高雄高等行政法院判決
97年度訴字第543號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 蔡錫欽律師被 告 高雄縣政府代 表 人 丙○○縣長訴訟代理人 己○○
庚○○上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國97年6月10日台內訴字第0970044461號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以高雄縣林園鄉（下○○○鄉○○○○段（下稱港子埔段）10-16、10-17、1060、1060-8地號土地（下稱系爭土地）為建築基地，委託訴外人葉松靈建築師於民國96年6月21日向被告申請建造執照，經被告核發96年7月3日(96)高縣建造字第01634號建造執照（下稱系爭建照）。嗣於96年8月9日訴外人丁○○等人向被告陳情，稱系爭土地為領有(85)高縣建局建管字第0194號使用執照等住戶連○○○鄉○○村○○路（下稱田厝路）之進出通道。被告審查認為原告申請建造執照時，僅檢附系爭土地四周道路相片及高雄縣林園鄉公所（下稱林園鄉公所）96年1月25日林鄉經建字第0950020242號函（下稱甲函），惟未提出林園鄉公所95年12月7日林鄉經建字第0950018601號函（下稱乙函）有關請原告暫緩移除AC路面並與該處居民協調取得共識再行辦理之函文，致被告依甲函作成違法行政處分，乃依行政程序法第117條、第119條第2款規定，以97年1月16日府建管字第0970018315號函通知原告，撤銷系爭建照。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）田厝路100巷、102巷之居民所有坐落港子埔段10-48地號等土地均非屬民法第787條所稱之「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之袋地：
１、查上開100巷、102巷之居民原本可藉由與田厝路平行之巷道即可通行至田厝路，行駛平行之巷道從102巷口至田厝路，行車花費不到4、5分鐘時間，故難謂上開100巷、102巷之居民所有之土地為袋地，從而上開居民僅為通行方便即強求通行原告所有且非屬「既成道路」之土地，顯乏正當之理由，故被告以「系爭土地涉有民法第787條袋地通行權之公益」，顯與事實不符。又100巷後方之土地即同段1088-2地號之所有權縱為私人，惟現況為空地，而供上開居民通行，且為未開闢道路之計劃道路用地，所有權人實際無法移作他用，故上開100巷、102巷之居民亦得通行上開地號之土地。
２、次查田厝路100巷、102巷之居民應可通行港子埔段1060-13地號土地做為聯接田厝路之道路，而上開土地本為道路用地，此有高雄縣林園鄉都市計畫土地使用分區證明書及土地謄本可證，然被告卻放任訴外人丁○○建造違章房屋，亦不命林園鄉公所為徵收以供居民通行，反而要求原告提供其所有非屬「既成道路」之系爭土地，以供田厝路100巷、102巷之居民通行，對原告之權利造成不當違法之侵害。尤有甚者，上開居民本可通行港子埔段0000-0000及0000-0000地號土地以至田厝路（即被告所提附件14標示現況為鐵皮屋上方以實線標示之土地），而上開土地本為林園鄉公所所有地目為「道」之土地，原告於94年起即針對系爭土地之使用問題，不斷向林園鄉公所及被告陳情，然林園鄉公所卻於95年12月間將上開0000-0000地號土地售予丁○○，被告亦接受丁○○之陳情撤銷原告所有使用分區為建築用地之土地，顯係不當。
（二）被告撤銷系爭建照，違反信賴保護原則：
