高雄高等行政法院判決
97年度訴字第507號原 告 林永隆即大盈成工程行被 告 交通部公路總局第五區養護工程處代 表 人 甲○○ 處長訴訟代理人 陳振榮律師
蔡碧仲律師複 代理人 陳怡禎律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年4月18日訴字第0970081號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認原處分有關採取限制性招標限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社之處分違法。
被告應給付原告新台幣參萬元及自民國九十七年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理之「97年度阿里山工務段169線21K+923～51K+600路肩割草及邊溝積土雜草清除（預估）」採購案（採購預算金額新台幣《下同》6,040,021元，下稱系爭採購案），因不服被告依政府採購法第22條第1項第12款採限制性招標限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社，經向被告異議，復不服被告民國97年1月29日五工養字第09701000560號函之異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟（系爭採購案97年1月22日決標結果係由訴外人有限責任高雄縣楠梓仙溪原住民園藝勞動合作社得標）。
二、本件原告主張：
（一）本件訴訟之爭點應為：1.系爭採購，被告是否採購「非營利勞務」。2.本件標案所限定之「原住民勞動合作社」是否提供「非營利勞務」予被告。依原住民族工作權保障法（下稱原住民工作權保障法）第11條規定，其保障原住民廠商工作權之福利，僅以未達公告金額者為限，故被告辦理公告金額以上之採購，本應回歸政府採購法之一般規定公平辦理。查本件是屬公告金額（100萬元）以上之採購，自不屬前揭原住民工作權保障法所規定之保障範圍，被告以「原住民勞動合作社」之資格為限制，刻意排除原告及一般廠商參與競標之權利，顯然被告已不當限制競爭，而與政府採購法第6條及行政程序法第10條規定有違，致生不公之情形。按被告為公務機關，其辦理限制性招標並採購非營利勞務，須在依法行政之原則下辦理，除不僅須具有法律之依據，且應符合法定之要件。本件之法定要件為採購非營利產品或非營利勞務，惟原告自向被告提出異議至申訴審議階段，皆提明該廠商資格與工作內容係屬「營利」之證據。然被告與審議判斷卻刻意迴避，且未提出其採購「非營利勞務」之事實或其他法令可資認定之依據，僅空言判稱「須綜合考量其提供之產品或服務之目的」，原告實難信服。
（二）政府採購法第22條第1項第12款之適用，係以採購「非營利產品或非營利勞務」為要件，亦是本件採購是否適法之關鍵問題：
1.惟據系爭標案招標文件之詳細價目表（標單）皆個別編列「包商利潤及管理費(1～14項和)×10％」「包商營業稅（1～15項和）×5％」為單項，足證系爭採購是屬營利性之工作。同理可證，被告自始即有該勞務案承攬者，其係提供「營利勞務」之認識。又本件之契約條文及施工補充條款對於履約過程各工項之施工，皆明訂查驗之時程、瑕疵修補責任、罰則與及給付報酬之要件等，可見本件為「勞務承攬」之採購，自與一般廠商承攬勞務之營利性質無異，益徵該勞務承攬者，其係提供以營利為目的之勞務。且公共工程會（89）工程企字第89014944號函亦釋示「非營利產品或勞務之認定，可參考加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條對於免徵營業稅之貨物或勞務之規定辦理」。另據財政部75年7月7日台財稅第0000000號釋示函令「勞動合作社對外承攬工程無免稅條款之適用」，故勞動合作社承攬被告之勞務採購，自不屬提供非營利產品或非營利勞務之範圍。是以可依政府採購法第22條第1項第12款辦理限制性招標者應具備身分（廠商資格）及行為（非營利）兩者皆符合者始可，且其主體應採購「非營利產品或非營利勞務」為適法。惟本件之工作係屬營利勞務之承攬，且該「勞動合作社」亦非提供「非營利勞務」於被告之團體，其兩者皆不符合前揭政府採購法之規定。
2.原告自異議及審議階段，皆舉出系爭標案之工作內容，及所限制之廠商資格，均不合上開政府採購第22條第1項第12款規定之要件，且被告處理異議結果對此「非營利」部分竟未予交代，而審議判斷亦避重就輕或者不予回應（包商利潤及管理費、包商營業稅）。又本件爭點之釐清與事實認定之直接證據，自被告所編定之招標文件及稅法規定，應可論斷。
3.本件被告以「扶助弱勢」作為系爭採購採限制性招標的理由，然按政府採購法第101條第1項第14款規定：「歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」同法施行細則第112條規定：「本法第101條第1項第14款所稱弱勢團體人士，指身心障礙者或其他經主管機關認定者。」足見政府採購法中稱為弱勢者，係指「身心障礙者」未包括原住民合作社。再依被告之上級機關交通部公路總局頒訂之「交通部公路總局暨所屬機關優先採購身心障礙．．．注意事項」第2條：「．．．，於合理價格及一定金額（一百萬元）以下者，本局暨所屬機關應優先採購．．．」，顯見被告之上級機關對於保護所謂弱勢者之採購，係以「合理」為前提，且以100萬元以下為限，況政府採購法第22條第1項第12款係規定採購「非營利」，並非保障所謂弱勢者之專款。97年度被告以政府採購法第22條第1項第12款辦理限制性招標及限定原住民合作社始得投標者計有2案，本件之預算為604萬餘元，另一案為832萬餘元，而被告稱以保護「弱勢」者為理由，不論非營利與否，自屬無據。
