高雄高等行政法院判決
97年度訴字第454號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○被 告 嘉義市政府代 表 人 子○○市長訴訟代理人 丑○○上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國97年3月27日台內訴字第0970029818號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣訴外人何宗儒於民國95年10月4日檢附相關文件申請在其所有坐落嘉義市○○段（下稱堀川段）4之142、4之432、4之491、4之495地號等4筆土地（下稱系爭土地）上建築房屋，案經被告審查後，於95年11月28日核發A95嘉市府工建執字第0000808號建造執照（下稱系爭建造執照）在案。原告不服，於96年10月16日向被告陳情，略謂原告所有坐落門牌號碼嘉義市○區○○街（下稱宣信街）326、328、330、332、334號等5戶房屋門前有供公眾通行40餘年之既成巷道，被告核准訴外人何宗儒在上開5戶房屋之鄰地建築房屋，阻礙原告之通行並妨礙防火救災逃生路線等語。案經被告以96年10月24日府工建字第0960057460號函復：「．．．本市○○段4之142地號等土地申請建造執照，依建築法規定備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書及嘉義市建築管理自治條例規定文件‧‧‧建築線指定圖‧‧‧等，經查核、審查合予規定發給建造執照。台端陳情事宜與法令規定不符。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告系爭房屋係於嘉義縣政府管轄時期由承租該地之嘉義縣農會理事長蔡添滿（後為黃杉）申請建造職員宿舍並於54年7月28日核准，執照字號597號之木造2層樓房在案，有嘉義縣政府建設局88年5月26日88嘉建局管字第14924號復函原告乙○○及附件登記簿資料影本可稽。而宣信街326號（原始編號2之16號）為嘉義縣政府兵役課職員彭海秋於54年間奉准搬入居住，328號（原始編號2之15號）則為嘉義縣政府警察局職員梁敬厚於54年間奉准搬入居住；直至86年間由原告甲○○向嘉義縣政府標得始移轉。至宣信街門牌330號為蔡世庸所居住，332號為蕭玉雲，334號為楊吉慶（戊○○等人）所居住。
（二）又依地政機關存案資料：堀川段4-98地號，建物平面圖建號52號有箭頭方向標示建物出入之方向（據圖示上北下南）暨為由北向南標示的箭頭方向係面向鄰地（原地號4之64，今為4之432）足證系爭5戶住家所用以出入已通行40餘年之既成巷道之走向為由堀川段地號4之98等至4之491至4之432至4之142至4之5才到宣信街上。而被告也曾派員現況查察並於88年6月23日88府工建字第42913號復函原告等有關宣信街326號等5戶住家之道路通行權乙事謂：「二、依現況查察宣信街326號等5戶房屋前、後均面臨現有巷道．．．三、又出入口遭圍牆阻隔案，本府業依法處以程序補照逾期未補照將裁定違章建築予已拆除」等語足證確實有現有巷道之存在。
（三）再查系爭房屋坐落土地之原地號為堀川段4之10地號（嗣經分割為4-97、4-98、4-64、4-65等地號；4-98地號再分割為4-98及4-436地號，4-64地號再分割為4-64及4-432地號，4-65則分割為4-65及4-142地號；又分割後之4-98地號再分割為4-98、4-490、4-491地號；另分割後之4-396地號則再分割為4-396、4-492、4-493、4-494、4-495地號）併包括前嘉義縣農會向嘉義縣政府所承租碾米廠址地目所衍化之10筆土地，嗣因嘉義縣農會有興建辦公大樓之需求，擬以東側之承租土地轉承購再與西側土地所有人蔡源和交換，其中即將東側房舍分別售予①嘉義縣政府（32