１、按違法行政處分之受益人，因有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，其信賴為不值得保護情形，而有原處分機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部分者，必須受益人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述，係作成行政處分之依據，若前開資料或陳述非作成行政處分之依據，仍不得據以謂其信賴不值得保護，而撤銷違法之行政處分，最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨參照。查原告為建造房屋，乃委託葉松齡建築師設計，依建築法第30條規定檢附相關土地權利證明文件，被告於審查時，從未通知葉建築師或原告到場調查陳述意見，亦未命補正任何資料，嗣經審查無訛始准予核發建造執照，自無所謂不完全陳述或故意隱瞞事實之情事，且乙函是否為核發執照之重要事項，原處分書及訴願決定書均未分別敘明；原告究有何不完全陳述或故意隱瞞何項事實，亦未舉證以符其說，從而，被告之撤銷行為顯有違誤，且有濫權之可議。
２、次查，被告指摘原告於申建築執照時，未檢附乙函（原告誤植為95年1月25日），致使被告誤認本件業經鄉公所協調同意原告私權之行使，而認有隱瞞事實云云，惟觀諸乙函內容乃林園鄉公所就原告95年11月24日陳情除去建築基地上所舖設之AC路面所作之函復，該函說明三，係建請原告暫緩移除AC路面，並與該處居民協調，既為「建請」自未具有拘束性及義務性；且原告自始即否認系爭土地之前手所有權人有與田厝路100巷、102巷之居民達成提供系爭土地供其通行之協議，縱有，原告亦不承受上開法律關係及義務。且被告主張僅需有民眾向其陳情其對建築基地有通行權，其即得撤銷建造執照，待法律關係確定後，再行申請，果真如此，則對已取得建照之人，僅需有民眾向行政機關陳情其有通行權，即可將他人已取得建照任意撤銷，甚至不經民事訴訟程序，嚴重侵害獲得建照之人之信賴利益，殊非情理之平。
３、系爭土地所有權既為原告所有，依民法第765條之規定，原告當得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，自無與該處居民協調之必要與義務，更與申請建築執照是否准許之依據無關。況乙函為林園鄉公所所發之文書應屬公開之文件，原告亦無從隱瞞；再被告於申請建築執照時，林園鄉公所曾於95年10月23日以林鄉經建字第0950016516號函被告請求派員至現場會同勘查，以釐清上揭土地是否於核發田厝路100巷及102巷2處房屋建造執照時為現有道路使用，經於95年11月2日10時由被告指派林建良，林園鄉公所指派陳聰文會勘結果，其結論如下：「高雄縣政府：經查（85）高縣建管字第0194號使用執照核准圖說無港子埔10-16、10-17、1060及1060-8等4筆土地。
林園鄉公所：有關陳情人請求本所移除港子埔10-16、10-
17、1060及1060-8等4筆土地上AC路面乙案，基於與縣府人員會勘後確認該4筆非為田厝路100巷及102巷供眾人通行使用（既成道路）下，本所原則同意由陳情人如有需要時自行移除。」從上開會勘結論，足堪認定系爭土地4筆非為田厝路100巷及102巷供眾人通行使用，且同意由原告視需要可自行移除，另排水溝亦同意由原告自行拆除，此項事實業經被告調查屬實，是以被告所指原告未檢附乙函致造成誤認，其理由前後矛盾，乙函既非作成處分之依據，自與原告之申請建造執照無關，益證乙函殊非被告作成行政處分之重要事項及否准之依據，自與行政程序法第119條第2款所規定信賴不值得保護要件不符。
４、又按行政處分係國家對人民就公法上之具體事件，所作成直接發生法律效果之單方行政行為，在未被確認無效或廢止之前，乃將維持其存續，在國家與相對人間形成一種法的程序，此種法程序即可成為人民信賴之對象，因此，不論係由於違法被撤銷或基於公益理由而廢止，皆需考量關係人信賴利益之保護，至於公益與私益之權衡，如具有持續效力之行政處分，關係人之信賴程序應較高，按建築執照之發給，乃屬存續財產之保護，是以行政程序法第119條中所列舉3種不值得保護之信賴利益，仍應以公益為考量，行政機關非可任意撤銷，從而被告以原告對重要事項提供不正確資料或不完全陳述，致使行政機關依該資料而作成行政處分為理由，依同法第117條規定撤銷建造執照，既有違法又未敘明本件建照所欲維護之利益為何，是否大於原告之信賴利益，未審及行政程序法第117條但書第2款所規定不得撤銷之情形，逕予撤銷原告已領取之建造執照，殊嫌率斷，此有最高行政法院90年度判字第1969號判決意旨足資參照。
