高雄高等行政法院判決
97年度訴字第627號原 告 高偉營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊申田律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○市長訴訟代理人 壬○○上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年6月6日台內訴字第0970061693號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告承攬施作高雄市大坪頂運動公園整建工程（下稱系爭工程），經審計部高雄市審計處調查發現有以下工程疏失略為：㈠、工程變更設計後，僅設置一處集水陰井，陰井及活動陰井蓋、排水箱涵未施作。㈡、擋土牆1：3水泥砂漿粉刷未施作。㈢、菱形鐵絲網RC地樑下未依圖打設PC。㈣、旱地冰球場RC球場外緣伸縮縫、冰球場西側設冰棍球標誌等項目未施作。㈤、擋土牆洩水孔濾層施工尺寸形式不符有省工減料情事。㈥、坡道擋土牆基腳未依圖施工。㈦、依合約圖說規定，系爭工程填土方每50公分1層，每600平方公尺隨機試驗1孔夯實度試驗，全區面積約42,836平方公尺，變更設計後總填方85,674立方公尺，依平均填土厚度約2公尺計算，滾壓後最少應做4層，共約286孔試驗。而系爭工程係於民國94年12月7日（做第1層）、94年12月8日（做第2層）、94年12月9日（做第3層、第4層）3天密集施作夯實度試驗共做40孔，對照該工程填土作業流程（自94年11月17日至94年12月3日完成為止計17日，每日挖填約5000立方公尺），顯然原告僅有施作最後1層之夯實試驗，且試驗孔數遠低於規定數量，違反合約規定，並影響土方填土工程品質，甚至危及基礎安全，乃函送被告處理。被告審查後認原告違反營造業法第26條規定，乃依同法第56條規定，以96年12月10日高市府工建字第0960064350號函裁處原告6個月之停業處分（自97年2月1日起至97年7月31日止，嗣因原告聲請停止執行，被告准予延展至同年9月1日起再執行停業處分）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
㈠、就審計部高雄市審計處審核通知證據資料未符圖說規範部分，原處分未予詳查，遽為停業處分，顯有違誤。
1、有關排水箱涵及陰井部分：⑴系爭工程變更後施工圖A-8，陰井及排水箱涵原始設計高程
低於球場完成面5M處，事實上已無集水功能，於工程進行中業經設計監造單位同意取消施作，此由竣工圖A-8已無陰井及排水箱涵之設置，相互對照，即資明瞭，而此項事實亦經設計監造單位丙○○建築師事務所96年3月19日（96）丙○○體育場字第096003019號函附件說明欄內承認為該所未依變更設計手續辦理之疏失。
⑵按民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債
之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」查本件工程被告係委任丙○○建築師事務所設計及監造，是對於工程設計、施工圖說及技術之細節，丙○○建築師事務所自知之甚詳，並有權予以解釋，且該所既代理被告為設計、監造工作，為被告於本工程之履行輔助人，其一切工程指示即視同被告之指示，是有關排水箱涵及陰井既係因設計監造單位設計不良，且疏未於變更設計程序一併辦理變更，而在工程進行中同意取消施作，原告自應遵其指示施作，至於辦理工程變更，既非承商之權責，設計監造單位疏未辦理工程變更程序，亦不應令承商承擔此一責任。
⑶實務見解即明白揭示：「經監造單位指示或事前同意，基於
監造人係主辦機關之合約履行輔助人，申請廠商信賴其簽認與指示所為之施作，主辦單位不應再以申請廠商違約而加以處罰，而應依約給付工程尾款及返還履約保證金。」益徵原告上述之主張，依法有據。
2、有關擋土牆洩水孔濾層部分：⑴本件工程經審計部高雄市審計處審核通知內容顯示該工程設
施於二次颱風後，土方大量湧冒場外流失致基地掏空之主因在於：規劃設計單位未審慎評估基地地質、忽略設置必要之排水設施、洩水孔間距過大、C側中央之斜坡道擋土牆面未設置洩水孔等因素，導致滲流水宣洩不及形成管湧泥流，又因牆內空隙水壓升高擠破洩水孔濾石包造成泥漿噴出、基地下陷、圍網地樑折斷、網架破壞等現象，顯示災變發生乃因工程設計不良，並非原告施工不佳導致。
