高雄高等行政法院判決
97年度訴字第607號民原 告 東陽實業廠股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 許祺昌 會計師複 代 理人 黃正琪 律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年5月16日台財訴字第09700207350號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告91年度營利事業所得稅結算申報，為會計師簽證案件，列報出售資產損失新台幣（下同）264,278,534元，經被告初查以其中將美國廠TYG HOLDING（U.S.A）INC.（以下簡稱TYG公司）股權51﹪之出售損失253,723,936元，因係出售予其持股100%之子公司英屬維京群島好邦公司HO
W BOND INVESTMENT LTD.（以下簡稱好邦公司），故其對TYG公司之控制力完全不受影響，原有之投資權益無受損，其對系爭之股權仍擁有完整之投資權益，並未有財產上實質之損失，核屬未實現損失，乃否准認列，核定出售資產損失10,554,598元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)按所得稅法第43條之1：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」系爭交易已符合所得稅法第43條之1規定，然被告卻僅以「本件關係人股權移轉無實質交易」為由，即拒絕適用所得稅法第43條之1，足見被告之見解顯有「行政處分不適用法律」之違誤。被告主張須系爭交易成立，才有是否要適用所得稅法第43條之1規定調整關係人交易價格，進而再報請財政部核准的問題，然本件原告並未實質移轉TYG公司之股權，系爭出售交易本不成立，故本件並無所得稅法第43條之1之適用，系爭股權移轉係屬「無實質」之交易，其理由列示如下：1.依財務會計之規定，本件關係人交易經濟實質屬於同一經濟個體間之交易，系爭股權並未實質移轉。2.好邦公司購買系爭股權之資金係來自原告，形同左手換右手交易，系爭股權並未實質移轉。被告堅持「本件關係人股權移轉無實質交易，而拒絕所得稅法第43條之1之適用」之主張，嚴重導致「行政處分不適用法律」及「架空所得稅法第43條之1之規定」之違誤。復按財政部93年12月28日發布之營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第2條規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43之1規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。」綜上，所得稅法第43條之1本為稅法上用以審查關係企業交易合理與否之法源依據，又營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則亦為所得稅法授權稽徵機關審查關係企業間各類型交易是否合理之處理依據。衡酌前揭法令立法理由，係為杜絕關係企業間藉不合常規之安排以達其規避所得稅負之目的，故賦予稅捐稽徵機關得驗證關係企業相關交易損益之合理性。查，系爭出售資產損失本屬原告關係企業間進行股權移轉交易而生，實屬所得稅法第43條之1所涵攝之事實，被告既然對此有所疑義，理應適用該條文予以審查，然被告卻在不否認系爭股權法律形式上已發生移轉下，僅以「本件實質無交易」一詞逕自拒絕適用所得稅法第43條之1，顯有不適用法律之違誤。
(二)被告此等邏輯將嚴重造成稅捐機關對於任何母子公司間之交易皆可咨意以「無實質交易」予以否認，其損益均無須透過所得稅法第43條之1之檢驗，致使該等相關法律形同虛設實無存在之必要，其理由分析如下：1.蓋因母子公司就實質而言本屬同一經濟個體，其間各項交易等同於在同一個體間相互交易，如母公司將貨品售予子公司，實質而言，只將存貨由母公司搬至子公司而已，整體並無銷貨及進貨行為發生，是以，母子公司間各項交易，若依經濟實質觀之確為左手換右手之交易，均屬被告所稱「實質無交易」之情形。2.惟所得稅法為正確計算各企業所得稅負，並不採納上開見解，乃將母子公司於稅上視為不同法人個體，其母子公司內部交易，即視為二公司間已存在實際之交易，稅上損益於交易之當時立即實現(承如上例，母公司銷貨予子公司，立刻依所得稅法第24條分別計算母公司營業收入及子公司之進貨成本，此參考財政部96年10月31日台財稅第00000000000號意旨亦可得證)，惟若交易價格涉及不合營業常規之安排，將再以所得稅法第43條之1予以審查並調整。3.承上可知，母子公司間各項交易就經濟實質觀點均屬未實質之交易，然被告對「本件關係人股權移轉無實質交易，而拒絕所得稅法第43條之1之適用」之主張，將勢必造成稅捐機關對於任何母子公司之交易皆可咨意以「無實質交易」論斷其損益課稅與否。進言之，當關係企業間交易產生「收益」時(如母子公司間之銷貨)，稅捐機關則採用上開見解，可立即認定交易雙方為2個法律個體，稅上交易立即實現，並課徵所得稅負；而有「損失」發生時，則另外採用被告所述之經濟實質觀點，即以認定交易雙方未實質交易而予以否認，相關交易損失無須自所得稅負中減除，此將導致母子公司間各項交易損益均無須透過所得稅法第43條之1之檢驗，全由稅捐稽關自行裁量，該等相關法律形同虛設而無存在之必要，被告此舉勢必架空所得稅法第43條之1之規定，相關制訂之法規亦失其附麗，影響至鉅。