（三）被告引據內政部87年6月17日台內營字第8705744號函釋，及最高行政法院50年判字第113號判例，主張所謂土地權利包括凡得使用土地之一切權利。另又援引內政部68年2月20日台內營字第005646號函釋「土地使用權利證明文件為建築法第30條所定起造人於申請建造執照或雜項執照時應具備之土地權利證明文件之一。此項使用權利如在主管建築機關給照之前已發生爭執，應停上發照，令由土地權利關係人自行協調或循民事訴訟程序解決後再為主張。」及84年2月28日台內營字第8476007號函釋略以：「既已核發建造執照，是已為許可之處分．．．惟出具該土地權利證明文件之土地所有權人，嗣後經司法判決確定其與第三者就該土地尚有基地租賃關係存在者，似應認係有瑕疵而得撤銷之行政處分．．．」云云，然查，上開內政部之函釋，明顯係指使用權利如在主管機關給照「之前」已發生爭執而言，但本件乃被告核發建照之後，丁○○始向被告提出陳情，換言之，發照在先，爭執在後，況核爭執事項並未經司法判決，從而被告所引據之函釋已有誤解。又上開函釋及判例事實與本件之情形毫無關聯，因原告就建築用地有完全之所有權及使用權，非如上開函釋所指使用權利在發照之前已發生爭執，況被告縱得撤銷原核發之建照，亦須經司法判決確定後始可為之。
（四）關於被告所指建築土地係涉及通行權及私權之司法爭議案件，應循司法途徑解決，俟判決後，再行依法辦理云云。然查，本件系爭土地係原告向法院公開拍賣取得之合法所有權，拍定後因訴外人丁○○無權占有面積4平方公尺之土地，嗣經原告循法律途徑訴請法院排除侵害，案經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年度鳳簡字第2381號判決原告乙○○勝訴確定。此均為被告所明知之事實，竟仍藉詞以司法爭議未解決為由，任意撤銷已核發之建造執照，顯有濫用行政裁量權及違反法律比例原則，且至今已逾10個月仍無法動工建築，造成建材飛漲之嚴重損失，自屬違法行政行為等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」又按行政程序法第117條第2款規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷：‧‧‧二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」同法第119條第2款規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰‧‧‧二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」次按訴願決定書理由二後段意旨略以：「‧‧‧申請建造執照時應具備之土地權利證明文件，係主管機關核發給建造執照程序上關於土地使用狀況之重要事項之依據，易言之，如起造人提供不正確之土地權利證明文件或為不完全陳述，致使建造執照之主管機關依該資料而發給建造執照，則起造人信賴不值得保護。」
（二）原告主張原處分及訴願決定書，未分別敘明原告究有何不完全陳述或故意隱瞞何項事實，係為辯駁。卷查原處分已敘明行政處分之法令依據，且申請建造執照或雜項執照時，應備具之土地權利證明文件作為核發建造執照程序上關於土地使用狀況重要事項之依據為建築法第30條所明定。
依乙函內容略以「業經田厝路100巷及102巷居民強烈反應，該筆土地上AC路面已多年為供眾（人）車道路通行使用，若執意移除或在未尋找合適替代道路通行前提下，恐將造成糾紛‧‧‧建請原告暫緩移除AC路面並積極與該處居民協調並取得共識後再行辦理相關後續事宜‧‧‧本所95年11月16日林鄉經建字第0950018155號函會勘結論事項暫緩執行」等語，可知該函復意思非同意移除系爭土地上路面之柏油，對本件土地所有權人私權行使有持續性之限制。惟原告申請建造執照時僅檢附系爭土地是否核發為田厝路100巷及102巷核發房屋建造時為現有道路使用協商會議紀錄及甲函，對此重要事項為不完全陳述，顯有誤導被告認為本件林園鄉公所請其依私權行使同意移除通路柏油，致被告作成核發建造執照行政處分，有其因果關係，顯見原告有行政程序法第119條第2款其信賴不值得保護情形。
