上之性質且難以認定其性質之問題，原告主張系爭採購案乃兼有工程及勞務性質之單一採購案，故應以占整個採購案預算較大之新建工程定其為工程採購性質，並因操作維護工作合約僅占決標總價約9.2%左右，故系爭採購案之主要部分應為新建工程，操作維護工作僅為該工程採購案之一小部分，並非主要部分云云，即非可採。
（四）原告將操作維護工作全部轉包予第3人，違反政府採購法第65條第1項之規定：
１、操作護工作乃有別於新建工程以外之另一獨立勞務採購，已如前述。按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分由其他廠商代為履行，為政府採購法第65條所明定。操作維護工作既為新建工程以外之另一獨立勞務契約，且從系爭採購案之招標文件已另就操作維護工作訂定工作甄選須知，並於其中明定投標廠商資格限於參與新建工程投標之同一家環境保護工程業，旨在使新建工程完工後由同一廠商順利銜接至操作維護工作，足見從招標文件已明示操作維護工作為另一應由得標廠商自行履行之獨立契約，其與新建工程各自構成政府採購法第65條之規範客體，操作維護工作之得標廠商應自行履約，不得轉包。而此，復經原告與被告於操作維護工作合約第15條第1項第3款定明原告不得違反政府採購法第65條轉包之規定甚詳。是原告主張招標文件並未標示何者為主要部分，且操作維護工作應歸屬於新建工程採購下之非主要部分云云，顯有誤會，並不可採。
２、次查，原告為操作維護工作之得標廠商，於得標後先與被告定有操作維護工作合約，約定自新建工程完工驗收合格日起3年為履約期間，服務費用應由被告支付參加人100,443,357元，為原告所是認，並有該合約書影本附本院卷可稽。然原告旋於92年1月10日與台興公司簽訂合約，此份合約與上開原始合約，除服務費用變更為應由原告支付台興公司84,000,000元外，其餘契約格式、內容、字體、履約期間均照錄自原始契約，並無二致；嗣台興公司又將操作維護工作轉由樂豐公司承作，雙方之契約，除服務費用變成應由台興公司支付樂豐公司81,000,000元外，其餘契約內容均比照台興公司與原告訂立之契約，此有上開3份契約書影本附原處分卷（證物2、3、4）可資對照，復經台興公司以95年11月16日興函（95）字第058號函知原告承認其將全部工作轉包等語在卷（見原處分卷證物16）。是原告已將應自行履行之操作維護工作全部轉包予台興公司，並任由台興公司將之全部轉包予樂豐公司，原告及台興公司在此層層轉包下，意在從中賺取差價而已，事證明確。
３、原告雖稱其祇是延續新建工程之分包模式，將操作維護工作分包給新建工程之協力廠商，相關駐廠人員由原告投保勞保在案，台興公司或其承包商，均是在原告人員之指揮監督下進行工作，應屬原告之債務履行輔助人，或者充其量僅為分包廠商而已，並非轉包云云。惟查，原告除提出轉包期間履行本件合約之駐廠人員由其投保勞工保險之資料外，並未提出其它足以證明轉包期間確為原告親自履行之證據；再者，所謂之駐廠人員若確屬原告所僱用，為何原告所提核發日期95年11月3日之駐廠人員薪資簽收單，係標示「代發代操單位人員薪資簽收單」及「薪資核發監管單位：榮電股份有限公司」（見原處分卷證物17），核與常理不符。再者，原告提出用以證實其僅給付台興公司3,135,460元「代操作維護」費用之付款憑單顯示，在同一時期（95年7、8月）被告付款總額為3,899,596元，但同一時期人事費卻達949,396元，如所有人事費用均由原告負擔，則原告已無任何利潤，且須額外負擔人事費用，其違反常理甚為顯然，原告主張其係親自履行合約，並不可採。
４、其次，依原告與台興公司簽訂之契約第1條第2款：「．．．甲方（指原告）將服務範圍之各項設施正式交予乙方（指台興公司）執行試運轉操作維護工作，自此乙方需以其本身之風險與成本負責相關事宜」及第7條第5款：「乙方於合約期間內，未依合約規定人數派駐技術人員長駐現場或技術人員資格不符規定，經甲方發現後每次處以5萬元違約金」等可知，台興公司顯非在原告所派駐人員指揮下執行本件工作而純屬原告之債務履行輔助人。再者，原告與台興公司簽訂之契約，除契約主體及簽約金額變更外，其餘內容皆與原告與被告訂立之操作維護工作合約一致，亦非協力廠商之分包」可比。是原告確實將操作維護工作合約之全部轉包由其他廠商代為履行，其違反政府採購法第65條之轉包規定，洵堪認定。原告上開主張，亦無可採。
（五）被告以原告違反政府採購法第65條第1項規定，依同法第101條第11款規通知原告刊登政府採購公報，於法有據，並無違反比例原則：
１、原告既將應自行履行之操作維護工作全部由其他廠商代為履行，而違反政府採購法第65條第1項規定，則被告依同法第101條規定刊登政府採購公報，自屬於法有據。
２、次按政府採購法第65條第1項規定之立法目的在於若容許廠商應自行履行之工程予以轉包，則政府採購法所建立之公平、公開採購程序，即形同虛設，採購之品質，亦無從監督掌控，從而變相鼓勵參與政府採購者，不自行履約，而以轉包之方式追求差價利潤等貽害公共工程品質之行為。本件原告自始將操作維護工作合約全部轉包台興公司，並容忍後者再轉包樂豐公司執行，復因全部彼此間糾紛，致95年12月5日發生污水處理廠設備受損及駐廠技術人員大幅更換之情形，且95年下半年操作維護工作績效外部評鑑其結果亦為「差」，此據被告訴訟代理人陳述甚詳，並有被告之評鑑紀錄附原處分卷（證物21）可稽，在在顯示其轉包行為確已影響操作維護合約之履行。原告身為承攬國內公共工程之知名廠商，對於系爭操作維護工作應自行履約，不得轉包之規定，理應知之甚詳，其既有轉包行為而違反政府採購法第65條之規定，且審視其自始即意在全部轉包，情節重大，更導致台興公司再轉包予樂豐公司，實非可取，故即便原告於台興公司執行5個月後收回自行履約，亦無解其轉包之違章行為。是被告審酌被告之違章情節重大，依政府採購法第101條第11款規定通知刊登政府採購公報，核屬合法正當，並無違反比例原則。原告主張其自95年11月底即親自掌控操作維護工作之履行，故台興公司實際執行期間祇有5個月，且原告支付台興公司之價款僅3,135,460元，占系爭採購案約2.8%，是原告縱有違規情事，亦屬輕微，被告逕對原告作成刊登政府採購公報之重大處分，有違比例原則云云，亦無可採。
七、綜上所述，原告之張並不可採。從而，被告以原告將操作維護工作全部轉包予第3人，違反政府採購法第65條第1項規定，以96年5月15日府水道字第0960115282號書函通知原告將依同法第101條第1項第11款刊登政府採購公報，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 涂 瓔 純