(三)財政部訴願決定指摘「依一般公認會計原則之規定，本件關係人交易經濟實質屬於同一經濟個體間之交易，系爭交易損失應屬未實現損失」之見解，核屬割裂適用一般公認會計原則，顯違反司法院釋字第385號解釋所揭櫫之「不得任意割裂適用法律」意旨。為便於說明，謹先將原告就TYG公司因經營不善產生之累積虧損，其於財務會計與稅務會計認列損失之時點規定，說明如下：【財務會計】依財務會計準則第5號規定，TYG公司產生之損失，原告於持有公司股權期間應按持股比例認列投資損失。嗣後原告將TYG公司股權處分，因TYG公司累積虧損已於持有期間逐期認列損失，是故原告於處分時並不會有相關處分損失認列。【稅務會計】查核準則第99號明文規定，投資損失應以實現者為限，被投資公司發生虧損，原出資額尚未折減者，不予認定。是以，TYG公司歷年產生之虧損，因未發生減資、清算及出售前，由於原出資額尚未折減，仍屬未實現性質，是原告於每年持有期間之所得稅申報均無法列報為投資損失。嗣後原告將TYG公司股權處分，由於累積虧損致其處分價格勢必遠低於原始成本，依所得稅法第9條規定，是項處分將產生財產交易損失。本件財政部訴願決定卻依一般公認會計原則，將處分TYG公司之損失認屬未實現而否准認列。亦即原告持有TYG公司股權時，被告認定原告不得依財務會計認列投資損失，但原告處分系爭股權時，被告卻又改稱應依財務會計規定認屬未實現，均為以不利原告為準據，足見被告咨意割裂適用一般公認會計原則，揆諸司法院釋字第385號解釋意旨，茲有可議。控股架構調整所產生之處分損益，並不以有實際資金流程為認列要件，況本件系爭資金流程屬正常商業經營活動，被告自不得以「本件股權移轉之買方購股資金係由原告提供」即予認定系爭股權未實質移轉。
(四)綜合本件系爭交易之經濟效果，僅是原告集團內部組織之重整，是否構成被告所稱「好邦公司購股資金係由原告所提供，本件僅是左手換右手，非實質交易行為」，其分析如下：
1.按企業併購法第1條，即開宗名義揭示係為鼓勵企業進行組織調整而制定該法，是本件原告藉股權移轉進行組織調整，為法律上所許可，並無可責性。2.茲以企業併購法第28條分割為例，該併購型態為母公司讓與財產予100%持有之子公司，子公司發行新股予母公司。是其交易效果仍是構成集團內控股結構調整，此與本件原告將名下持有51%之TYG公司股權移轉予好邦公司之效果完全相同。3.茲以營利事業所得稅查核準則第32條第1項第4款及同法第100條第1項第4款以股作價投資得認列相關出售資產損益為例，該交易類型係以他公司股票作價投資，被投資公司發行新股交換。是其交易效果仍是構成集團內控股結構調整，此亦與本件原告將名下持有之TYG公司股權作價投資取得好邦公司發行新股之交易態樣完全相同。4.準此，在稅法體系下，集團組織重整即便無任何資金流程，於法律形式上及經濟實質均符合交易之態樣，亦得實現相關處分損益，足證資金並非判斷稅上交易成立與否之要件。是以，縱使系爭交易如被告所言無資金移轉事實，僅須股權架構確實改變，自應承認交易之存在，始符上開企業併購法及查核準則所揭示之立法精神。更何況，此等資金流程實為原告對好邦公司增資之行為及好邦公司購股行為連續發生之結果，實屬2項獨立有效之法律行為，絕非被告所言僅是左手換右手之交易。惟被告卻指摘「好邦公司購買系爭股權之資金係來自原告，形同左手換右手交易，則系爭股權並非實質出售」等云云，明顯僅以資金來源作為本件交易成立與否之判斷準則，不僅有違上開法令立法之初衷，況其審查之法源依據究係為何，被告亦未曾說明，顯然徒增法律所無之限制，殊有可議。
(五)本件股權移轉不僅在客觀上不存在租稅規避之效果，在主觀上亦無租稅規避之意圖，足見被告以原告涉有租稅規避之嫌為由作成系爭處分，顯有行政處分未善盡調查義務之違誤。
1.按最高行政法院95年度判字第1349號判決、學者陳清秀與葛克昌及被告行政訴訟補充答辯狀頁3對租稅規避之引述皆指「稅捐規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為」；次按學者葛克昌所言「由於稅法係強行法，自身具有不容規避性，又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面，亦即依憲法第7條之平等原則，凡具有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅，如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。」準此可知，「租稅規避」應同時具備下列3項要件，稽徵機關始得據以調整稅額，其中以客觀要件對租稅規避之認定更為重要：(1)須當事人間於客觀上構成縮減稅負效果。(2)當事人之交易有形式上之濫用。(3)當事人主觀上有縮減稅負之意圖。茲將上揭租稅規避之各項要件用以檢視本件股權移轉之事實，以證明本件交易行為之交易目的、外在態樣及稅負效果並無「租稅規避」之情形：(1)原告移轉系爭股權後並未構成縮減稅負之結果。