⑵事實上原告在本工程施作期間即曾多次善意建請被告增設排
水設施，惟未被採納，嗣在施作擋土牆洩水孔時，在多方評估原設計擋土牆洩水孔外僅設置0.3立方公尺背填卵石，卻未包紮固定，易於每層夯實回填土時產生位移，在完工後反而將因背填卵石位移不在洩水孔處，而無法發揮排水效果，加上被告提供本工程之回填土又屬吸水性大之飽和土壤，排水不佳，遇雨更易凹陷流失，是為防止土壤自排水孔洞滲流掏空地基，乃建請設計、監造單位依一般施工慣例，改以粒石紗網包紮背填卵石方式施設在排水孔洞內，以固定在孔口處，更能發揮濾水功能，而經監造單位同意並審核工法及施工步驟，進而依此施工並驗收完成。
⑶依據本件工程契約第13條第4款規定：「乙方在各項工程項
目施工前，應將其施工法、施工步驟、以及施工中的檢（試）驗作業等計劃，先洽請甲方同意，並在施工前應會同甲方完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序。」系爭工程原告在施工前均依照上揭程序，經監造單位事前同意，方能進入施工程序，且本件工程亦早已驗收完成，更逾保固期限，被告及監造單位如未同意此等施工方法，原告何能通過監造單位施工前審核、施工中監督，及完成後估驗、複驗及驗收等層層驗收付款程序？此於另案高雄市政府採購申訴審議委員會96申008號申訴案，在96年8月17日第一次預審會議時，監造單位對其於本件施工中同意以包紮卵石粒包固定於洩水孔洞處之方式施作，亦已承認無誤。
⑷此外，依據高雄市土木技師公會就本工程所為之鑑定報告，
其鑑定結果第9點就此亦明確指出原設計於排水孔外側設置
0.3立方公尺粒石，其工法本不易施工，尤於每層夯實回填土時將產生位移，錯開孔口位置，造成排水不易，反而有土壤自排水孔滲流、掏空地基之虞（鑑定報告第6頁第14行至第16行）。則原告在經監造單位同意下，耗費額外人力工資包紮卵石粒包，施設排水濾層於排水孔口，反而稍能發揮排水及防止土壤滲流之功能。
⑸綜上，有關擋土牆洩水孔濾層之施工，既係經監造單位同意
，變更施作方式，目的在於補強原設計排水設施不足、粉質土壤易下陷之缺陷，防止土壤自排水孔滲流，自無違反營造業法第26條、第32條第1項第1款及第35條第3項之情事，至於監造單位是否於同意變更工法後疏未辦理工程變更相關程序，此非原告所得干涉，亦非原告之責任。
3、有關坡道擋土牆基腳部分：⑴依本件工程變更設計後施工圖A-5所繪坡道擋土牆剖面詳圖
（1/A-5），其牆腳無庸施作基腳，與其他擋土牆施工圖A-10有基腳施設，有所區隔，並不相同，雖變更設計後施工圖A-8將坡道擋土牆標示為擋土牆（1），惟所謂「擋土牆（1）」於本件工程合約中，並無任何設計意涵，而僅係工程價目表內區別計價標準之作用而已（本件工程擋土牆並未如一般工程以設計不同來區隔單價，而係綜合以牆面高度區隔單價，詳工程明細表），故依變更後施工圖A-5坡道擋土牆剖面詳圖（1/A-5），該擋土牆既無基腳設計，標示明確，則原告已按圖施工，並無違誤。
⑵依本件工程契約第13條第4款規定，原告在施工前均已將施
工法、施工步驟等洽請被告之監造單位同意，完成施工前準備作業之檢查工作，其後按圖施工，完成後更經估驗、複驗及正式驗收付款程序，顯示本工程契約雙方當事人及監造單位對於坡道擋土牆無基腳設計乙事，毫無爭議。
⑶本件被告因高雄市審計處之疑慮於今更異其於工程期間之認
定，而謂坡道擋土牆依工程圖A-8、A-10應施作基腳，唯此與工程圖A-5（1/A-5）坡道擋土牆剖面詳圖無庸施作基腳，二者明顯不同，工程期間又無此等爭議討論，自難認原告係故違圖說而施作，僅係對按圖施作所憑圖說為何之認定歧異而已。
4、擋土牆未作1：3水泥砂漿粉刷部分：擋土牆設計為普通模板及1：3水泥砂漿粉刷，如採用粉刷可能會剝落，影響施工品質及安全，建議建築師採用單價較高之清水模板由建築師同意後施作，且經建築師初驗及驗收在案。此部分因山壁多處水，故不宜採用1：3水泥砂漿粉刷。因此，原告就此部分施作亦無未按圖施工，省工減料情事。
5、有關菱形網RC地樑下未依圖打設5公分PC底部分：原告此部分係使用強度較高之210公斤/平方公分混凝土（原強度為140公斤/平方公分）施作一體成形，成本較高，且安全性更佳，應無省料之情事。
6、旱地冰球場外緣未施作伸縮縫及冰棍球標誌部分：冰球場未作伸縮縫係依建築師指示，聽從冰球協會教練指正因安全因素不要施作。冰棍標誌，因設計位置無法施作，後經體育場通知施工位置，原告業已施作完成。故此部分均無未按圖施工，省工減料之情事。