6、328號）②蔡世庸（330號）③蕭玉雲（332、334號）等人，適值土地分割案衍生作業時差及實際坪數差額等問題而延至60年間始辦妥過戶手續。因而系爭房屋門前面臨原都市○○○○道路將廢除，且原契約（即蔡世庸與嘉義縣農會於54年簽訂之房地買賣合約書）亦有載明通行公用道路10台尺，然因未登記過戶之土地（建造道路用地），遭嘉義縣農會以贈與方式由蔡源和取得所有權。蔡源和亡故後由其子蔡德民繼承再出售予蔡李美英、何宗儒等人。再由嘉義縣農會於50至60年間就系爭房屋和系爭通行巷道土地（原地號堀川段4之10號，後逕分割為10筆土地）與西側蔡源和兄弟所有（堀川段17、18、19號）土地交換案之檔案資料可知，嘉義縣農會（會稿單位）會計課54年10月26日之簽呈有土地交換人蔡源和兄弟等9人簽名蓋章；又嘉義縣農會與蔡世庸訂立之房地買賣合約書第1條載明：「．．前面造道路10台尺為公用道路」此有用筆手寫之但書條件之原稿件正本併有上述合約書蓋騎縫章9枚可證，可見此為土地所有權人同意系爭5戶房屋住家人員通行之約定並符合台灣省建築管理規則第4條之規定「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」。足證明原告房屋前面確實有通行道路之約定，且無論興建當初或為私設巷道或是現有巷道，原告等均因合法通行數十載，已取得時效完成地役通行關係。
（四）再依①嘉義縣農會64年12月17日辦公廳之簽呈略以：本會於50年3月與蔡源和兄弟交換堀川段4-98號土地，在過戶手續尚未辦理完妥前即54年8月，本會承蔡源和兄弟之要求用本會名義代理申請興建房屋並辦理房地買賣合約事宜。房屋之設計、興建、買賣概由蔡源和兄弟負責，所得價款亦全歸蔡源和兄弟所有。②58年8月蔡源和兄弟之申請書略以：茲因辦理已出售之房屋基地過戶需要須申請地政機關分割，所需各項費用概由本人等負擔。③嘉義縣農會61年3月21日辦公廳簽呈略以：本會堀川段4-98地號等10筆土地與蔡源和等交換案有關過戶手續均依照蔡源和等之要求，將4-98地號過戶與嘉義縣政府，4-396、4-490地號過戶與蔡世庸．．．餘4-142、4-432、4-491、4-492、4-495地號全部過戶與蔡源和所有（嗣後4-492地號售予蕭玉雲，之後再分為二，其一為其弟丁○○332號，另一為楊吉慶334號）。由上開資料可知悉當初原始土地交換時雙方間權利、義務之約定，故嗣後雙方土地之各自繼受人自應仍須遵守該約定。況當初蔡源和負責申請設計興建及銷售系爭房屋而後辦理售屋分割手續且把準備要興建（恰面向原告樓房）而未興建之土地（地目原為田必須出具興建樓房計畫書才能變更地目為建地）全部都過戶在其名下，卻未把當初已約定為「公用道路10台尺」之巷地獻出，而蔡源和亡故後其子蔡德民繼承該地後又不遵循其父蔡源和原始合約但書之約定，才造成爭訟事由。故上開土地原係由蔡源和出資並向嘉義縣農會逕借名義興建該批二層樓樓房及分割土地分別售予原告等人，其餘土地則登記在蔡源和名下後由其子蔡德民繼承再轉售予何宗儒，故繼受人自應依民法第789條之規定容忍原告等人通行之權利且無須支付償金，不因嗣後之土地輾轉讓與而使原有通行權消滅（最高法院83年度台上字第2239號判決參照）。而被告亦應繼受嘉義縣政府管轄所核准建築法規所規定容許之通行道路，無論是指定建築線之巷道或其他適合之法規。