（三）系爭土地為建築商因計畫道路未徵收開闢所留之土地供其所興建領有（85）高縣建局建管字第0194號使用執照房屋住戶連接田厝路進出之通道。但系爭土地並未列入上開建造執照申請核准圖說之私設通路或法定空地。系爭土地因建商債務關係於94年遭法院拍賣由原告乙○○拍得登記為所有權人，惟被告核發建照後，訴外人丁○○等人陳情被告並檢附法院辦理公告拍賣文件記載法院筆錄：「2、本件土地於查封時據地政人員（表示）系爭土地乃田厝路102巷之道路，據債權人稱係供公眾行使之用；惟實際使用情形，投標人應自行查明。」依據上開陳情及法院筆錄可知系爭土地確實有供（85）高縣建局建管字第0194號使用執照等戶房屋住戶連接田厝路進出通道。
（四）原告為於系爭土地申請建築於94年12月起經林園鄉公所等單位辦理會勘及函復如下：
１、林園鄉公所95年11月16日林鄉經建字第0950018155號函送95年11月2日林園鄉公所邀集被告及陳情人會勘紀錄，會勘結論原告請求鄉公所移除系爭土地AC路面，經會勘後確認系爭土地非為田厝路100巷及102巷供眾人通行使用（既成道路）下，鄉公所原則同意由原告如有需要時自行移除。
２、被告94年12月1日府地劃字第0940262787號函送會勘紀錄，會勘結論被告同意本件排水溝經協商後由地主自行拆除，並請原設計監造單位協助檢測有無其他替代方案報被告憑辦。
３、林園鄉公所95年12月7日林鄉經建字第0950018601號函請原告暫緩移除AC路面並積極與該處居民協調並取得共識後再行辦理相關後續事宜，且95年11月16日林鄉經建字第0950018155號會勘結論事項暫緩執行。
４、林園鄉公所96年1月25日林鄉經建字第0950020242號函復原告已於95年12月7日林鄉經建字第0950018601號函復旨揭土地既為乙○○所有，請其循依私權行使。
５、本件（85）高縣建局建管字第0194號使用執照房屋住戶以丁○○為代表於96年8月9日向被告陳情，系爭土地上之8米通路為已供公眾通行10餘年，原建築商留設供住戶使用通行，且田厝路102巷房屋住戶因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。被告於96年8月22日及96年10月1日分別召開2次替代道路協商會議，歷次使用系爭土地通行居民約8至12人出席，第一次協商會議紀錄以道路通行使用問題未解決前令原告不得開工；第二次協商會議紀錄請林園鄉公所研議8米都市○○道路開闢可行性，經聯絡林園鄉公所表示該公所無是項經費預算或計畫徵收開闢該8公尺計畫道路。依（85）高縣建局建管字第0194號使用執照房屋住戶及協商會議出席人員，丁○○等人主張系爭土地具通行權之公益。
（五）又按內政部87年6月17日台內營字第8705344號函釋略以「．．．建築法第30條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件，所謂土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之（最高行政法院50年判字第113號判例參照）。」另內政部68年2月20日台內營字第005646號函釋略以「土地使用權利證明文件為建築法第30條所定起造人於申請建造執照或雜項執照時應具備之土地權利證明文件之一。此項使用權利如在主管建築機關給照之前已發生爭執，應停止發照，令由土地權利關係人自行協調或循民事訴訟程序解決後再為主張。」及內政部84年2月28日台內營字第8476007號函釋略述「．．．