依上揭判決及學者所言，所謂租稅規避勢必形成「規避稅捐之結果」，即透過某種交易執行而能減輕或免除原先應承擔之稅捐，進而產生規避稅捐之實益，如將原「應繳稅」之股利所得透過交易轉換為「免稅」之證券交易所得。然原告移轉系爭股權後並未構成被告所稱具縮減稅負之結果，理由分述如下：①就被告自始未審酌本件是否具縮減稅負部分勢必實質審查：「原告轉投資TYG公司是否發生投資虧損」「本件出售TYG公司是否產生損失」等事項，始能推論本件出售股權後是否即能減輕或免除原先應承擔之稅捐，而具縮減稅負之效果。惟由上揭被告所述「本件未實質出售，進而無須檢驗本件出售損失金額是否合理」之思考邏輯可知，本件審理至今被告對上開事項即認定皆無須審查，亦即至今被告仍無從認定「本件出售TYG公司是否產生損失」及「本件是否有違常規交易」等事實，卻遑然推論本件確具有租稅規避之實，足見被告對之審查不無瑕疵，殊有可議。②本件股權投資損失雖以出售予關係人方式實現，然僅為將移轉股權前已存在之應稅「投資損失」實現為應稅之「財產交易損失」，二者原先之經濟實質雖為不同，然其最終之經濟效果均為相同之應稅損失。換言之，原告大可不必將原先已可產生抵稅經濟效果之投資損失，透過刻意安排轉換成「仍為相同」抵稅經濟效果之財產交易損失，因二者最終之經濟效果無異。原告如此作法係將海外被投資公司累積虧損以出售方式作反映而已，並未從中創造較原先投資損失多之租稅利益。(2)被告指稱本件股權移轉之買方(好邦公司)其資金係由原告提供，形同左手換右手之交易，構成形式上之濫用。惟本件原告給付好邦公司之資金係屬原告對好邦公司之增資款，此本商業經營之常態；後續原告基於經營風險之考量，再將TYG公司之股權移轉予好邦公司。若綜合上開交易經濟效果，對原告而言，係讓與TYG公司之股權及取得好邦新發行之股份；對好邦公司而言係取得TYG公司之股權及發行新股，如此僅是原告集團內部組織之重整，承前所述，均符合企業併購法及稅法鼓勵之組織調整態樣，並無可責性，亦無構成租稅規避形式濫用之要件。再者，本件交易與其他實務常見濫用形式規避稅負之情形亦有不同，一般常見案例為藉由設立新的公司，再透過轉投資公司獲配股利後予以減資，而認列投資損失等一連串之形式作為規避稅賦，然本件於交易前、後無新設或解散主體，僅單純出售股權，可合理證明本件之股權移轉交易無法構成租稅規避形式上之濫用。(3)系爭股權移轉之主要目的係為降低法律責任之承擔，避免TYG公司之轉投資公司TYG PRODUCT集體訴訟之賠償最終追索至原告，乃藉由調整股權架構降低上開經營風險，是以，本件股權之移轉，有正當之交易目的，與規避稅負之交易目的無涉。再者，原告簽呈載明「租稅規劃」字眼，僅係反映真實股權投資確有損失之事實，並非有租稅規避之意圖，舉例說明：某甲最終將泡水之百萬傢俱出售予某乙，且甲向乙說：「你知道嗎？我這樣有財產交易損失就可以節稅，可進行稅務上之規劃．．．」然此時某甲所言「節稅」「稅務規劃」等語僅單純指「申報之所得可反映真實狀況」，即損失得列於當年度所得之減項，而能合法降低自身所得稅。況原告內部簽呈所載僅係幕僚告知老闆稅上可以合法認列此項損失而降低當年度稅負之事實，並以「稅務規劃」字眼簡略稱之，然被告似對「稅務規劃」一詞，在未經實質審酌本件最終是否確有「租稅規避之實而獲取租稅上不合理之利益」之下，即主觀認定為原告主動積極規避稅捐，顯有失當。
(六)按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」及「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．
七、其他具有重大明顯之瑕疵者」為行政程序法第36條、第43條及第111條所明示。是行政機關應依職權斟酌全部證據資料作成處分，且行政處分有重大瑕疵者，視為無效。今被告指摘本件屬於租稅規避案件，依上開條文之揭示，被告應實質審酌本件最終是否確有「租稅規避之實而獲取租稅上不合理之利益」，即被告應逐一檢驗本件是否具備各項租稅規避形成之要件。詎料，被告僅因本件「交易過程」，進而產生種種質疑，並將各項「疑慮」作為判定本件有「租稅規避」之主要依據，即片面臆測本件係屬租稅規避行為，此顯有理由不備及行政處分未善盡調查義務之違誤，是被告之行政處分具重大瑕疵，理應視為無效。
(七)被告對於關係人間股權出售損益之認定，在本件與中華映管股份有限公司（以下簡稱華映公司）及燦坤實業股份有限公司（以下簡稱燦坤公司）案之比較上，有截然不同之論斷，顯有違平等原則。被告訴稱本件不得適用華映案及燦坤案，蓋因上開案例皆為實際出售，而本件係由原告出資供與其被投資之好邦公司購買同為其被投資之TYG公司之股權，再由好邦公司將系爭款項匯還與原告，股權實際上仍為原告所掌控，非屬實際出售交易，案情不同，自不得援引。按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6條定有明文。所謂平等原則即是基於事務之本質，相同事件應為相同之處理，不同事件應為不同之處理。