（五）系爭建造執照所依據之配置圖上所載宣信街該地段之建築線為15米寬，然實際上量測現有道路才約11米寬，需包括堀川段4之5地號之嘉義縣有土地方有15米。經查：①堀川段4之5地號為嘉義縣政府所有，至今仍未開放標售或已拓寬合併為現有馬路，其現況為南、北向，該地左、右兩邊均被332號及340號磚牆所阻隔並未被開通，自非被告所稱之15米現有巷道，故被告核發建造執照予訴外人何宗儒，顯有重大瑕疵。②原告等人自88年至今，多次向被告陳情設法解決宣信街344巷（堀川段4之10、4之99地號縣有地）排水、積水等問題，據被告96年6月20日函覆必須有縣政府出具之土地同意書始能動土改善，惟被告卻未要求系爭建造執照之申請人何宗儒出具縣府土地同意書，即任意核照，顯未依法行政。
（六）原告前曾以嘉義市地政事務所將於96年10月19日上午8點30分派員鑑界測量時，而於96年10月16日向被告提出陳情，請被告於當日派員勘驗上開（堀川段4-5地號土地）所述情事，以避免發生因失察而准予核發建築許可執照之缺失，然當時被告卻置知不理。又查宣信街326、328號：①第一次登記之資料為嘉義縣政府所有，作為嘉義縣政府員工宿舍使用，且居住超過30餘年，當時根本不可能擅自把房子南、北調轉而將大門由北出入改成由南方出入，並將戶政門牌編號地址資料5戶一起改掉毫無留下記錄。②另據嘉義市政府稅務局97年7月29日嘉市稅房字第0970724993號函示房屋稅籍登記表記載：系爭房屋於54年興建完成，納稅義務人為嘉義縣政府，於86年1月31日因拍賣變更名義甲○○，持分全部。亦證系爭房屋當時確為嘉義縣政府宿舍。③再查該建物平面圖內容為：建號52號，建地地號4-98，門牌為宣信街2之14、2之15號，本國式木造二層，第一層5,417平方公尺（面寬6.08M、縱深8.91M），第二層40.61平方公尺（面寬6.08M、縱深6.68M），合計94.78平方公尺，於54年12月9日測量，申請及領界人為科員李三結簽章，又左上方「位置圖」比例1：600，用比例尺實量測北邊4之10建物剩餘畸零地如尖刀形狀底部寬度才約120公分，則興建之初何以會捨南側原告等戶屋前所面臨之6米都市○○道路為指定基地建築線而不用，反而選用北側寬度1米多做為建築線？實與常理不合。且如何能依此寬度興建2樓高之樓房？故被告主張原告房舍原係面向宣信街344巷道建造，並非事實。
（七）查台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）76年度訴字第798號有關蔡源和訴請當時居住於系爭5戶房屋之人即彭海秋、梁敬厚、丁○○、蘇益夫、郭進中、蔡世明、蔡璨廉等人拆屋交地事件之筆錄可證：①宣信街326、328號住戶即嘉義縣政府員工彭海秋、梁敬厚證稱：系爭土地為既成巷道。②又法院所拆除住戶屋前前庭之涼棚係遮雨之棚，非屬拆除房屋或建築物等事，更與通行權無關亦不影響人車出入。之後蔡源和之子蔡德民運入大堆廢土，靠近宣信街340號之南側「即堀川段4-432地號土地」堆物高築清晰可見，但也因此出口處被迫再往南邊之堀川段4-142地號土地遷移。依原告提出之地籍圖謄本之「人車出入示意圖」可知，由原始小弧形（近直角形）擴大成圓弧形，實則因該情勢外加因素干擾所致，並非原告所主張前後不一，更非被告所稱系爭土地為空地關係有通行之便利云云。實則系爭房屋於原告等人購買當時即屬「坐北朝南」，此自房屋結構和外觀即可判斷，且其大門位置、門牌編號及電力錶等等均設置在南邊，故原告自得據此行使民法上所賦與之地役權以通行至公路。
（八）被告雖稱其前以89年7月17日府工建字第47738號函說明其88年6月23日府工建字第42913號函係因行政疏失造成錯誤，以否認原告陳情被告未於第一時間派員赴現場查察乙節。惟查，依該函說明二、三可知，當時被告係先認定系爭房屋前後均面臨現有巷道，其出入口遭圍牆阻隔，而執行拆除圍牆工事。然竟於1年之後復再以函釋否認先前「現有巷道」之認定，實與誠信原則有違。又民事法院判決誤引民法第787條，實應引用第789條始符合原告等人實際狀況等情。