本案既已核發建造執照，是已為許可之處分，惟出具該土地權利證明文件之土地所有權人，嗣後經司法判決確定其與第三者間就該土地尚有基地租賃關係存在，是其未經土地承租人同意，就上開土地已無使用之權，爰其就上開土地所出具權利證明文件，該處分即失所附麗，其與建築法第30條之規定即難謂合，似應認係有瑕疪而得撤銷之行政處分。．．．」綜觀上述，系爭土地原告是否有使用權，仍屬爭議，原告自應自行協調或循民事訴訟程序解決後再為主張等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有陳情案件紀錄表、替代道路協商會議紀錄、甲函、乙函、被告97年1月16日府建管字第0970018315號函等影本附卷可稽，自堪認定。茲應審究者為被告依行政程序法第117條及第119條第2款規定撤銷系爭建照之處分是否合法？爰分述如下：
（一）按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰．．．二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。
」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰．．．二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」行政程序法第117條及第119條第2款定有明文。是行政機關對於違法授益之行政處分雖得依職權撤銷，但應以原處分違法為前提，非謂若無違法，亦得任意依職權撤銷；至於行政程序法第117條但書不得撤銷之規定，則係基於信賴保護原則之考量，限制授益行政處分之撤銷，亦非謂祇要有該條但書之情形，即等同原授益處分違法，行政機關即得據以撤銷。
（二）經查，被告撤銷系爭建照處分之理由，依其於原處分即97年1月16日府建管字第0970018315號函之記載，無非以原告於系爭土地申請建照，除檢附其四周道路相片及甲函外，未檢附乙函有關林園鄉公所函請原告暫緩執行移除系爭土地上AC道路路面並積極與居民協調取得共識之函文，致被告誤認本案業經林園鄉公所協調同意其私權行使，而核發系爭建照；另使用系爭土地通行之居民於被告核發系爭建照後陳情時，提供高雄地院拍賣公告記載系爭土地於查封時據地政人員稱系爭土地乃田厝路102巷之道路，據債權人稱係供公眾行使之用，惟實際使用情形，投標人應自行查明；因此，原告於被告核發系爭建照時有隱瞞事實之情事，故依行政程序法第119條第2款規定撤銷系爭建照等語，為其論據。
（三）惟按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：．．．三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。．．．。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。．．．。」為建築法第30條、第31條、第32條及第33條所規定。原告為系爭土地之所有權人，已獲被告核發系爭建照在案。原告於申請系爭建照時既已檢附系爭土地四周道路照片，參以被告於核照前，為釐清系爭土地是否為田厝路100巷與102巷之間之建案即（85）高縣建局建管字第0194號使用執照住戶建築房屋時之現有道路乙事，被告曾與林園鄉公所於95年11月2日共同會勘現場，會勘結論被告認為：「經查（85）高縣建局建管字第0194號使用執照核准圖說無系爭4筆土地。」而林園鄉公所則認為：「有關陳情人（即原告）請求本所移除系爭4筆土地上AC路面乙案，基於縣府人員會勘後確認該4筆土地非為田厝路100巷及102巷供公眾通行使用（既成道路），本所原則同意由陳情人如有需要時自行移除。」（見原處分卷附件3）足見被告對於系爭土地之使用情況知之甚明。再者，系爭土地並非林園鄉公所所有，林園鄉公所無權對原告主張私權，此觀林園鄉公所函復原告之乙函：「說明：．．．二、台端旨揭標示4筆土地所舖設之AC路面，經查非屬本所施設工程，相關權利主張，請循私權行使。」及甲函：「．．本所已於95年12月7日林鄉經建字第0950018601號函復台端該上揭土地既為台端所有，請循依私權行使在案。」