4.又原住民工作權保障法第11條即保障原住民地區100萬元以內之政府採購標案由原住民廠商承包，而原住民地區佔台灣地區面積55％。以本件限定之原住民合作社而言，該合作社由公開招標程序得標之勞務金額，個案即有1,376萬元，故客觀上原住民合作社並非弱勢。故在政府採購中，一般廠商與原住民廠商（含原住民合作社）二者相較，原住民廠商並非弱勢，而是受有保護之優勢。
（三）有關被告引據公共工程會91年4月24日（91）工程人字第91015217號函釋示「政府採購法涉及原住民相關福利措施之規定」說明逾100萬元以上之採購，可不必公開招標者之方式並舉例如政府立案之原住民勞動合作社乙節：
1.被告上開主張之前提仍以採購「非營利產品或非營利勞務」為要。至其舉例可稱為原住民團體之相關廠商，非指該勞動合作社即係提供非營利勞務之原住民團體。
2.且本件為承攬契約，廠商報酬之收入係屬銷售勞務所得，而承攬之性質係為謀求利潤，且被告已預編「包商利潤」與「營業稅」為承商之報酬，足證被告亦認本件得標者，除應稅外且為營利，故本件採購縱由非營利組織或團體得標，其目的是為牟利，而非公益與非營利。除另應辦理營業登記外，該承攬勞務之報酬，依法應繳納營業稅及營利事業所得稅（92年3月26日行政院院臺財字第0920006427號令修正：教育文化公益慈善機關或團體免納所得稅適用標準第2條第1項及第3條第1項，最高行政法院41年判字第5號判例參照）。換言之，非營利組織（團體）承攬本件，亦是提供以營利為目的之勞務予被告。
（四）至被告援引公共工程會91年9月2日工程企字第09100377770號函為「非營利勞務」之認定乙節。
1.該函說明三稱：「．．．如何認定『個人』提供之產品或勞務屬非營利性質乙節，機關．．．」。事實上，系爭標案所限制之原住民合作社本為「團體」尚非「個人」，兩者之身分對象截然不同，雖名為原住民合作社，非其組成全為原住民身分（原住民工作權保障法第7條第3項參照）。
2.其次，縱原住民個人所提供產品或勞務，或許有非營利性質，惟理論上應以小額採購或以僱佣關係之契約似較合理。然查，本件採購是為承攬契約，則原住民合作社須在完成一定工作之後始有報酬，兩者間有一定對價關係，且原住民合作社須自負盈虧，故該工作之完成，原住民合作社自有利益、盈餘分配之期待，亦應擔負虧損之危險。依一般常理，承商若無相當之利潤盈餘，誰願擔負工作虧損之風險。因此，被告與審議判斷援用該函於本案，除適用於不該當之事實外，理論上也見其矛盾，益證其違誤與不公。
3.再查政府採購法第22條第1項第12款規定之採購對象，分別為「身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構」等7種，而屬於「個人」者有三，各為「身心障礙者、原住民或受刑人個人」。惟本件限定之勞動合作社係屬「團體」，尚與該函僅釋示如何認定「個人」之屬性有別，故該釋示於本件自無適用。另該函之說明二謂「本會未曾主張『若非屬．．．免徵營業稅範疇，即屬營利行為。』．．．『如係扶助弱勢者，以培養或維持其基本生活之目的者．．．』」皆為抽象性之詞句，有違行政程序法第5條明確性原則。且依字面解釋僅係公共工程會聲明其未曾主張之事項，尚難看出有推及其他事項之可能。再者，營業稅與營利事業所得稅及其他等稅法各分屬不同之稅目，其課稅與否之要件及內容亦不相當。退萬步言，或許營業稅法之規定非「非營利」之唯一判斷，然稅法有關「營業」及「營利事業」之課稅規定、定義及實務執行等，自有參證「營利」與否之法律依據。
4.與本件同工作性質之其他標案（被告以公開招標方式辦理），原住民合作社本可參與且已得標，可見原住民合作社之權益與一般廠商（原告）並無差異。易言之，被告認為一般公開招標案原住民合作社與原告皆可參與，而本件因位於原住民地區，故原住民合作社即自動轉換為非營利團體，而採限制性招標。準此，足見被告有不當限制競爭，亦與比例原則有違。
5.又公共工程會上開函釋雖謂：「本會未曾主張『若非屬．．．免徵營業稅範疇，即屬營利行為』」然該會89年6月16日第00000000號函又謂：「對於『非營利產量品或勞務』之認定，可參考營業稅法第8條之規定」。顯然，前後二函自相矛盾。由此可見，公共工程會預想嗣後行政機關有作成有瑕疵行政行為之可能，而以預先聲明方式解免該會解釋之責任，故有悖誠實信用之原則（最高行政法院95年度判字第1162號判決要旨參照）。另公共工程會之函文，性質上均屬「解釋性行政規則」非「法規命令」，在無母法授權之情況下，自不得據以為本件原處分及審議判斷之依據。且由該會上開89年第00000000號函謂：對於「非營利產量品或勞務」之認定，可參考營業稅法第8條之規定。即認該會作成解釋函釋時應不能逾越此範疇，而營業稅法第8條關於合作社之規定為第10款「合作社依法經營銷售與社員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務」，所稱「委託」應指含有某程度公權力在內之業務委託（如行政程序法第16條之情形），始屬免徵營業稅而為「非營利」。然本件係依政府採購法第2條勞務委任之採購，純屬私權之民事關係，不涉公權力委託，故本件非屬營業稅法第8條第10款規定概念之「非營利」。