並聲明求為判決(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告就何宗儒所有坐落嘉義市○○段4之491、4之495、4之432、4之142等土地上所核發之建造執照A95嘉市府工建執字第0000808號案件應予撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭土地前曾經訴外人蔡李美英於89年4月24日申請建造執照，經被告核發A89嘉市工局建執字第0000158號建造執照。嗣因原告等人陳情建造執照應予撤銷，循序提起行政訴訟，經鈞院92年度訴字第106號及最高行政法院94年度判字第1378號判決駁回原告之訴確定。訴外人何宗儒嗣於93年12月15日因買受系爭土地，於95年10月4日申請飲食店、店舖、住宅用途建造執照，被告依內政部制訂建造執照及雜項執照規定項目審查表查核、審查後，於95年11月28日核發A95嘉市府工建執字第0000808號建造執照。
（二）原告等以系爭房屋於54年間經建築許可建造完成，但依嘉義縣政府提供之建築申請案件登記簿資料及建築物第一次所有權登記資料無法證明原告所主張之指定建築線及系爭土地為道路之情事。原告以被告88年6月23日88府工建字第42913號函：「．．．依現況查察宣信街326號等5戶，房屋前後均面臨現有巷道．．．」，惟該函內容係因行政疏失造成錯誤，被告業以89年7月17日89府工建字第47338號函：「．．．本府88府工建字第42913號函並無認定所陳地段為現有巷道。．．．」加以更正。又堀川段建號52棟次建物平面圖之箭頭方向，經查閱原正本，係為鉛筆線，其標示應無其他意義；另是否面向系爭土地，因係為54年間辦理建物第1次測量，距今已數十年，嘉義市地政事務所無法認定。再查原告所附之戶籍遷入佐證資料，並無法憑以認定其與系爭土地（原告所指其建物南側部分土地）之關係，另調閱鄰地堀川段4-493、4-494地號土地建造執照（77嘉市工局建執字第1372號）之建築線指定資料，系爭土地北側現有巷道指定前實際寬度約3.25公尺，與原告所附資料兩相對照，足證明原告所提資料均為基地北側已指定建築線之佐證，而與該基地南側系爭土地無關等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有建造執照、陳情書、被告上開各函、配置圖、建物平面圖、被告96年10月24日府工建字第0960057460號函等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：系爭5戶房屋之基地前係由訴外人蔡源和（已亡故）以其他土地與嘉義縣農會交換而得，並由嘉義縣農會同意蔡源和在系爭5戶房屋基地上以該農會名義興建並出售系爭5戶房屋。依嘉義縣農會於54年10月24日將宣信街330號房屋出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，買賣合約書第1條載明：「前面造道路10台尺，為公用道路‧‧‧」等詞及系爭房屋之建物平面圖顯示之情形，可知系爭房屋建造之初即係指定系爭土地為建築線，核准以坐北朝南建築，亦即係以房屋南邊之堀川段4-491、4-432、4-142、4-5地號等土地通行至宣信街甚明。則系爭土地顯係上開5戶房屋興建時依台灣省建築管理規則留設之私設通路或現有巷道，並已指定建築線，則繼受該土地之後手自應受其拘束。且系爭土地與系爭5戶房屋之基地具有自同一母地分割而出之關係，其所有權人何宗儒自應依民法第789條規定忍受原告通行。況且該土地復因原告等人通行數十年而具有公用地役關係，不應許可建築。另被告核發系爭建造執照所指定之建築線為15公尺，惟查該建築線所在之宣信街寬度僅11公尺，則被告核發建造執照予訴外人何宗儒，顯非合法等語，資為爭執。
五、經查：