等語甚明（見原處分卷附件6、附件4）；雖乙函有提及「本案業經田厝路100巷、102巷居民強烈反應，該筆土地上AC路面已多年為供眾（人）車道路通行使用，．．．本所基於民眾出入及居民和諧共處下，建請台端暫緩移除AC路面並積極與該處居民協調並取得共識後再行辦理相關後續事宜。」等語，惟林園鄉公所於函內既已自承系爭土地之AC路面非其鋪設，其又非系爭土地所有權人或使用權人，對原告如何使用系爭土地無權置喙，故此段文字，充其量祇是基於居民和諧之考量而對原告之建議而已，難謂原告使用系爭土地應經林園鄉公所同意。尤其甲函乃後於乙函而發，甲函內已經揭示乙函之文號，則被告於審查系爭建照時，已知乙函之存在；而建照應否核發乃被告應依職權調查之事項，被告如認其審查建照時有進一步瞭解乙函內容之必要，自可請原告提出，難認原告有何隱瞞情事。再則，所謂訴外人丁○○所提出之高雄地院拍賣公告（見原處分卷附件9）記載：「本件土地於查封時據地政人員稱系爭土地乃田厝路102巷之道路，據債權人稱係供公眾行使之用；惟實際使用情形，投標人應自行查明」等詞，經查，係列印自網路由寬頻房訊科技股份有限公司製作之網頁資料，核與原告拍定系爭土地之執行案件即高雄地院94年度執字第3544號拍賣公告之記載：「本件土地查封時據地政人員指稱均為道路用地；惟實際使用情形，投標人應自行查明。」有所不同，此經本院調取該執行案卷核閱無誤；況系爭土地之使用狀況被告已於核照前勘查如前，其使用現況與法院查封時地政人員所見並無不同。則縱令原告於申請建照時未提出乙函，或者未提出法院之拍賣公告，原告就系爭土地之使用情形，亦無作任何隱瞞事實之情事，洵堪認定。是被告事後徒以原告於申請建照時，未檢附乙函有關林園鄉公所函請原告暫緩執行移除系爭土地上AC道路路面並積極與居民協調取得共識之函文，致被告誤認本案業經林園鄉公所協調同意其私權行使，而核發系爭建照；另使用系爭土地通行之居民於被告核發系爭建照後陳情時，提供高雄地院拍賣公告記載系爭土地於查封時據地政人員稱系爭土地乃田厝路102巷之道路，據債權人稱係供公眾行使之用，惟實際使用情形，投標人應自行查明為由，認為原告於被告核發系爭建照時有隱瞞事實情事，核與事實不符，即難採據。再如前述，授益行政處分之受益人是否有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關因而作成行政處分，乃信賴保護之範疇，屬對行政機關依職權撤銷行政處分之一種限制，非謂受益人於授益處分作成時如曾提供不正確資料或為不完全陳述，則行政機關作成之授益處分必定違法；行政機關對於原授益處分是否違法而應撤銷，仍應提出事證表明理由，不能僅以受益人曾提供不正確資料或為不完全陳述為由，即可不問原授益處分究竟有無違法，一律可於事後撤銷。從而，被告以原告申請建照時有如上所述隱瞞情事，依行政程序法第119條第2款及第117條規定，予以撤銷，認事用法均有違誤，即無可取。
（四）被告雖謂系爭土地經訴外人丁○○等人提出高雄地院之拍賣公告，陳情稱係建商興建田厝路100巷與102巷中間之房屋時（使用執照《85》高縣建局建管字第0194號），因計畫道路未徵收開闢所留供上開興建房屋之住戶通行使用等語，因認審酌系爭土地所涉及民法第787條袋地通行權之公益大於撤銷系爭建照信賴利益，故依行政程序法第117條撤銷系爭建照云云。惟查，依據被告於本院審理時提出內政部68年2月20日台內營字第005646號函釋（下稱第1份函釋，見本院卷第131頁）、84年2月28日台內營字第8476007號函釋（下稱第2份函釋，見本院卷第132頁）及87年6月17日台內營字第8705344號函釋（下稱第3份函釋，見本院卷第133頁），可知不論第1份函釋所謂土地使用權利如在主管機關給照之前已發生爭執，應停止發照；或者第2份函釋所稱建築物已核發建造執照，其後經司法判決確定該土地所有權人與第3者間尚有租賃關係，則土地所有權人所出具之土地使用同意書，難謂係合法之權利證明文件；抑或第3份函釋所謂地上權人以外之第3人申請建照，應取得地上權人之同意書以憑辦理等語，均非指祇要有人出而異議，即謂土地存有私權爭執；實則主管機關就申請核發建照人所提出之土地權利證明文件是否屬實，仍有形式上審查之義務，若第3人就建築基地爭執其具有私權應經其同意方得建築者，至少應提出形式上可得審查之事證，否則空言爭執，難謂可採。