查，與本件相若之燦坤公司85年度營所稅案（被告核定案例）；華映公司83年度營利事業所得稅案（財政部台北市國稅局核定案例），被告、財政部台北市國稅局、台北高等行政法院、鈞院及最高行政法院均以「法人主體說」作為對關係企業股權移轉損益實現之準據，明確指出股權移轉後，無論是否為關係企業之交易，應由法律形式觀之，所有權人既已變更，實際上已發生財產所有權變動之效果，是買賣行為即予成立，據此核實認定上開兩案有出售資產損益之實現。準此以觀，關係企業間股權移轉交易成立與否，就上開案例之判定標準僅須法律形式移轉後即予成立，並無被告主張應審查資金來源為何，是以，燦坤案以1元移轉股權，及華映案以股作價投資移轉股權(無涉及任何資金流程)，皆無礙該項出售交易之成立，被告指摘「本件好邦公司購買股權資金來自原告，是未實質出售，與華映案及燦坤案實質出售不同」之主張明顯與實務案例相悖，所述觀點於本件並無適用之餘地。再者，相同案情本件被告卻不採上項見解，似形成稅捐機關對於關係企業間股權移轉之認定，皆採對稅收最有利的方式予以解釋，即有利得產生，被告則認定出售交易成立；而有損失產生，則依交易未成立之觀點認定該項損失未予實現，此舉顯違反行政法「誠信原則」「禁反言原則」及「行政自我拘束原則」之意旨，更嚴重違反稅法上最重視之「衡平原則」，而難謂適法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）。
三、被告則以：
(一)租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，而為減少稅捐負擔之行為；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨。而租稅正義為現代憲政國家負擔正義之基石，實質法治國家稅法之基本原則為量能課稅原則，租稅負擔應依其經濟之給付能力來衡量，而定其適當的納稅義務。由於稅法係強行法，自身具有不容規避性，又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面，根據憲法第7條之平等原則，凡負有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅。如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，實質課稅原則乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關應本於量能課稅及平等原則之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，而為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，前揭司法院釋字第420號解釋及最高行政法院判決意旨，即係此一原則之援引。
(二)被告認為原告並未實際移轉TYG公司股權與好邦公司，理由如下：1.本件原告主張其分別於90及91年度轉讓TYG公司股權49%及51%與好邦公司，即自92年度起原告便不再持有TYG公司之股權，依原告行政訴訟言詞辯論意旨狀第2頁自述，其股權架構調整為「原告→好邦公司→TYG公司」之型態，也就是TYG公司之直接股東轉變為好邦公司，而非原告；惟核原告卻於92年度向經濟部工業局（以下簡稱工業局）申請核發符合企業營運總部營運範圍證明，以適用促產條例第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵時，主張TYG公司係其符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款所稱之國外關係企業。核該等國外關係企業與營運總部的關係，依該款法令規範，係指「營運總部持有該企業有表決權之股份或出資額，超過該企業已發行有表決權之股份總數或資本總額半數。」即營運總部（本件原告）持有該企業（即TYG公司）有表決權之股份或出資額，超過該企業（即TYG公司）已發行有表決權之股份總數或資本總額半數，亦即股權架構為「原告→TYG公司」之型態。顯見原告欲享受營運總部之租稅優惠時，即向政府機關表示其92年度仍持有TYG公司之股權，卻於系爭年度營利事業所得稅結算申報時，向稽徵機關主張其已出售TYG公司之股權，顯有矛盾。2.又本件原告移轉TYG公司股權給好邦公司之出售方式，係利用契約自由原則，以「左手進、右手出」之形式上合法，卻意圖規避稅捐為目的之交易，亦即原告僅於公司帳上表彰記載已有移轉TYG公司股權，但卻無實際出售交易，依原告提示資料說明如下：⑴資金流程蓄意安排─依原告財務部內部簽呈指稱，本項股權移轉行為，係原告與會計師討論後，基於「稅務規劃」考量，擬於稅務上實現TYG公司投資損失所為，並經原告高層批示「速辦，以利資金回流」。本項股權移轉交易之資金流程為：①原告財務部於簽奉核准後先做資金調度；②匯出款項給好邦公司，作為購買TYG公司股權的價款；③第3天即由好邦公司將款項再匯回給原告，以完成系爭交易形式上付款流程。