高雄高等行政法院判決
97年度訴字第528號原 告 喜願建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○ 律師被 告 台南市政府代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 己○○
戊○○
參 加 人 有龍建設開發股份有限公司代 表 人 丁○○上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國97年4月29日台內訴字第0970073515號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國96年11月13日申請經營天都金寶塔（原塔名為天都福座萬壽塔，於95年12月7日核准更名）為殯葬設施經營業設立許可登記。惟因天都金寶塔為參加人於84年11月27日與被告間訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，且參加人業於95年6月13日以天都金寶塔申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告於95年7月24日以南市民宗字第09510516890號函核准參加人為殯葬設施經營業，以經營天都金寶塔。被告因認原告不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原處分及訴願決定均以「本案系爭殯葬設施已由原處分機關核准訴外人有龍建設開發股份有限公司經營，自不得以同一殯葬設施另外申請許可設立登記」，而訴願決定更認為「經查本案訴願人係以他人經營之殯葬設施，申請許可設立登記，與共同經營無關，訴願人指稱原處分有違法律保留原則，似有誤解」云云，其爰引之法律依據為殯葬管理條例第7條、第15條、第18條、第37條、第38條、第74條、第31條。然查，殯葬管理條例並無明文限制一殯葬設施不得由兩家業者共同分管經營，當不得僅因被告之片面解釋即限制人民之營業權利，而本件系爭天都金寶塔在法律產權上是屬於共有狀態，且參加人於95年6月13日向被告申請殯葬設施經營業備查許可時所提出之文件，亦僅就其依照分管協議所分管之「天都金寶塔」部分範圍百分之四十提出申請，是以，被告稱已有參加人針對「同一殯葬設施」許可設立登記云云，當與事實不符。
１、查原告是系爭天都金寶塔建物使用執照之起造人，且在91年7月殯葬管理條例公布施行前已經從事殯葬設施經營業務多年。有關系爭天都金寶塔，原係由參加人申請建造執照，然因參加人資金不足，無法動工興建，故由原告承接完成興建，並變更取得起造人之身份，故系爭天都金寶塔建物之使用執照之起造人為原告，有被告所屬工務局所核發之使用執照可資為證。
２、原告就系爭天都金寶塔之建物及土地，與參加人達成分配比例，即由原告取得百分之六十的不動產應有部分，餘由參加人取得。原告於86年成立，成立之初即從事納骨塔設施之業務經營，因此，在原告之營利事業登記證上即有註明「納骨塔設備器材買賣業務」等營業項目，公司辦公室之處所亦設置在天都金寶塔之地址內，目前亦於95年4月1日加入台南市葬儀商業同業公會，故原告於88年前後即進行納骨塔位之銷售業務，目前光是已經放置骨灰罈的納骨塔位已超過2萬格位。從天都金寶塔建塔以來，塔區範圍內所有修繕、管理、維護費用幾乎全數由原告獨力承擔，塔區寺務、客服、清潔、安全等人員亦全數為原告之員工，此乃不爭之客觀事實，足證原告在91年7月殯葬管理條例公布施行前已經從事殯葬設施經營業務多年，且為系爭天都金寶塔之主要實際經營者。
（二）原告與參加人因所有權共有關係而共同從事天都金寶塔之塔位銷售與設施經營，乃為當時台灣省殯葬設施設置管理辦法所許可，亦有被告之函文可資為證。
１、依台灣省殯葬設施設置管理辦法（本辦法於93年1月1日廢止）第2條規定：「本辦法所稱喪葬設施，係指殯儀館、火葬場及靈（納）骨堂（塔）。」第5條規定：「私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。」並未禁止納骨塔以共有之方式取得所有權，亦未禁止基於共有關係而保持共同分管經營之型態。且依司法院釋字第514號解釋：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」由上開說明可知，在91年7月殯葬管理條例公布施行前之有關納骨塔業之經營規範，並無任何法律規定或經法律明確授權之法規命令，禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一合法啟用之殯葬設施之法律規定，故原告與參加人共同經營乃為法之所許。