（一）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後已逾3年者，不得提起。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。．．．。」訴願法第14條第
1、2項及第57條定有明文。又「原處分機關未告知救濟期間或告知錯誤更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為已在法定期間內所為。」則為行政程序法第96條第2項所規定。被告於95年11月28日核發系爭建造執照予訴外人何宗儒，並未教示救濟期間，原告知悉後於96年10月16日向被告提出陳情書就被告核發系爭建造執照一事為爭執等情，為被告所不爭執，並有各該建造執照及陳情書附原處分及訴願卷可稽，並補具訴願書向內政部提起訴願，依上開規定，應認原告之訴願合法。至訴願決定書雖記載原告請求撤銷之原處分為被告96年10月24日府工建字第0960057460號函，有訴願決定書在卷可稽，然此函文係被告對原告所為理由說明之觀念通知，並非行政處分，原告不服之標的，應為被告核發系爭建造執照之行政處分，合先說明。
（二）次查，系爭土地前地主為訴外人蔡源和，嗣由其繼承人蔡德民於88年間出售予訴外人蔡李美英，嗣再由蔡李美英出售予訴外人何宗儒。又原地主蔡源和曾於76年間就堀川段4-491、4-495及4-432地號土地遭系爭5戶房屋前所有權人及使用人占用乙事提起拆屋交地事件，經嘉義地院以76年度訴字第798號判決該案被告彭海秋、梁敬厚、丁○○、蘇益夫、郭進中、蔡世明及蔡璨廉等人應將占用上開土地之地上物拆除，將土地交還蔡源和確定。嗣蔡源和之繼承人蔡德民將系爭土地出售予蔡李美英，經被告於89年5月16日核發89嘉市工局建執字第0000158號建造執照予蔡李美英，原告不服，向嘉義地院聲請89年度裁全字第150號假處分裁定，並以該院89年度執全字第813號執行假處分，禁止蔡李美英在堀川段4-431、4-491、4-495地號土地建築房屋或設置障礙物或其他類似行為以阻止原告通行；原告繼而對蔡李美英提起確認通行權存在訴訟，案經嘉義地院89年度訴字第763號、台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）90年上字第71號判決駁回原告之訴及上訴、並經最高法院90年度台上字第2454號裁定駁回原告之上訴確定。原告乃自行聲請撤銷上開假處分裁定及假處分執行。蔡李美英乃依民事訴訟法第531、533條之規定，訴請被告賠償其就受假處分致無法如期建築所受已施工建材腐蝕，須僱工清除，重新建構之損害賠償，案經嘉義地院以92年度簡字第2號及92年度簡上字第51號判決原告應給付蔡李美英損害賠償金額及法定遲延利息之損害確定。此外，原告就被告核發建造執照予蔡李美英建造執照乙事，亦爭執系爭土地為供公眾通行之通路，循序提起行政訴訟，經本院92年度訴字第106號及最高行政法院94年度判字第1378號判決駁回原告之訴確定。茲因蔡李美英復將系爭土地轉讓予訴外人何宗儒，被告又核發何宗儒系爭建造執照，原告遂又循序提起本件行政訴訟，此為兩造所不爭，並經本院調取本院92年度訴字第106號全部案卷核閱屬實，自堪認定。
（三）按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：．．．四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。」固為台灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第5條第1項第4款規定。惟按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」復為同規則第4條所明定。然台灣省建築管理規則係於62年9月12日發布實施，原告所有系爭5戶房屋建於54年間，自無依上開規則以私設通路或現有巷道留設建築基地與建築線之最小寬度，原告主張系爭土地有依上開規定留設私設通路或現有巷道並指定建築線，即非可採。