6.參照司法院釋字第607號解釋理由書略以「所得稅法關於營利事業所得稅之課徵客體，為營利事業之收益，包括營業增益及非營業增益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅‧‧‧按營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業之所得來源，而得成為租稅客體。」又司法院54年9月30日(54)台函參字第5842號函釋意旨略以，「以營利為目的之事業主體，不問其所營之事業係何種類，均得依該條規定予以課徵營業稅」。及「營業稅法第1條所謂以營利為目的之事業，其經營者縱令尚有其他主要事業，與營利無關，但其營利事業之部分，除依法特許免稅者外，不能藉口其他主要事業非以營利為目的而免除納稅之義務。」「『以營利為目的』之事業，係依客觀之認定，有營利之目的者而言。」（最高行政法院41年判字第5號、49年判字第95號、58年判字第417號、53年判字第158號判例參照）。由上開司法院解釋及判例要旨可知，營利事業因其經營之產品或勞務係以營利為目的，依法固應繳納營利事業所得稅。則「營利」與否之認定，當可依財稅主管機關認定應否課徵營利事業所得稅者為證。況公共工程會亦釋示「非營利產品或勞務認定，可參考營業稅法第8條」，然其審議判斷卻無端排除稅法有關營利之認定與課稅之規定，顯自相矛盾且不合理。
（五）依財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）96年12月10日國稅審四字第0960039375號函釋意旨略以，「勞動合作社經營對外承攬工程或勞務之事項，應無免稅條款之適用，仍應依法課徵營業稅及營利事業所得稅。」又按所得稅法第3條第1項規定：「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」所得稅法第11條第2項規定：「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業。」再按「以營利為目的之社團，其取得法人資格，依特別法之規定。」「本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法，謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」「合作社為法人。」分別為民法第45條、合作社法第1條、第2條所明定。本件之廠商資格為勞動合作社，決標後之履約過程被告給付該勞動合作社承攬勞務之報酬，該報酬納亦入該合作社之營收，其盈餘分配乃對所有社員，而實際上並無公益性質之支出。準此，是該勞動合作社所提供之勞務純屬營利性質，故該勞動合作社為營利法人亦即營利事業。
（六）又「為協助中小企業改善經營環境，推動相互合作，並輔導其自立成長，以促進中小企業之健全發展，特制定本條例。」「各級政府及公營事業進行公告採購或興辦公共工程，應協助中小企業取得業務機會。」分別為中小企業發展條例第1條第1項及第37條所明訂。憲法增修條文第10條第4項亦明文：「國家對於人民興辦之中小型經濟事業，應扶助並保護其生存與發展。」上開規定與原住民工作權保障法第1條及第7條第1項之意旨相符。蓋前揭二法之規定，係僅強調政府應輔導各事業團體取得工作機會，兩者規定之性質並無二致。復按原住民工作權保障法第10條第1項第2款「扶助原住民符合合作社法第9條之設立行為及登記種類之規定。」同法施行細則第5條第1項規定：「本法第8條所稱原住民合作社依法經營者，指依合作社法及其相關法令規定設立、經營，且原住民社員符合本法第7條第3項所定比率之合作社。」是以原住民合作社之設立依據與經營，係依合作社法規定公平辦理，並無特別待遇，而可稱原住民勞動合作社者，得依組職社員之原住民比率為之。故本件審議判斷稱原住民合作社係依原住民工作權保障法設立，顯有違誤且欠公平。
（七）被告主張依原住民工作權保障法第8條規定得免稅，行政院原住民族委員會（下稱原民會）函稱以減免稅賦手段以扶助、提振原住民合作社之經營，廣義為非營利云云。觀上開主張，顯見原民會亦認該等合作社是有營利性質，然被告卻稱廣義來說為非營利，惟未見被告對其提出合理之說明，或實際案例可循，且該函是否僅適用於本件訴訟，或者類似案件一體適用，亦未敘明。倘系爭採購案認有非營利性質之例一開，則原住民合作社是否據以爭執納稅與否之理由，爾後各機關辦理採購如依此繼續擴大辦理，是否形成過度保護，實有違公平原則與比例原則之疑問。再從被告招標文件之詳細價目，本有「包商營業稅」為單項之編列，及契約條款第3條第3款：「契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。」第6款：「前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由機關負擔。」第4條第6款：「廠商請領契約價金時應提出統一發票．．．。」第5條第1款：「以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅。」第3款：「中華民國境內發生之勞務費或權利金收入，於領取價款時按當時之稅率繳納營利事業所得稅。」據上開契約條文，足見稅法有關之說明與認定，當與本件有其重要之關聯。