２、正因為法令並無禁止共同分管經營一殯葬設施之規定，故當因參加人無力興建天都金寶塔，乃放棄經營之意願，尋求與原告合建，並約定原告取得系爭天都金寶塔之土地及建物百分之六十的應有部分，當時，被告對此一事實知悉後曾函文參加人，表示要求參加人與被告簽訂補充條款，以示負責。同時，在該函文中所附補充契約書中亦表示「乙方有龍建設開發股份有限公司於89年1月24日向本府（甲方）申請增加投資人：喜願建設股份有限公司（以下簡稱乙方），經本府（甲方）同意，為求周延雙方另議定補充條款如左」，顯見被告已曾同意系爭天都金寶塔可由原告與參加人共同經營，否則焉有可能出具此一函文並具體載明要增加原告為契約當事人，由此，更可徵原告經營之合法性。（惟因被告之作業疏忽，未通知原告，導致未能與被告簽約）
（三）91年7月殯葬管理條例公布施行後有關納骨塔業之經營規範，並無禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一合法啟用之殯葬設施之規定：
１、按限制人民之自由及權利，應有法律明文之規定，此有憲法第23條規定意旨參照。又司法院釋字第514號解釋：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案」。
２、被告亦承認殯葬管理條例或其施行細則並無限制一殯葬設施不得由兩家殯葬設施經營業共同分管經營之明文規定，故其以法所無之限制規定來否准原告之申請，當於法不合。
３、進步言之，原告多年來與參加人共同分管經營，此乃被告所明知之事實，且目前實際已晉塔置放骨灰塔位之數量亦高達二萬多塔位，足見原告與參加人共同分管經營之狀態良好，換言之，從實證之結果已經證明本質上一殯葬設施可以由兩家業者共同分管經營，並無任何困難或違法之處。
（四）參加人於95年6月13日之殯葬設施經營業備查許可案件申請書僅就其所取得天都金寶塔建物分管權利部分之範圍即百分之四十部分，提出申請許可，故本件並無所謂「同一殯葬設施」經參加人申請許可而不准原告申請之問題。
１、從參加人申請書所附文件，可以看出參加人確實有將其於系爭天都金寶塔中各樓層之分管位置平面圖附於申請文件之中，該分管位置平面圖與原告於起訴狀所附之分管契約書之平面圖完全一樣。由此即可看出，參加人已經於其申請文件中表達其分管範圍，故應認其僅針對其分管範圍申請許可。
２、參加人之代表人丁○○於鈞院97年9月30日之準備程序中亦稱：「（問）當時是以天都金寶塔全棟或僅以有龍公司分管部分申請經營殯葬設施經營業？（答）是以有龍公司分管部分即全棟40％申請經營殯葬設施經營業。」、「（問）被告准許有龍公司經營天都金寶塔全棟或僅有分管部分？（答）天都金寶塔是由原告和有龍公司共同經營，有龍公司占40％，其餘為原告所有。」足證參加人確實僅以分管部分即全棟40％申請經營殯葬設施經營業，則參加人既然僅申請分管部分即全棟40％之許可，則被告焉能給予全棟之經營許可？
３、更何況，從參加人之申請文件中，可以清楚看出參加人之所有權應有部分僅有百分之四十，而且建物之使用執照亦非參加人，更有分管範圍之標示，然被告既未通知參加人應補正其餘共有人之使用同意書，當亦係同意參加人以其分管範圍來申請經營許可之備查。
４、由上開說明可知，參加人用以申請殯葬設施經營業許可登記所附之設施範圍文件圖說，僅以其與原告間所約定分管契約中所取得之分管範圍作為其向被告申請營業許可登記之殯葬設施範圍，換言之，就原告基於分管契約所取得之使用範圍，並不屬於參加人所申請許可營業之「殯葬設施」範圍，是以，本件參加人既得以其在天都金寶塔分管契約中所取得分管範圍作為其所欲營業之殯葬設施，並獲得被告之准許，則原告當亦得以原告在天都金寶塔分管契約中所取得分管範圍作為原告所欲營業之殯葬設施，且二者之分管範圍既不相同，自無所謂「同一殯葬設施」之問題。是以，原處分與訴願決定以「本案系爭殯葬設施已核准參加人經營，自不得以同一殯葬設施另外申請許可設立登記」云云，作為駁回原告請求之理由，顯然欠缺事實之根據，蓋「同一殯葬設施」之事實並不存在，原處分與訴願決定之推論乃欠缺事實依據，其處分既與事實不合，當無理由，應予撤銷。
（五）就被告向內政部函詢有關得否依照分管經營設立許可，內政部仍然依照原97年1月31日台內民字第0970021353號函之意見，然查：
１、原告與參加人之所以共同分管經營，乃是多年來之事實，並且是在殯葬管理條例施行前之既存事實，且共同分管經營符合當時之殯葬法令規定，所以，被告才會函文表示要參加人通知原告辦理共同簽約乙事。原告不管是公司執照或是建物之使用執照均是登記為殯葬設施之納骨塔位經營，換言之，原告並無違法經營之情事存在。