經查，被告認為系爭土地係供田厝路100巷與102巷間之建案住戶通路使用，係以訴外人丁○○等人提出之高雄地院拍賣公告（見原處分附件9）為唯一依據，但其陳情內容是否屬實，被告則稱不得而知等情，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述在卷（本院卷第78頁、第88頁、第113頁），然而，系爭土地都市計畫使用分區為住宅區，為被告所不爭，並有分區使用證明書附高雄地院94年度執字第3544號卷及本院卷（第240頁）可憑。又法院之拍賣公告記載之土地使用狀況祇是單純針對查封時之土地現況予以表明，無關使用權利歸屬，被告僅以丁○○等人提出之拍賣公告為據，即認系爭土地可能係建商提供予100巷與102巷間居民之通路，已嫌率斷；再者，丁○○並非田厝路100巷與102巷間之住戶，而是與系爭土地相鄰之港子埔段1060-5地號土地及1060-13地號道路用地（未徵收）之所有權人，此有土地登記簿謄本、都市計畫土地使用分區證明書及地籍圖附本院卷（第120頁、第121頁、第134頁、第135頁）可稽，則其主張其就系爭土地有通行權之法律關係，已難採取；況且田厝路100巷與102巷間住戶之建築基地，於建築當時並非以系爭土地為通路，而是以丁○○所有1060-13地號土地所在之田厝路100巷未開闢計畫道路為道路指定建築線，此外，系爭土地經被告與林園鄉公所現勘結果，亦認非屬現有道路等情，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院97年9月4日及97年9月25日準備程序筆錄），並有被告提出之地籍圖、田厝路100巷與102巷間建案地盤圖附本院卷（第96頁至第100頁）可資參照。參以證人即居住於田厝路102巷之居民戊○○於本院審理時證稱系爭土地原地主於建屋時並未出具系爭土地供道路使用之同意書等語，暨證人丁○○證稱其並不知道建商當時有無出具同意書提供系爭土地供通行等情（見本院97年11月20日準備程序筆錄），此外，迄至本院言詞辯論終結為止，田厝路100巷與102巷間並無居民對原告提起任何有關通行權之民事訴訟，復經被告訴訟代理人陳述甚明（見本院98年1月5日言詞辯論筆錄）。是田厝路100巷與102巷中間之建案，於建築當時既經被告指定以田厝路100巷為建築線，准許其建築，即難認其無通路；再則被告對於田厝路100巷未開闢計畫道路兩端，其中一端為丁○○所有之港子埔段1060-13地號土地，另一端則為空地之事實，亦不爭執，並有原告提出之現場照片附本院卷（第243頁至第244頁）可參，則田厝路100巷與102巷之間之住戶果否無其他通路可供通行，即非無疑。被告未盡建築主管機關之審查義務，一方面認為田厝路100巷與102巷間係有面臨道路之建築基地，准許其建築在先，一方面又僅憑訴外人丁○○等人之陳情，即謂系爭土地係供田厝路100巷與102巷間建案住戶對外之唯一適當通路，雙方存有民法第787條袋地通行權之私權爭執，其前後認定，顯然矛盾，難予採取。從而，被告未具體指明其發給原告之建照有何違法之處，徒以原告未提供乙函及丁○○等人之異議，率予撤銷系爭建照，核與行政程序法第117條之規定不符，原告主張被告之處分違法，即非無據。
五、綜上所述，被告未具體指明其核發系爭建照予原告有何違法之處，逕以原告有隱瞞乙函之行為，並僅憑訴外人丁○○等人未具相當證據之陳情，即謂系爭土地存有民法第787條之通行權爭議，進而依行政程序法第117條及第119條第2款規定，撤銷系爭建照，揆諸上開說明，難謂合法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由。爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
書記官 涂 瓔 純