（八）按「合作社之種類及業務如左：．．．五、勞動合作社：．．．技術性勞務等業務。」「扶助原住民符合合作社法第9條之設立行為及登記種類之規定。」「本法第8條所稱原住民合作社依法經營者，指依合作社法及其相關法令規定設立、經營，且原住民社員符合本法第7條第3項所定比率之合作社。」「本法稱合作社，係指依合作社法組織，向所在地主管機關登記設立，並依法經營業務之各種合作社。但不合上項規定之組織，雖其所營業務具有合作性質者，不得以合作社論。」「公司及合作社負責人於申報營利事業所得稅時，應將股東或社員之姓名、住址、已付之股利或盈餘數額；合夥組織之．．．列單申報。」「．．．二、公司組織之營利事業負責人、合作社之負責人，違反第76條規定，逾期不申報應分配，或已分配與股東或社員之股利或盈餘者．．．。」分別為合作社法第3條第5款、原住民工作權保障法第10條第1項第2款及同法施行細則第5條第1項、所得稅法第11條第4項、第76條第2項、第106條所明定。據此等規定，原住民合作社組織適用所得稅法之規定，屬於所得稅法之租稅主體，並為同法所稱之納稅義務人，亦為該法第11條第2項所稱以營利為目的之營利事業。
（九）次按「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：．．．
四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「本法第3條第4款所稱營利事業，指所得稅法第11條第2項規定之營利事業」「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」分別為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款及同法施行細則第5條第2項，所得稅法第3條第1項所明定。本件被告為公務機關，其對於營利事業之認定，自應依所得稅法之規定。
（十）又原住民合作社係依合作社法設立且分配盈餘（合作社法第24條、第36條參照），依所得稅法第14條第1項第1類：
「營利所得：公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之盈餘總額、合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬之。」換言之，原住民合作社承攬被告勞務之營收，除應繳納營利事業所得稅外，其社員個人所獲分配之盈餘，是屬營利之所得，縱以原住民個人身分承攬之盈餘，依法亦為營利所得（財政部87年2月7日臺財稅字第871927170號函令，最高行政法院97年度判字第521號判決理由參照）。
（）查，系爭採購為公路之清潔與景觀維護工作，原告營利事業登記證有：「一、J101990其他環保服務業（街道、污水管道、道路之清潔服務），‧‧‧六、E201010景觀工程業」（其他環保服務業已更名為其他環境衛生及污染防治服務業）等二，皆符合系爭採購案之工作內容，又同一性質（僅路線不同）被告以公開招標方式辦理者，亦將前開二營業項目訂為廠商資格之中，況原告已連續幾年實際執行數件被告所發包之工作，其履約地點亦與本件同屬阿里○○區○○○路線相連。據此等事實，被告限制本件廠商資格，實已損害原告參與競標之權利與利益。
（）原住民合作社對外承攬勞務須先辦理商業登記，商業登記法第4條、第6條第1項定有明文，同法第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」益證原住民合作社承攬被告之勞務採購係以營利為目的。本件之投標者，如不具備營利事業所須之營業登記且依法納稅者，即是不合格標。換言之，被告已排除非營利組織參與本案，故得參與競標之原住民合作社係屬營利團體。且招標文件中明定應符合公司法或商業登記法規定，否則不得參加投標；其投標者，被告亦不得作為決標對象，是被告已認定渠等合作社之投標係以營利為目的（公司法第1條、商業登記法第3條）。又因被告未於開標前審查渠等合作社有否辦理商業登記，且未審酌各合作社之組織章程，故本件招標之程序已有明顯之瑕疵。而廠商須有商業登記（營利事業登記）與納稅證明等之資格要件，易言之，由廠商資格之外在形式上已不屬「非營利」。雖被告事後提出承攬本件合作社之組織章程。惟查，該合作社章程第2條：「本社以．．．等來增加社員之收益及就業機會為目的」及第39條、第40條均就該合作社營收之盈餘分配等，有詳細之說明。足證該合作社組成，與一般合夥性質以營利為目的之營利事業無異，何況合作社分配予社員之盈餘，依法視為營利之所得（所得稅法第14條第1項第1類參照）等語，並聲明求為判決：(一)先位聲明：⑴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。⑵被告應給付原告3萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）備位聲明：(1)確認系爭招標公告及異議處理結果違法。(2)被告應給付原告3萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：
（一）按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：．．．一二、購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務．．．。」「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」「政府應依原住民群體工作習性，輔導原住民設立各種性質之原住民合作社，以開發各項工作機會。」政府採購法第22條第1項第12款、原住民工作權保障法第1條及第7條第1項分別定有明文。本件被告係依據政府採購法第22條第1項第12款之規定，辦理採購金額為公告金額以上之系爭採購案，並考量履約地點位於嘉義縣阿里山鄉（原住民地區），故將投標廠商資格限定於「政府立案之勞動合作社」，被告辦理系爭標案之依據並非依循原住民工作權保障法第11條之規定。