⑵原告形式上雖有收到好邦公司匯入，並主張係出售（答辯狀誤載為購買）TYG公司股權之現金，惟該筆現金係由原告先行匯出給好邦公司，系爭股權未有實際出售交易，亦即TYG公司仍為原告100﹪掌控之國外關係企業，也難怪原告向工業局申請適用促產條例第70條之1，免徵營利事業所得稅租稅獎勵時的營運總部營運範圍，將TYG公司列為符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款所稱之國外關係企業。⑶原告於行政訴訟起訴補充理由狀第13頁(三)述稱，「．．．本件原告給付HOW BONG之資金係屬原告對HOW BONG之增資款，此本商業經營之常態；而續後原告基於經營風險之考量，再將TYG美國控股公司之股權移轉予HOW BONG。．．．」惟核原告91年3月12日匯出款項給好邦公司，旋即於91年3月14日即由好邦公司將款項再匯回給原告，前後僅2天的時間，何來「續後基於經營風險之考量」，再將TYG公司股權移轉與好邦公司，其臨訟說詞，顯與事實相矛盾。⑷綜上，依據原告提示資料及被告查得資料，系爭股權未有實際出售交易，公司對外表彰亦沒有實質移轉，既無實際移轉交易，何來財產交易損益可言。3.至原告認為本件得適用華映公司及燦坤公司該2案之判決乙節，因華映公司及燦坤公司均有實際出售股權之事實，與本件系爭股權未有實際出售交易之案情不同，非得援引比照。原告對TYG公司之股權既未有實際出售交易，即無財產交易損益，是無上揭所得稅法第9條有關財產交易增益或損失之適用，被告否准原告認列出售資產損失264,278,534元，並無不合。
(三)原告縱使承認其申請適用前揭促產條例第70條之1企業營運總部租稅獎勵之資料確有不實，即其確已處分TYG公司股權，本件也應無財產交易損失，理由如下：1.⑴原告歷年來向目的事業主管機關經濟部投資審議委員會（以下簡稱投審會）申請投(增)資TYG公司時，於申請書上均聲明TYG公司之營業項目為「汽機車零配件之生產與銷售」，亦即原告進行國外投資時，經目的事業主管機關投審會核准其投資TYG公司，乃係經營汽機車零配件之生產與銷售業務。按上揭促產條例與查核準則之規定，凡經投審會核准之國外投資，營利事業得於營利事業所得稅結算申報時，認列投資損失（屬未實現）享受租稅優惠。查，本件原告於88及90年度營利事業所得稅結算申報時，已依投審會核准、投資經營項目為汽機車0配件之生產與銷售之TYG公司的投資金額，分別認列投資損失（屬未實現）49,810,520元及14,548,000元，業經被告機關核准在案。⑵又原告稅務代理人於93年10月12日以致會南查字第93210號說明書亦說明：「原告本次海外股權移轉，主係對美洲市場產品策略調整，為降低美國廠在美國地區銷售汽車零組件商品之產品責任對台灣母公司影響之風險，而調整其股權架構。」⑶綜上，依原告提示之資料，顯示原告投資TYG公司係從事汽機車零配件之生產與銷售業務。2.惟核原告92年度向工業局申請核發符合企業營運總部營運範圍證明，以適用促產條例第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵時，核其申請資料卻顯示，原告所持有之TYG公司及好邦公司，均為不具備實質營運活動之國外關係企業。依經濟部在相關填報須知文件中定義，所謂「實質營運活動」就是必須具備：⑴設有營業所必需之辦公室、店舖或工廠等固定營業場所及地址。⑵設置高階經理人。⑶有適當從業人員執行相關業務及⑷保存完備的會計紀錄或財務報表，包含實體報表或電子檔等4項內涵，缺一不可。原告向工業局所提示之TYG公司資料，均沒有上述4項文件，所以TYG公司為不具備實質營運活動之紙上公司。顯然，原告在不同的租稅獎勵上，對同一事實，卻有截然不同的說法。
3.核TYG公司既為不具備實質營運活動之紙上公司，未設置任何營業據點亦未僱用任何員工，未有營業項目及營運活動，即無收入、成本、費用，何來損失或收益？且原告亦於91年3月12日在公開資訊觀測站，揭露系爭股權移轉之處分損益為「0」。4.若TYG公司真有損益，除非係再轉投資，亦即當再轉投資公司發生收益或虧損時，則TYG公司才會連帶產生收益或虧損。原告主張TYG公司股權淨值計算，確有高達5億餘元之虧損，惟核TYG公司是不具備實質營運活動之紙上公司，原告向工業局表示其未保存完備的會計紀錄或財務報表（包含實體報表或電子檔），卻於系爭年度營利事業所得稅結算申報時，僅提供國外會計師簽名之資產負債表，即主張要認列高達2億多元之虧損，實極為荒謬。5.原告若主張TYG公司確有再轉投資損失，則應提示所有再轉投資公司可供勾稽查核之相關營運及損益計算資料，及其他足資證明TYG公司實際資產淨值之資料供核，按「．．．租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」司法院釋字第537號著有解釋；又依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告負有提示其有利事證之責任，其未履行，既已違反協力義務，所生不利益，應由原告負擔。是原告指稱被告不否認TYG公司確有高達5億餘元之虧損，顯係原告誤解。本件原告既未提示TYG公司之實際資產淨值相關資料供查核，依規定TYG公司虧損尚無法認定。