（四）又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。經查，系爭5戶房屋南邊毗鄰系爭土地，其東面及西面之土地均已建築房屋，北邊緊臨嘉義市○○街○○○巷既成巷道，由該巷東、西兩邊各可通往嘉義市○○路及宣信街等情，業經原告於嘉義地院提起確認通行權存在事件，經該院89年度訴字第763號勘驗明確，有該案勘驗筆錄、現場照片、地籍圖附本院92年度訴字第106號卷可稽。況系爭土地中之堀川段4-495、4-491、4-432地號土地曾遭系爭5戶房屋所有人及使用人即丁○○、彭海秋、梁敬厚、蘇益夫、蔡世明、蔡璨廉等人無權占有，搭建圍牆、雨棚、涼棚等物占用，而由前土地所有權人蔡源和提起拆屋交地訴訟，業經嘉義地院79年度訴字第798號判命丁○○等人應拆除地上物交還土地與蔡源和確定，並經執行拆屋交地完畢在案，已如前述，是系爭土地於77、78年間執行拆屋之前，既為訴外人丁○○等人搭蓋地上物所占用，顯非供為通路使用，自無可能為供公眾通行30餘年之既成道路。又查，系爭土地僅有原告5戶經此通行，且該地原本是一塊空地，沒有路形，此亦有現場照片附本院92年度訴字第106號卷（第132頁）及被告提出拍攝時間為95年9月27日之照片可稽，是以系爭土地因其為空地關係，有其通行之便利性，原告5戶乃藉以通行，然尚難謂其為供不特定公眾通行之道路，與具有公用地役關係之既成道路有間。另據台南高分院90年度上字第71號判決意旨略以：「．．．據嘉義市政府89府工土字第92938號函復：嘉義市○○街○○○巷係73年7月1日由原宣信街236巷整編而來，至於宣信街236巷係57年5月7日門牌整編時設置等語．．．，足見該宣信街344巷業經嘉義市政府正式編為巷道並鋪設柏油路面。．．．，上訴人所有之前開土地，其北邊毗鄰之嘉義市○○街○○○巷，係供公眾通行之既成巷道，且其供通行之初始已因年代久遠無從查考，亦有前揭嘉義市政府函可憑（上訴人以嘉義市○○○○巷道之日為該巷道開始供通行之用，顯有誤會），．．．。本件坐落嘉義堀川段4-10號土地（面積0.2818公頃）於53年7月7日分割為同段4-64號、4-65號、4之66號、4-67號及4-10號（面積0.0745公頃）等土地，嗣該經分割出之同段4-10地號土地於55年4月23日再分割為同段4-97號、4-10號（面積0.0065公頃）、4-230號、4-231號及4-98號（面積0.036公頃）等土地。其中4-98號土地（面積0.036公頃）則於59年3月17日分割為同段4-396號（0.0253公頃）及4-98號（0.0107公頃）等2筆土地，同時該4-396號土地再分割為同段4-492號、4-493號、4-494號、4-495號及4-396號（面積0.002公頃）等土地，另4-98號土地則分割為同段4-491號、4-490號及4-98號（0.0071公頃），及其中4-98號土地（0.0071公頃）係上訴人甲○○於86年間向訴外人嘉義縣政府購得，4-492號土地係上訴人楊吉慶及丁○○分別於68年及79年間向訴外人蕭玉雲購得，4-490號及4-396號土地係上訴人乙○○、丙○○之被繼承人蔡世庸於60年間向訴外人嘉義縣農會購得，由渠等共同繼承（各具有應有部分1/2及1/6），另4-495號、4-491號及4-432號土地則係訴外人嘉義縣農會於60年間贈與蔡源和後，再由被上訴人於88年間向蔡源和購得等分割及所有權轉讓情形，有卷附土地登記謄本．．．及買賣契約書．．．可資佐證，復為兩造所不爭，堪認上訴人所有之前揭土地與被上訴人所有之系爭土地均係輾轉分割自嘉義堀川段4-10號土地，並由兩造於分割後繼受取得無訛。。．．．