（二）本件之爭點為「系爭標案所提供者是否為非營利勞務」。查公共工程會91年9月2日工程企字第09100377770號函釋：「本會未曾主張『若非屬．．．免徵營業稅範疇，即屬營利行為』．．．如何認定個人提供之產品或勞務屬『非營利』性質乙節，機關以身心障礙者、原住民或受刑人個人為採購對象，且採購其自製、加工或提供智慧或勞力之產品或勞務，如係扶助弱勢者，以培養或維持其基本生活之目的者，可認定為符合本法第22條第1項第12款之規定。」故政府採購法第22條第1項第12款規定之「非營利」，並非以課徵營業稅及營利事業所得稅作為判斷標準，而須綜合考量其提供之產品或服務之目的，而系爭採購案所限定之廠商資格「原住民勞動合作社」，係依據原住民工作權保障法第7條所設立，揆諸同法第1條以促進就業保障原住民工作權及經濟生活目的之立法意旨，與前開公共工程會函釋尚無不合，故被告依據政府採購法第22條第1項第12款規定辦理系爭採購案，符合法令意旨。再查，依原住民工作權保障法第8條規定，即「原住民合作社依法經營者，得免徵所得稅及營業稅。但自本法施行之日起6年內應免徵所得稅及營業稅。」原民會遂於93年2月9日以原民衛字第0930004175號函釋：「為提升原住民合作社之競標能力，特於『原住民族工作權保障法』中明定免徵所得稅及營業稅，惟多數機關不諳本法之旨意，有關免稅是否納列計價屢起爭議，為落實本法提振原住民合作社之經營能力，建請貴會轉知行政院所屬機關(構)學校於公告招標文件內容增列『原住民合作社所提之報價、決標總價，不含營業稅』」則參酌法令函釋「以減免稅負手段以扶助原住民族團體」「提振原住民合作社之經營能力」之意旨可知，政府採購法第22條第1項第12款「非營利」之認定，應作廣義之解釋亦可包括履約地點位於原住民地區之政府採購案件，而不應以課徵營業稅及營利事業所得稅作為判斷標準。
（三）本件被告自92年起將本件招標案以政府採購法第22條第1項第12款辦理限制性招標並限定投標廠商資格，係基於原住民立委之要求，復參酌考量原住民族就業之機會，故被告多將位於原住民地區之招標案採限制性招標辦理。又被告僅限制廠商資格為「政府立案之原住民勞動合作社」，至於「原住民合作社之社員是否皆具原住民身分」「本招標案是否有其他不具原住民身分之勞動者」，被告均無法知悉等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭採購案招標公告、決標公告等附本院卷可稽，自堪認定。本件所應審究者為原處分即被告就系爭採購案採取限制性招標限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社之處分是否符合政府採購法第22條第1項第2款之規定？
五、先位聲明部分：
（一）「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會申訴。．．．。」「審議判斷，視同訴願決定。」為政府採購法第74條、第75條第2項、第76條第1項及第83條所規定。系爭採購案為公告一定金額以上之勞務採購案，而原告則為經營有關街道、污水管道、道路清潔服務、景觀工程、農業服務業之營利事業；如系爭採購案採取公開招標，原告即得參加投標等情，業據原告提出營利事業登記證附本院卷可稽，且為被告所不爭。然因系爭招標公告不採取公開招標而採取限制性招標限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社，核已發生排除原告及其他符合勞務採購廠商參與投標之法律效果，為被告就公法上具體事件所為決定之行政處分，合先敘明。
（二）惟按提起行政訴訟，應以有權利保護必要為前提。所指權利保護之必要，乃當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件，苟無即受判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴之判決。本件原告以原處分採取限制性招標而限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社，損害其參與投標之權利，提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分。惟查，系爭採購案之履約期限至97年11月30日屆滿，為兩造所不爭，並有招標公告附本院卷可憑，是原處分於本院97年12月11日行言詞辯論時，已經執行完畢而無回復之可能，則原告先位聲明提起撤銷之訴已無法達到原告之目的而屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
六、備位聲明部分：