(四)再者，若原告真的認為其投資TYG公司有虧損，可循相關稅法規定認列損失：1.企業進行國外投資，依前揭促產條例及查核準則規定，可於營利事業所得稅結算申報時，提列國外投資損失準備（指未實現）；查本件原告分別於88及90年度申報TYG公司投資損失（屬未實現）49,810,520元及14,548,000元，是並無原告所稱，國外投資若發生虧損，於現行法令下，均無法於申報營利事業所稅時認列投資損失之情事。
2.又投資損失未實現前之估計認列，僅構成「暫時性差異」而非「永久性差異」。本件當TYG公司未實際辦理減資或清算處分前，原告帳上依權益法提列之國外投資損失並未真正實現，又既為長期投資，則原告持有之TYG公司是否一直處於虧損狀態，即難論斷。3.若其投資TYG公司一直處於虧損狀態，原告亦可依前揭查核準則第99條第1、2款規定，辦理減資或清算，以實現其投資損失。查，原告於系爭年度因長期投資TYG EUROPE、怡安科技股份有限公司及利佶投資股份公司累積虧損嚴重，辦理減資，被告因其已提示符合上揭查核準則規定之證明文件，業已分別核准認列損失20,984,659元、4,387,620元及19,861,062元在案，尚無原告所述被告審核營利事業所得稅時，有收益才認、有損失卻不認之情事。
(五)本件原告系爭出售股權交易，乃刻意之形式上安排，核其實質經濟意義，係屬有計劃之租稅規避行為，理由如下：1.依原告行政訴訟起訴補充理由狀第10頁參、一、「．．．準此可知，『租稅規避』應同時具備下列3項要件，．．．(1)當事人主觀上有縮減稅負之意圖(2)須當事人間於客觀上構成縮減稅負效果(3)當事人之交易有形式上之濫用」。核本件原告系爭股權交易移轉行為，與上述3項租稅規避要件均吻合，說明如下：⑴原告於客觀上確已構成縮減稅負效果－原告於系爭年度若無透過系爭出售股權交易，則其營利事業所得稅結算申報之應納稅額，將比有透過系爭出售股權交易後之應納稅額，多出6千多萬元稅負。亦即假設另外一家營利事業與原告系爭年度獲利相同，惟其並未將國外長期投資透過刻意之形式安排，虛偽出售與另一家紙上公司，則其稅負將較原告多出6千多萬元。⑵系爭出售股權交易有形式上之濫用－原告利用契約自由原則，蓄意安排資金流程，以達成交易之形式上合法。⑶原告主觀上有縮減稅負之意圖－不論是TYG公司或好邦公司，均是原告之紙上公司，其交易及資金均為原告所掌控，系爭股權移轉行為，僅係原告旗下2家紙上公司股權之交互持有，此舉對原告整體營運並無實益，除係租稅規劃考量外，實未見其他實益。又依原告財務部內部簽呈指稱，本項股權移轉行為，係原告與會計師討論後，基於「稅務規劃」考量，擬於稅務上實現TYG公司投資損失所為，並經原告高層批示「速辦，以利資金回流」。2.核本件原告不循上述TYG EUROPE等案，依查核準則相關規定認列投資損失，卻是透過公司自有資金安排，達成將TYG公司股權移轉與好邦公司之虛偽形式上交易而主張損失；惟系爭股權移轉於權益法下，原告長期投資並無增減，帳務報表亦無異，何來將長期投資透過公司自有資金由左手轉給右手後，即有損失產生之說。換言之，若公司長期投資損失可藉由操作股權移轉方式來認列，而另一方面投資收益又可藉由操作不分配股利方式而規避投資收益之實現（如華映案及燦坤案），如此一來，租稅不公平之現象即生。3.綜上，原告既未實際移轉系爭股權，被告乃依據實質課稅原則，否准原告認列出售資產損失，於法自無不合。至原告於行政訴訟起訴補充理由狀第13頁(三)所述，TYG公司之直接股東轉變為好邦公司（而非原告），係藉以降低經營風險乙節，經核原告移轉TYG公司股權前，於內部資料評估時，僅係以租稅規劃著眼，並無原告所稱基於經營風險評估之相關論述等語，此顯係臨訟之詞，洵不足採。又原告若主張其投資TYG公司確有虧損，如前所述，可依前揭查核準則第99條第1、2款規定，提示所投資事業之減資或清算證明文件，供被告核認投資損失金額，惟原告未能提出美國政府核准TYG公司減資或清算之證明文件供查核，即未符前揭查核準則有關已實現投資損失之認列規定，從而被告以原告原出資額未折減，投資損失尚未實現，而否准認列原告系爭由投資損失轉列之出售資產損失264,278,534元，揆諸前揭查核準則規定，自無不合。
亦有最高行政法院94年度判字第2058號判決可資參酌。是本件處分實符合實質課稅原則、量能課稅原則、平等原則及租稅法律原則，且與比例原則、衡平原則、誠信原則、禁反言原則及行政自我拘束原則無違亦無涉，原告所稱顯係誤解法令等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告將其持有子公司TYG公司之股權出售予另一家子公司好邦公司，是否為真實之交易行為，得否適用所得稅法第43條之1不合營業常規之調整規定。經查：
(一)按「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」「出售資產損失：一、資產之未折減餘額大於出售價格者，其差額得列為出售資產損失。」分別為行為時所得稅法第9條、第24條第1項、查核準則第99條第1款、第2款及第100條第1款所明定。又查核準則第99條第1款規定採用「成本實現制」，要求認列轉投資之損失時，不能僅以轉投資之事業發生虧損為已足，尚須原來所投入之成本因此被註銷，使母企業不能再向轉投資之企業行使投資收益權為必要（最高行政法院92年度判字第580號判決意旨參照）。