２、內政部97年10月6日台內民字第0970163251號函所指殯葬管理條例第31條乃是指「私立殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准」。亦即是指原核准事項有經變更之情形應予報請核准之情形，與本件所爭議之得否分管經營之問題無關。
３、依內政部97年10月6日之函文最後係以「不宜」由不同殯葬設施經營業共同或切割經營云云。既稱「不宜」，而非「不應」，顯然呼應原告所一再主張整個殯葬管理條例中並無任何條文規定禁止「分管經營」之情形，故被告拒絕原告申請許可設立，欠缺法律之明文依據。
４、進步言之，殯葬管理條例第16條規定「殯葬設施得分別或共同設置」，既稱得共同設置，當係以得共同經營為前提，否則何來共同設置，是以，從上開條文之規定亦得看出殯葬管理條例乃是認可共同設置共同經營之情形。被告與內政部之解釋均有所不當。
５、內政部97年10月6日之函文有值得推敲之處：⑴內政部97年10月6日之函文稱「除符合本條例規定並依第3
1條規定辦理分割變更者外，不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營」，換言之，若有「辦理分割變更」，就可以由不同殯葬設施經營業共同或切割經營。
⑵由上開函文可知，內政部也認為：同一殯葬設施也是可以
辦理分割變更而由兩家以上的殯葬設施經營業共同經營。換言之，所謂同一殯葬設施本質上並不一定不能由兩家以上的業者來共同經營，內政部所在乎的僅僅是其所謂的變更程序，而非業者的生存權利。由此更可以看出所謂的一個殯葬設施不能由兩家共同經營，僅是一個虛偽命題，內政部的解釋並不可採。
⑶回到本案，既然參加人也表示其僅申請天都金寶塔的百分
之四十的範圍，也就是其所分管範圍，那麼原告主張被告對參加人之許可申請範圍僅有天都金寶塔的百分之四十，並且主張被告之原處分有誤，當有理由。
（六）再查，殯葬管理條例並無溯及既往之規定，且依該條例第74條之反面解釋，只有在殯葬管理條例公布施行前具有「一定規模」之殯葬服務業，才受到須於殯葬管理條例施行
3 年內補送聘禮儀師之證明，經主管機關備查始得繼續營業之限制。對於如原告一樣於殯葬管理條例公布施行前，即已從事殯葬設施經營業者而言，應不受限制，亦無如該條例第38條應向主管機關申請設立許可後始得營業之限制。故原告在早已取得公司登記及早已是台南市葬儀商業同業公會會員之情形下，基於主動配合行政機關行政管理而向被告申請設立登記，卻遭否准，誠令人難以理解其理由何在。更何況，參加人與原告同樣是共同分管經營天都金寶塔，被告對於參加人既然以其所分管之塔區範圍申請設立許可登記乙事，加以核准設立登記，基於平等原則之要求，當無拒絕原告同樣以其所分管之塔區範圍（與參加人之分管範圍不同）申請設立登記之理。
（七）末查，91年之所以頒布施行殯葬管理條例，其立法目的即是希望具體規範已經存在的殯葬禮儀服務業與殯葬設施經營業，其中對於殯葬設施經營業亦加諸有關管理責任與管理費用專款專用並予以信託化等永續經營理念之制度性規定（參見殯葬管理條例第32條及第33條），使廣大消費者之權益能獲得保障。本件原告亦秉持永續經營之理念，希望符合國家新頒布之法令，讓數量高達2萬個以上的已出售塔位、已晉塔安奉之塔位，能夠得到永續之管理與照顧。倘若依照原處分及訴願決定之意見，豈不是要原告捨棄該數以萬計的塔位的管理與維護工作，也不需要讓管理費專款專用並提撥予以信託管理，若如此，可以預見的若依照原處分及訴願決定之意見，日後塔位的管理、維護必將出現重大問題，一旦廣大民眾的祖先骨灰塔位遭受到損害，社會各方之責難亦將紛沓而來，故原處分及訴願決定之不當與違法甚為明顯。
（八）綜上說明，原告之主張為有理由，原處分及訴願決定以所謂「同一殯葬設施」業已核准參加人設立登記在案云云，作為駁回原告請求之理由，純屬因未詳查事實所生之誤會，且其主張以「同一殯葬設施」作為限制之理由亦屬欠缺法律明文規定之不當限制等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並被告應依原告之申請作成准予為殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分。
三、被告則以︰
（一）查系爭天都金寶塔係屬參加人於84年間與被告訂有獎勵投資興辦公共設施契約所興建，又查參加人於95年6月13日向被告申請「殯葬設施經營業」設立許可，被告業於95年7月24日以南市民宗字第09510516890號函核准參加人設立許可登記在案，先予敘明。