（一）按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：．．一二、購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。」固為政府採購法第22條第1項第12款所規定。惟按「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。（第2項）本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。（第3項）本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」「機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。」則為同法第18條、第19條所明定。準此可知，機關辦理公告金額以上之採購，除符合政府採購法第20條及第22條之選擇性招標及限制性招標要件外，應採取公開招標，辦理採購機關於上開範圍以外，並無裁量餘地。機關辦理採購如不符合政府採購法第22條之規定，卻採取限制性招標，規避政府採購法第19條公開招標之適用，則其採取限制性招標限定廠商資格之決定即屬違法。因此，本件應探討者，為被告依政府採購法第22條第1項第12款採取限制性招標，是否合法？而被告主張系爭採購案得採取如上述之限制性招標無非以：系爭採購案之履約地點位於嘉義縣阿里山鄉原住民地區，被告本於踐行原住民工作權保障法第1條促進原住民工作權之立法目的，並基於原住民立法委員之要求，依公共工程會91年9月2日工程企字第09100377770號函釋有關對於機關以身心障礙者、原住民或受刑人個人為採購對象，且採購其自製、加工或提供智慧或勞力之產品或勞務，如係扶助弱勢者，以培養或維持其基本生活之目的者，即可認為符合政府採購法第22條第1項第12款「非營利」之規定，而不以廠商應否課徵營業稅及營利事業所得稅為判斷標準之意旨，因而對系爭採購案採取限制性招標，並無不合等語，資為論據。
（二）查，87年5月27日制定公布之政府採購法第22條第1項第12款立法過程，行政院提案條文為：「購買殘障、慈善機構或受刑人之產品或勞務。」嗣經立法院審查結果，認為上開條文應及於原住民，並為防範濫用上開名義參與限制性招標，爰修正為「購買殘障、原住民、慈善機構或受刑人所提供之非營利性產品或勞務。」其後，於91年2月6日為配合身心障礙者保護法之用詞更改「殘障」乙詞並增訂得為採購對象之個人、機構或團體，上開條文復修正公布為：「購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。」（即現行條文）。是政府採購法第22條第1項第12款限制性招標之要件，並非僅以廠商之身分為判定標準，申言之，並非凡是向身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構者購買產品或勞務者，即得採取限制性招標，上述條文尚加上以購買具備該等身分者之「非營利」產品或勞務為框架，始得採取限制性招標。而是否屬於營利性質之產品或勞務，應視採購案所欲採購之產品或勞務，是否屬於提供該產品或勞務之廠商之營利行為；而是否為營利行為除斟酌廠商之身份性質外，尚應視採購之內容而定；上開條文並無僅以採購廠商之身分為唯一適用標準之意，否則立法過程毋需加上「非營利」之要件。蓋以身心障礙者、原住民個人、政府立案之原住民團體為例，渠等亦可從事一般營利行為，未能一概而論。同一採購產品或勞務案件，不會因為向上開個人、機構、團體採購即為屬非營利性質，惟如改成向其他廠商採購就變成是營利性質，政府採購法第22條第1項第12款文義甚明。
（三）再者，政府採購法第22條第1項第12款規定之採購對象包括身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構，並未獨厚於原住民團體。且條文係指購買「政府立案之原住民團體」所提供之「非營利」產品或勞務，並非規定購買「原住民合作社」之產品或勞務；申言之「政府立案之原住民團體」至少需相當於身心障礙者福利機構、慈善機構、監獄工場等具有社會公益性質之團體而言，並非指為「原住民合作社」。政府採購法第22條第1項第12款之規定並非專為扶助原住民合作社之保障性立法，與原住民工作權保障法之立法目的並非相同。依原住民工作權保障法（90年10月31日公布施行）第7條規定：「（第1項）政府應依原住民群體工作習性，輔導原住民設立各種性質之原住民合作社，以開發各項工作機會。（第2項）原住民合作社之籌設、社員之培訓及營運發展等事項，應由各目的事業主管機關輔導辦理；其輔導辦法，由中央各相關目的事業主管機關會同中央主管機關定之。（第3項）第1項原住民合作社，指原住民社員超過該合作社社員總人數百分之80以上者。．．．。」第8條：「原住民合作社依法經營者，得免徵所得稅及營業稅。但自本法施行之日起6年內應免徵所得稅及營業稅。」第11條：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」及其施行細則第5條：「（第1項）本法第8條所稱原住民合作社依法經營者，指依合作社法及其相關法令規定設立、經營，且原住民社員符合本法第7條第3項所定比率之合作社。（第2項）前項原住民合作社依本法第8但書規定免徵所得稅及營業稅期間，自中華民國90年11月2日起至中華民國96年11月1日止。（第3項）第1項原住民合作社設立後，因社員出社、退社、除名或新社員之加入，致原住民社員人數未達本法第7條第3項所定比率者，應繳納未達比率月份之所得稅及營業稅。（第4項）前項應繳納之所得稅，應以當年度所得額依規定稅率計算之稅額為準，按未達比率月份占全年之比例計算之。」第8條第1項：「本法第11條所稱原住民機構、法人或團體，指經政府立案，其負責人為原住民，且原住民社員、會員、理監事、董監事及股東之人數，達百分之80以上，經所在地直轄市、縣(市)主管機關證明者。