(二)又按「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依照一般公認會計原則處理。」行為時商業會計法第2條第2項及商業會計處理準則第2條分別定有明文。次按「投資公司持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，通常對被投資公司有控制能力，即構成母子公司之關係，此時子公司之經營政策由母公司決定。此外，若母公司持有被投資公司有表決權之股份雖未超過百分之50，惟與其子公司持有同一被投資公司有表決權之股份合計超過百分之50者，該被投資公司之經營政策亦由母公司決定。此二情況，形式上，該等公司雖然各有其法律上之名稱或主體，實質上係同一經濟個體。」為行為時財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第5段第1項所明定。查，TYG公司及好邦公司原為原告100%持股之紙上公司，原告主張TYG公司發生虧損，其已於90年度將該公司49%之股權移轉給好邦公司，91年度原告與會計師討論後，再將TYG公司51%股權移轉給好邦公司，以實現其投資損失，並由原告於91年3月12日將402萬美元匯給好邦公司，好邦公司於同年月14日再將該款項匯回原告，作為取得TYG公司51%股權之對價等情，業據兩造分別陳明在卷，復有原告公司當日重大訊息之詳細內容、內部簽呈及系爭股權移轉過程紀錄等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。則由形式上觀之，原告原持有之前揭TYG公司之股權雖移轉為好邦公司持有，惟依上開財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第5段第1項之規定，上開公司雖各有法律上名稱或主體，然因原告持有TYG公司及好邦公司有表決權之股份均超過50%，其對該2被投資公司均有控制能力，其經營政策均由原告決定，是原告與該2被投資公司間實質上係屬同一經濟個體。故原告雖將其持有子公司TYG公司股權移轉給其子公司好邦公司，然該股權實質上仍屬於同一經濟個體，並由原告所控制，不因該股權之移轉而有所改變；換言之，原告仍隨時可決定將TYG公司股權，自好邦公司取回。此與原告將股權處分移轉給非其控制之第三人時，原告對該股權已無法控制，若其要將該股權取回，須得該第三人同意之情形，顯不相同。
(三)再查，依原告財務本部91年3月1日簽呈所載：「主旨：擬以移轉美國廠股權給HOW BOND的方式，於稅務上實現美國廠〔TYG HOLDING〕的損失，呈請核准。說明：1.美國廠累計已虧損6億多台幣，但稅務上必須以出售或減資的方式才能認列損失，經與會計師討論後，以移轉股權給HOW BOND的方式來實現損失〔已於90年移轉49%給HOW BOND〕。2.財務本部基於稅務規劃的考量，認為本年度有必要再進行處分，以減少公司的所得稅。3.因此擬再將剩餘的51%美國廠股份出售給HOW BOND，實現部分損失以減少所得稅〔評估可實現損失344,780仟元，降低所得稅約8千6百萬元〕。4.財務本部與會計師研討後，處理程序如下：A.匯出USD 402萬給H
OW BOND公司，做為購買美國廠的價款．．．。」而該簽呈於91年3月5日經原告總經理批准後，同年月6、7日原告財務部即先做資金調度，並於同年月12日匯出402萬元美元給好邦公司，作為購買TYG公司股權的價款，同年月14日好邦公司再將該款項匯回給原告，以完成移轉TYG公司51%股份給好邦公司，已如前述。足見本件股權之移轉係由原告決定，原告所謂買賣之資金亦係由其提供，好邦公司並無出資，即取得系爭股權。故被告認定原告與好邦公司間就系爭股權移轉之行為，並非買賣行為，自非無據。原告雖主張其匯給好邦公司之款項，係其增資好邦公司之款項，好邦公司再以該增資款作為向原告購買TYG公司股權之款項云云。惟按營利事業對外投資，已將資金匯出，且投資金額在美金五千萬元以下者，應於國外投資後6個月之內填寫申請書向投審會報備（詳見本院卷附投審會對外投資申請說明）。查，原告主張其匯給好邦公司之402萬美元為增資款，然其對此國外投資之款項，事後並未向投審會申請報備，嗣至本院訴訟中為查明其增資情形，請其提供增資好邦公司之證明時，原告始於97年9月19日向投審會申請報備，且迄至本件訴訟言詞辯論時，投審會仍未准予報備乙節，此有原告97年9月19日東陽財字第（97）033號函影本附本院卷足稽。再由原告於85年間對外投資TYG公司時，曾向投審會申請報備，並經投審會准予備查在案，此有投審會85年3月19日經投審（85）二字第85002670號函影本附本院卷可參。足見原告就其對外投資應向投審會申請報備乙節，早已知悉，然其主張增資好邦公司之402萬美元卻未向投審會申請報備，是其主張匯給好邦公司之402萬美元為增資款，顯不可採。至於原告所提出投審會91年8月28日經審二字第091026843號函，乃係就原告處分TYG公司股權乙事，向投審會申請報備，而經投審會准予核備，然由該函內容僅記載原告將系爭股權出售予國外法人，至於出售予何國外法人，該函並未說明，且該函內容並未提及原告增資好邦公司乙事，是上開投審會函文，尚不足以證明原告有增資好邦公司。原告主張其提供給好邦公司之款項為增資款，尚非可採。