而被上訴人所有之4之432號土地係於57年6月18日分割自原4之64地號土地，與上訴人主張其所有之系爭土地並無分割地之關係，揆諸前揭法文說明，無論上訴人所有之前開土地是否為袋地，被上訴人之4之432號土地要無容忍上訴人通行之義務。至於上訴人主張其所有前開房屋係興建時指定屋前即被上訴人所有之系爭土地界線為其建築線，並未據上訴人以實其說，經向嘉義市政府調閱上訴人房屋之建造執照，及向嘉義市地政事務所調閱該屋第一次登記之申請書及相關文件，據覆均無法證明上訴人所主張之指定建築線及以被上訴人所有系爭土地為道路之情事。．．況上訴人所有之前開建物均為已興建30年以上之木造房屋，為渠等所是認，衡諸該建物之建造屋齡及材質，顯已相當老舊，若果真有出入通行之困難，當可拆除自行重建，以資補救，要無僅因當初興建不當，致須從後門出入，即加諸被上訴人容忍通行之義務．．」有各該判決書附本院92年度訴字第106號卷可稽。參以系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，業據證人林東宏於本院92年度訴字第106號審理時證述甚詳，加以被告於77年間核發其他毗鄰系爭土地之堀川段4之493、4之494地號土地建造執照時，於地籍配置圖亦係顯示系爭土地現況為空地；且系爭房屋之坐落位置，其東邊、西邊及南邊雖均無道路可供通行，然北邊緊臨可供公眾通行之宣信街344巷，並連接宣信街及和平路，已如前述，足見原告之房屋興建當時其面向系爭土地建築，致日後因土地分割而生通行之問題，乃是當時房屋建築設計所致，尚難認為系爭土地當時即提供為原告房屋通行之用，原告訴稱系爭土地為現有巷道云云，即屬無據。再者，系爭5戶房屋之基地既有北面之宣信街344巷道路對外通行，即不生該基地與系爭土地有民法第789條所謂因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之問題，況原告此部分主張亦經前台南高分院90年上字第71號判決認定並不可採在案，從而原告主張系爭土地與系爭5戶房屋之基地具有自同一母地分割而出之之關係，其所有權人何宗儒應依民法第789條規定忍受原告通行，被告不應核發建造執照予何宗儒云云，亦非可採。
（五）至原告執嘉義縣農會於54年10月24日將嘉義市○○街○○○號出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第1條載明：「前面造道路10台尺，為公用道路‧‧‧」乙節主張系爭土地應為當時提供為系爭5戶房屋指定建築線之私設通路或現有巷道云云。惟查，系爭土地原所有權人蔡源和曾於76年間對原告丁○○及其餘原告之房屋前手彭海秋、梁敬厚、蘇益夫、郭進中、蔡世明及蔡璨廉等人無權占有系爭3筆土地提起拆屋交地訴訟，並經嘉義地院76年度訴字第798號判決蔡源和勝訴在案，已如前述，足認系爭土地並無提供為私設道路供原告之房屋通行之用甚明。另依本院92年度訴字第106號卷附使用執照配置圖記載，堀川段4-98地號土地固曾於54年7月10日經嘉義縣政府核准建築在案，惟因相關案卷已因年代久遠及原舊嘉義縣政府地下室水災而無該案卷可考，有嘉義縣政府92年11月3日府工建字第0920130606號函附本院92年度訴字第106號卷可稽，尤其系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，且被告於77年間核發相鄰之堀川段4-493、4-494地號土地建造執照時，其地籍配置圖標示系爭土地為空地，已如前述，並有該份地籍配置圖附本院92年度訴字第106號卷（第332、333頁）可資對照。再者，分割前堀川段4之10地號土地內固曾設有預定道路，然其僅為預定道路之性質，其與現有巷道尚屬有間，且依本院92年度訴字第106號卷附訴外人嘉義縣農會於60年7月15日行文嘉義縣政府之函文記載：「查本會曾於51年7月24日依照貴府繳款辦法以分期付款方式向貴府承購坐落本市○○段4之10號（未分割前地號）土地，．．