但原住民合作社依本法第7條第3項規定認定之。」及原住民合作社輔導考核及獎勵辦法第6條：「原住民合作社應依合作社法規定召開會議並製作下列報表，報請合作社主管機關查核或備查，並報原住民事務主管機關及目的事業主管機關備查：一、營業收支月報表。二、年度業務報告：包括資產負債表、損益計算表、財產目錄及盈餘分配表。」等規定觀之，可知原住民合作社並非等同於原住民機構、法人或團體，實則前者祇是後者其中一種類型甚明；參以合作社法第1條：「本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」第2條：「合作社為法人。」第3條：「合作社之種類及業務如左：合作社之種類及業務如左：一、生產合作社：經營各種生產、加工及製造之全部或一部分業務。二、運銷合作社：經營產品之運銷業務。三、供給合作社：提供社員生產所需原料、機具及資材等業務。四、利用合作社：購置生產、製造及儲銷等設備供社員生產上使用業務。五、勞動合作社：提供社員勞作及技術性勞務等業務。六、消費合作社：經營生活用品之銷售業務。．．．九、信用合作社：經營銀行業務。一○、保險合作社：經營保險業務。．．．。」第4條：「合作社之責任，分左列3種：一、有限責任，謂社員以其所認股額為限，負其責任。二、保證責任，謂社員以其所認股額及保證金額為限，負其責任。三、無限責任，謂合作社財產不足清償債務時，由社員連帶負其責任。」第9條之1：「合作社章程，應記載左列事項：一、名稱。二、責任。三、社址。四、組織區域。五、經營業務種類。六、社股金額及其繳納或退還之規定。七、保證責任合作社社員之保證金額。八、社員之權利及義務。九、職員名額、權限及任期。一○、營業年度起止日期。一一、盈餘處分及損失分擔之規定。一二、公積金及公益金之規定。一三、社員資格、入社、退社及除名之規定。一四、社務執行及理事、監事任免之規定。．．．。」第24條：「合作社盈餘，除依前條規定提出外，其餘額之分配，以社員交易額之多寡為標準。前項餘額，經提出社員大會決議不予分配時，得移充社員增認股金或撥作公積金。」等規定，足知原住民合作社除就社員身分限制需有百分之80為原住民外，與一般合作社無異，均係由社員繳交社股金額共同經營一定業務以達到謀求社員經濟利益之一種法人組織。再從營業稅法第8條第1項第10款規定合作社除依法經營銷售與社員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務可免徵營業稅外，其餘銷售貨物或勞務均應課徵營業稅觀之，亦可得知原住民合作社因其經營之業務而有銷售貨物或勞務時，原則上需依所得稅法及營業稅法繳交營利事業所得稅及營業稅，祇是原住民工作權保障法第8條及其施行細則第11條為了達到鼓勵原住民設立合作社依法經營，特別明定給予免稅之優惠期間而已。此種得以誘導性租稅優惠措施鼓勵合作社成立之方式，於合作社法第7條：「合作社得免徵所得稅及營業稅。」亦見相同，所差別者，僅是有關原住民合作社係以法律明文具體化希望在所定優惠期間達到成效，而後者尚無採取相同措施而已，除此之外，難謂原住民合作社與其他合作社有所不同。至於原住民工作權保障法第11條有關各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區「未達政府採購法公告金額」之採購，「應由」原住民個人、機構、法人或團體承包之規定，祇是更進一步之保障措施而已，其目的則係在保障原住民在上開範圍內具有採購案之承包權而已，即便如此，亦未因此否定其採購上開工程所具有之營利性質，進而具有憑此條文將政府採購法第22條第1項第12款推到無限適用之功能，以致於逾越該條文所設定之「非營利」性質之範圍。是原住民合作社因經營業務而有銷售貨物或勞務時非能一概以非營利行為視之，殆無疑義。又公共工程會91年9月2日工程企字第09100377770號函釋：「．
．如何認定個人提供之產品或勞務屬『非營利』性質乙節，機關以身心障礙者、原住民或受刑人個人為採購對象，且採購其自製、加工或提供智慧或勞力之產品或勞務，如係扶助弱勢者，以培養或維持其基本生活之目的者，可認定為符合本法第22條第1項第12款之規定。」僅係針對採購對象係身心障礙者、原住民或受刑人「個人」之解釋，並因對上開個人採購之目的僅為培養或維持該個人基本生活為限度，因而認定在該範圍內之採購屬於「非營利」；是上開函釋並非針對「原住民合作社」所為之解釋，二者非能相提併論，自難比附援引。又公共工程會91年4月24日（91）工程人字第91015217號函訂「政府採購法涉及原住民相關福利措施之規定」第1條第1款：「一、依政府採購法（以下簡稱本法），機關對原住民所提供之工程、財物或勞務，可採行之採購方式如下：㈠依據本法第22條第1項第12款之規定，以議價或比價方式向原住民個人或政府立案之原住民團體（例如原住民勞動合作社）採購非營利產品或勞務，不必公開招標。本項優惠措施，其採購標的不包括工程。」之規定，其對政府採購法第22條第1項第12款所稱之原住民團體雖舉原住民勞動合作社為例，惟其設定之要件並非以此為限，尚必須是向該勞動合作社採購「非營利產品或勞務」為必要，故亦難以此規定導出祇要是向原住民勞動合作社採購產品或勞務，即不可問其採購之實質內容，即認為均屬「非營利產品或勞務」而均有政府採購法第22條第1項第12款之適用。故被告援引上開公共工程會之函釋主張其因系爭採購案之履約地點位於嘉義縣阿里山鄉原住民地區，為踐行原住民工作權保障法第1條促進原住民工作權之立法目的，並斟酌原住民立法委員之要求，即可以對系爭採購案採取如上所述之限制性招標云云，核係對法令之誤解，洵非可採。