(四)又查，原告於92年度向工業局申請符合企業營運總部營運範圍證明函所附之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動資料，仍記載TYG公司為其所有統籌之國外關係企業，並主張其符合企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款規定，以適用促進產業升級條例第70條之1有關營運總部免徵營利事業所得稅之租稅獎勵，此有工業局92年7月10日工知字第09200234930號函暨所附原告92年度所有統籌之國外關係企業名稱、設置據點及營運活動附原處分卷為憑。按企業營運總部租稅獎勵實施辦法第2條第1項第1款規定：「促進產業升級條例第70條之1第1項所稱營運總部之國外關係企業，指在國外設立登記營業，並符合下列各款之一者：一、營運總部持有該企業有表決權之股份或出資額，超過該企業已發行有表決權之股份總數或資本總額半數。」查，原告既主張其已於90及91年間將其持有之TYG公司股權全數移轉給好邦公司，然原告於92年間卻仍以前揭文件將TYG公司與好邦公司等子公司同時編列為其國外關係企業，足見原告形式上雖將TYG公司股權移轉給好邦公司，實際上仍將TYG公司視為其控制之子公司。益證原告及好邦公司間實際上並無買賣TYG公司股權之意思。原告將TYG公司股權移轉給好邦公司，只是為製作其財產交易損失及投資損失已實現，俾於當年度之營利事業所得稅決算申報時，可將上開損失作為營業收入之減項，以減少其當年度之所得額，而達到減少繳納營利事業所得稅之目的。綜上可知，系爭股權形式上雖有移轉，實際上並無發生財產變動之效果，亦即該股權在移轉前及移轉後，實質上均屬於同一經濟個體，自無財產交易損益可言。
(五)另按「實質課稅原則」為稅法基本原則之一，乃經濟實質的租稅法解釋原則的體現。我國稅法雖無明文規定，惟依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關把握「量能課稅」精神，在解釋及適用稅法規定時，考察經濟上的事實關係，及其所產生的實際經濟利益，亦得為此一原則之運用，而非依照事實外觀形式的判斷，司法院釋字第420號解釋意旨已予以闡明。易言之，納稅義務人在經濟上已具備課稅構成要件，有時為規避租稅，違反租稅法之立法意旨，不當利用各種法律或非法律方式，製造外觀或形式上存在之法律關係或狀態，使其不具備課稅構成要件，以減輕或免除應納之租稅。此時，課稅之認定，發生形式上存在之事實與實質上存在之事實不同時，則租稅之課徵基礎與其依據，應著重在實質上存在之事實，俾防止納稅義務人濫用私法上的法律形成自由，以規避租稅，形成租稅不公平。至租稅規避與合法的節稅不同，節稅乃是依據稅捐法規所預定之方式，合法減少稅捐負擔之行為，反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為。本件原告以買賣為名，將其所有TYG公司之股權移轉給好邦公司，作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，已如前述。其明顯係利用私法上股權轉讓之形式，規避營利所得稅負，以取得租稅利益，揆諸前揭說明，此種稅捐規避行為，在稅法上應予以否認，仍應課以與未轉讓時相同之稅捐，亦即依其實際上存在之經濟事實予以課稅，俾符課稅公平原則及實質課稅原則。故被告認定原告與好邦公司間就系爭TYG公司股權之移轉，實際上並無買賣行為，乃否准認列原告所申報處分TYG公司股權51%之出售資產損失253,723,936元，於法自無不合，原告一再執詞主張上開出售股權之交易係屬合法，並無避稅情事等語，洵不足採。至原告主張本件應比照華映公司及燦坤公司該2案之判決，依所得稅法第43條之1規定，由被告報請財政部核准後，為不合營業常規之調整。經查，前揭原告所舉華映公司及燦坤公司之營利事業所得稅事件，該2公司均經法院認定有實際出售股權之事實，然因渠等之交易不合營業常規，故應依所得稅法第43條之1規定，由國稅局報請財政部核准後，調整其交易價格，以符合實際，此有最高行政法院92年度判字第1749號、1099號判決及本院92年度訴更字第59號判決附本院卷可稽，核與本件系爭股權之移轉，好邦公司實際上並無支付買賣價金，難認該股權之移轉為買賣行為之情形，並不相同。則原告與好邦公司間就系爭股權既無交易行為，自無依所得稅法第43條之1規定調整其交易價格之問題，是原告上開主張，亦不足採。至於原告控制之子公司即TYG公司，若確有虧損，仍可經由減資、清算或將股權出售予非其控制之第三人方式，實現其投資損失或財產交易損失，不至於發生其損失已實現，卻仍不能作為其營業收入之減項之情形，併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。則被告認定原告與好邦公司間就系爭股權之移轉，實際上並無買賣行為，而否准認列原告所申報處分TYG公司股權51%之出售資產損失253,723,936元，並無違法；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 周 良 駿