惟貴府因辦理分割關係，無法同時辦理過戶與本會。至55年7月6日接奉貴府茂財產字第43147號通知略稱該土地業經分割完竣，分割後地號變更為嘉義市○○段4之98號面積0．0360公頃，4之142號面積0．0144公頃，．．．又分割後減少面積28．2740坪因屬預定道路地不得買賣應退還多繳地價．．．56年該預定道路奉准廢止．．．。」則該預定道路早於56年間廢止甚明；參以本院卷附嘉義縣農會61年3月21日簽呈載明：「本會堀川段4-98號等10筆土地與蔡源和等交換案，有關過戶手續均依照蔡源和等之要求將4-98號過戶與嘉義縣政府，4-396、4-490號過戶與蔡世庸，4-494號過戶與羅金鶯，4-493號過戶與陳和夫，餘4-142、4-4
32、4-491、4-492、4-495號過戶全部過戶予蔡源和所有．．．。」等詞，則上開預定道路既於56年間即已廢止，旋即讓與蔡源和所有，即無付諸實行將之開闢為道路可言，其仍屬一般之私有土地，殆無疑義。是原告訴稱嘉義縣農會於54年10月24日將嘉義市○○街○○○號出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第1條所記載：「前面造道路10台尺，為公用道路‧‧‧」乙節，其所稱之「公用道路」顯為上述嘉義縣農會函文內所稱之預定道路，其並非現有巷道甚明，原告上開主張，並不足取。至原告指稱系爭房屋之建物平面圖南邊有一指向南方之箭頭，足見其房屋即係以系爭土地為通路云云。經查，上開建物平面圖南方固有指向南方之箭頭，惟查其為鉛筆線，業據被告訴訟代理人陳述在卷，且上開平面圖既為有當時門牌號碼宣信街2-14、2-15號（即現今門牌號碼33
0、328號）1層及2層之建物面積測繪圖，自與建築所使用之通路何在無關，原告以之主張系爭土地即為其房屋之私設通路或現有巷道云云，尚難憑採。
（六）至原告主張被告核發系爭建造執照時竟認定宣信街為15米之寬度而給予指定建築線，核與宣信街實際寬度僅有11米之情形不符，被告核給執照應屬違法乙節。惟查，系爭建造執照係以宣信街加計堀川段4-5地號之土地為既成道路指定建築線，雖堀川段4-5地號土地並非訴外人何宗儒所有，然其為被告所有而地目編定為「道」之土地，且被告就相鄰之4-493、4-495及4-144地號土地申請建築房屋指定建築線時亦係以宣信街加計堀川段4-5地號縣有土地為15米之既成道路給予指定建築線，此有該2份建築線指示申請圖附原處分卷可稽。由此足見堀川段4-5地號確已構成宣信街既成道路之一部分甚明。是被告以宣信街加計堀川段4-5地號土地共計15米為既成道路對系爭建造執照指定建築線，即無不合。原告主張宣信街實際寬度祇有11米，被告卻加計堀川段4-5地號土地使之成為15米既成道路指定建築線，有所違法云云，並非可採。至於門牌號碼332號及334號房屋是否有違建物占用堀川段4-5地號土地而阻隔該既成道路乙事，核屬被告應否加以取締之問題，原告以之指摘被告核發系爭建造執照違法云云，亦難採取。從而，系爭土地既不足以認定係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦難認土地所有權人有將之提供為私設通路並提供或捐獻供公眾通行之用，亦非曾經指定建築線之巷道，則原告主張系爭土地為具有公用地役關係之通路，或者係前所有權人提供公眾通行之私設通路或現有巷道，並以此指摘被告核發系爭建造執照違法云云，自非有據。
六、縱上所述，原告之主張，均不足採。則被告就系爭土地核發系爭建造執照，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 涂 瓔 純