（四）次查，從系爭採購案之內容觀察，其履約地點雖在嘉義縣阿里山鄉原住民地區，惟就位於原住民地區之政府採購案件，原住民工作權保障法第11條已明定屬於未達政府採購法公告金額之案件，應一律由原住民合作社承包，以保障原住民之工作權，至於超過政府採購法公告金額以上之案件，則未予以特殊之保障，而是與其他人民平等對待，均得參與公開招標。尚難僅以系爭採購案係位在原住民地區，即謂有政府採購法第22條第1項第12款之適用。查系爭採購案為超過政府採購法公告金額以上之勞務採購案件，其預算金額高達6,040,021元，且有關公路路肩割草及邊溝積土雜草清除等勞務作業工作係屬政府機關包括被告在內應經常性辦理之採購，此觀原告提出之數則履約期限均在97年間，且預算金額均超過公告金額之招標及決標公告（預算金額在100萬元以上至1千4百萬元之間），其中屬於被告辦理者除本件以外，尚有97年1月23日開標之阿里山工務段台18線64K＋000～96K＋453路段、97年2月5日決標之阿里山工務段169線21K＋923～51K＋600路肩路段、96年12月12日決標之新化工務段台86線路肩、97年2月13日決標之阿里山工務段台18線64K＋000～96K＋453路肩；此外，諸如交通○○○區○道○○○路局南區工程處辦理之國道1號楠梓至高雄段暨國道10號一般勞務作業工作、交通部公路總局第三區養護工程處辦理97年度縣道199線0K＋000～29K＋500及199甲0K＋000～8K＋510間路容整修工作、小林監工站轄內台21線路肩邊坡割草邊溝疏修工程、經濟部水利署第七河川局管理課美濃溪河道雜草清除計畫等等自明（詳見本院卷第2卷第367頁至第378頁）；參以系爭採購契約條款，（見本院卷第1卷第247頁至第251頁），核與一般採購營利性質之勞務承攬契約無異，並其施工預算表（見本院卷第1卷第272頁）亦包含營業稅在內；再從被告提出之得標廠商及其他參與投標之廠商（均屬原住民合作社）資料觀察，均屬辦有營業登記及應申報營業稅之銷售人，有各該營業登記證、營業稅繳款書及營業人銷售額與稅額申報書附本院卷（第1卷第263頁、第264頁、第302頁、第309頁、第320頁、第321頁、第332頁、第333頁、第339頁、第350頁、第351頁）可稽，再佐以系爭採購案得標廠商「有限責任高雄縣楠梓仙溪原住民園藝勞動合作社」之設立資料觀之，其係於96年3月9日經高雄縣政府府社行字第0960054293號函准設立，社員30人，登記經營業務為景觀工程業、園藝服務業、種苗業、造林業及清潔服務業，股金總額600,000元（已繳500,000元），卻承包系爭數百萬元之採購案件，且總計其96年、97年間透過限制性招標方式承包類似性質之採購案金額合計高達千萬元，此外，尚有其他經公開招標得到之數件承攬案件，此有決標公告附本院卷（第2卷第368頁至第378頁）可資參照，則其顯係追求利潤為目的之營利事業甚為顯然。從而綜上各情，在在足見系爭採購案乃屬被告辦理之經常性勞務採購，此種採購對廠商而言屬於承攬勞務追求營業利潤之營利性質案件，並非僅以扶助弱勢而培養或維持其基本生活為限度之勞務承攬，並非政府採購法第22條第1項第12款所欲規範購買政府立案之原住民團體之非營利產品或勞務之採購類型，洵堪認定。被告以前詞主張其為保障原住民工作權，並基於原住民立法委員之要求，依公共工程會91年9月2日工程企字第09100377770號函釋採取限制性招標，合乎政府採購法第22條第1項第12款之規定云云，洵非可取。從而原處分有關採取限制性招標限定投標廠商資格為政府立案之原住民勞動合作社之處分即與政府採購法第22條第1項第12款規定不符，被告未採取公開招標而採取限制性招標即屬違法，原告訴請確認其違法，洵屬有據。
（五）又政府採購法第85條第1項、第3項規定審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用；行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用（最高行政法院97年度判字第976號判決參照）。次按民法第233條第1項前段及第203條規定：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。本件原處分採取限制性招標限定廠商資格為原住民勞動合作社而未採取公開招標，既屬違法，已由本院確認在案，而原告起訴前因申訴程序支出申訴費用3萬元，有原告提出之收據影本1張附本院卷（第1卷第21頁）可稽，是依上開規定，原告請求被告給付其3萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即自97年6月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，本件因原處分已執行完畢，原告先位聲明訴請撤銷審議判斷及原處分（含異議處理結果）即屬欠缺權利保護必要，應予駁回。然因原處分存有如前所述之違法，原告訴請確認其違法並請求被告應給付其3萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即自97年6月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 涂 瓔 純