（二）本件原告於96年9月17日以喜財字第96091701號函送該公司95年度及94年度「私立天都金寶塔」管理費收支之財務報告暨會計師查核報告書，送被告備查。被告以原告未依殯葬管理條例之規定，向被告申請「殯葬設施經營」設立許可，擅自經營「殯葬設施經營業」業務屬實，違反殯葬管理條例第38條第1項規定，爰依殯葬管理條例第62條規定，處以勒令停止營業處分。業經被告於96年10月25日以南市民宗字第09610526460號函，勒令原告自即日（96年10月26日）起停止營業之處分，原告不服被告勒令停業處分，遂於96年11月9日提起訴願，經內政部以訴願無理由駁回在案，合先敘明。原告因遭被告勒令停止營業處分，遂於96年11月13日向被告申請「殯葬設施經營業」設立許可登記。被告以該址（台南市○區○○路○○○號）之「天都金寶塔」已有參加人申請核准設立在案（被告95年7月24日南市民宗字第09510516890號核准函）。倘上開殯葬設施經營業，經被告核准事項有所變更者，請依殯葬管理條例第31條之規定，應備具相關文件向被告辦理變更許可登記，不得以同一地址、同一殯葬設施，另外申請設立許可登記，核與殯葬管理條例之相關規定不符，並於96年11月28日以南市民宗字第09610529840號函，駁回原告申請案，被告之處分並無違法之處。
（三）原告陳訴與參加人共同管理天都金寶塔，且兩方訂有契約共同經營，並劃分管理使用區位云云。依契約自由原則，上開契約訂定係屬私權部分，與被告84年間與參加人所訂獎勵投資興辦公共設施契約無關，又兩方所涉及私權糾紛，實應循民事訴訟解決紛爭後，再依殯葬管理條例第31條規定，備具相關文件向被告辦理核准變更許可登記，尚不得以同一地址、同一殯葬設施，另外再申請「殯葬設施經營業」設立許可登記。
（四）參加人於95年6月13日向被告申請「殯葬設施經營業」設立許可登記，係以系爭天都金寶塔整個建築物（納骨塔）為申請標的，其提出之申請書及所附文件，並未載明系爭天都金寶塔有分管之情形，故被告係以天都金寶塔全棟准予參加人之設立許可，並非原告所陳訴參加人係以分管範圍百分之四十作為申請之標的，亦非原告所陳訴之無所謂「同一殯葬設施」之問題。故按殯葬管理條例有關殯葬設施永續經營之立法意旨，殯葬設施經直轄市、縣（市）主管機關核准設置及啟用，不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營。
（五）綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：系爭天都金寶塔係由原告與參加人共同經營，參加人應有部分為百分之四十，其餘為原告所有，而由雙方各自經營分管部分，參加人當初係以天都金寶塔分管部分即百分四十，向被告申請經營殯葬設施經營業，目前兩家公司已經成立管理委員會，共同管理天都金寶塔等語。
五、按「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：1、地點位置圖。2、地點範圍之地籍謄本。3、配置圖說。4、興建營運計畫。5、管理方式及收費標準。6、經營者之證明文件。7、土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。」「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。．．．。」「私立殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。．．．。」殯葬管理條例第7條第1項、第18條第1項、第31條、第38條第1項分別定有明文。次按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」為行政程序法第111條第3項所明定。
六、本件第一項所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有參加人95年6月13日申請書、原告96年11月13日申請書及所附文件、被告95年7月24日南市民宗字第09510516890號及96年11月28日南市民宗字第09610529840號函等附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為原告以系爭天都金寶塔向被告申請殯葬設施經營業設立許可登記，是否係以參加人已申請許可之「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記之情形？爰分述如下：
（一）查系爭天都金寶塔（門牌號碼：台南市○區○○路○○○號，建物建號：新都段239）係坐落於台南市○區○○段329、330、331、332地號等土地，為參加人於84年間與被告訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，上開土地及建物之應有部分為參加人百分之四十、原告百分之三、訴外人朱源樟百分之三十六、邱紹欽百分之五、劉淑滿百分之十六，渠等並約定天都金寶塔之分管範圍及分配圖，此有參加人與被告訂定之興建台南市主要計畫「墓一」公墓用地中「納三」納骨塔契約書、上開土地及建物登記謄本、共有物分管契約書等附於本院卷可憑，足見系爭天都金寶塔為參加人、原告及訴外人朱源樟、邱紹欽、劉淑滿等5人共有，且原告應有部分僅百分之三，參加人應有部分為百分之四十，則原告主張其就系爭天都金寶塔之建物及土地，取得百分之六十的不動產應有部分，餘由參加人取得云云，已非可採。又參加人雖於本院審理中陳稱：參加人係以天都金寶塔分管部分即百分四十，向被告申請經營殯葬設施經營業云云（見本院97年9月30日準備程序筆錄）。惟查，參加人於95年6月13日向被告提出之殯葬設施經營業備查許可案件申請書及所附文件，並未載明系爭天都金寶塔有分管之情形，故被告係以天都金寶塔全棟准予參加人之設立許可，而非僅准許全棟百分之四十，此經被告陳明在卷，並有被告95年7月24日南市民宗字第09510516890號核准函附於原處分卷可憑。至參加人申請時就系爭天都金寶塔之產權證明文件，雖未提出全部共有人之產權文件，僅提出參加人應有部分百分之四十之土地及建物所有權狀供核，而有違內政部93年11月18日台內民字第0930071103號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定，可認被告核准參加人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，尚有瑕庛，惟依上開行政程序法第113條第3項之規定，該行政處分於未經被告撤銷前，其效力仍然存在，是本件原告於96年11月13日又以系爭天都金寶塔向被告申請殯葬設施經營業設立許可登記，即係以被告已核准參加人經營之「同一殯葬設施」，另外申請許可設立登記，揆諸上開殯葬管理條例相關規定，自有未合。是原告主張：參加人向被告申請殯葬設施經營業所提出之文件，係僅就其分管之天都金寶塔部分範圍百分之四十提出申請，故本件並無「同一殯葬設施」經參加人申請許可而不准原告申請之問題云云，即非可採。
（二）原告又主張：被告於89年間知悉參加人尋求與原告合建後，曾函文參加人要求簽訂補充條款，顯見被告曾同意系爭天都金寶塔可由原告與參加人共同經營云云。惟查，被告89年12月5日八九南市社行字第239209號函，係因參加人申請與原告共同出資興建天都金寶塔，乃通知參加人作成補充條款契約書以示負責，並非同意參加人與原告共同經營天都金寶塔，此經被告陳明在卷，並有上開函文在卷可考，況事後原告及參加人亦未與被告簽訂該補充條款契約書，是原告上開主張，亦屬無憑。另原告主張：91年7月公布施行之殯葬管理條例及施行前之台灣省殯葬設施設置管理辦法，有關納骨塔業之經營規範，並無禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一合法啟用之殯葬設施之規定，被告否准原告之申請，於法不合云云。惟查，本件原告96年11月13日申請殯葬設施經營業之設立許可登記，其申請書亦未載明與參加人共同分管經營天都金寶塔之旨，且被告係以原告不得以已核准參加人經營之「同一殯葬設施」天都金寶塔，另外申請許可設立登記，而予否准，尚與渠等是否得共同經營天都金寶塔無關，此有原告96年11月13日之申請書及所附文件、被告96年11月28日南市民宗字第09610529840號否准函等附卷可憑，是本件核與殯葬管理條例公布施行前後，有無禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一殯葬設施之規定無涉，則原告此之主張，尚有誤會，而不可採。至內政部97年1月31日台內民字第0970021353號及97年10月6日台內民字第0970163251號等二則函文，亦係就原告上開主張同一殯葬設施可否准予二家公司共同分管經營之爭議，所為之釋示，亦與本件案情無關，是原告對於內政部上開二則函釋之指摘，亦無可取。至原告訴稱其於殯葬管理條例公布施行前，即已從事殯葬設施經營業，依殯葬管理條例第74條之反面解釋，應不受須向主管機關申請設立許可後始得營業之限制云云，係屬另案原告遭被告勒令停業之爭議（本院97年度訴字第722號），尚與本件原告已向被告申請設立許可，而遭否准之案情無關，併予敘明。
七、綜上所述，原告之主張，均無足取，從而，被告否准原告以系爭天都金寶塔申請殯葬設施經營業設立許可登記，其認事用法，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請作成准予為殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法 官 蘇 秋 津法 官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 李 建 霆