7、夯實試驗孔數遠低於規定數量，違反合約規定，影響土方填土工程品質部分：土方壓實每50cm壓實一次，每600㎡取1孔，施工前全部應取樣286孔，原告施工前已洽監造建築師，因本工程未編列任何試驗費，建請建築師編列，建築師指示經費不夠；且壓實80%為簡單壓實，每層作10孔試驗，並目視壓實的情況，有關壓土方之機械，原告係採用高速公路施作之壓實機，並經專業技師指導，壓實度達80%，應無任何問題，不致會影響填土工程品質，亦無危及基礎安全之虞。
8、綜上所述，原告承作本件工程，完全依據工程圖說及監造單位指示施工，並獲被告估驗、初驗、複驗並驗收付款完畢，並無違反營造業法第26條，未按圖施工之情事，原處分遽為原告停業之處分，顯於法未合，而有違誤，自應予以撤銷。
㈡、縱認原告違反營造業法第26條規定（原告仍否認），原處分予以原告6個月之停業處分，違反比例原則：
1、按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。此係行政行為關於比例原則之規定，乃憲法第23條規定在行政法上之比例原則。在行政法意義的比例原則，是拘束行政權力在侵犯人民權利時，雖然必須有法律依據（即所謂的法律保留原則），但是必須選擇侵害人民權利最小的範圍內行使之。因此，行政法意義的比例原則自始即注重在實施公權力行為的「手段」與行政「目的」間，應存有一定的「比例」關係。而比例原則包括三個次要原則，即妥當性原則、必要性原則及比例性原則（狹義）；此即行政程序法第7條之立法理由。準此，對人民任何不利之處分，行政權力必須採行最和緩的手段，以侵犯人民權利最小的方式為之。故在行政法學上，比例原則又稱為「最小侵害原則」，合先敘明。
2、次按，「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營造業違反．．．第26條．．．第40條或第42條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。營造業受警告處分3次者，予以3個月以上1年以下停業處分；於5年內受停業處分期間累計滿3年者，應廢止其許可。」營造業法第26條、第56條定有明文。又依營造業法第21條規定：「營造業經撤銷登記、廢止登記或受停業之處分者，自處分書送達之次日起，不得再行承攬工程。但已施工而未完成之工程，得委由營造業符合原登記等級、類別者，繼續施工至竣工為止。」而「營造業於停業期間再行承攬工程者，處新台幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，並廢止其許可。」「前項營造業自廢止許可之日起5年內，其負責人不得重新申請營造業登記。」營造業法第54條第1項第3款、第2項，亦分別定有明文。
3、經查，本件工程嗣因二次颱風豪雨沖刷，土方大量湧冒場外致地基掏空，經高雄市審計處歸納之主因顯示，為規劃設計單位未審慎評估基地地質、忽略設置必要之排水設施、洩水孔間距過大、C側中央之斜坡道擋土牆面未設置洩水孔等設計不良因素所導致，此與上揭排水箱涵、陰井、擋土牆洩水孔濾層、坡道擋土牆基腳等工程之施作，並無必然之關連，易言之，該等項目施作內容如何既與本件工程地基掏空無直接關連性，即難謂有情節重大情事。抑有進者，原告完全依據工程圖說及監造單位指示施工，並無違誤，已如上述，若強要指摘原告承攬施工期間之瑕疵，充其量僅在變更設計之程序上未盡完備而已，若欲處分應依營造業法第56條規定，按其情節輕重，予以原告「警告」之處分，已足以達到行政目的，而非「停業」之手段，否則即已逾越欲達到之行政目的，明顯不符「最小侵害原則」，即屬違反比例原則。
4、復且，若執行原處分予以原告停業6個月，則原告勢將無法再承攬任何工程，且在建工程亦無法繼續施作，對原告之員工及其他下游分包商之生計及營運亦生不良之影響，對原告之財務，尤其是銀行之貸款，必將因停業之故而緊縮銀根，甚且無法償還尚積欠之合約貸款，原告之資產一旦因此被查封拍賣，其下游廠商等債權人必將群起請求其償還債款，原告只有宣告破產一途，縱使暫時免於破產，但因其所面對者乃國家機關強大之公權力措施，一旦發動（即前述營造業法相關規定），自將對原告之信譽造成莫大之損害，不再有業主願將工程交與原告承攬，銀行停止貸款，無法繼續經營，最後亦只有解散清算一途。且若執行原處分，縱使原告本件之訴訟最後勝訴確定，如前所述，因屆時原告已關閉停工，或已破產、解散，該損害乃毀滅性地消滅其公司人格及信譽，此非金錢所能賠償，依一般社會通念，顯將難於回復。準此，原處分予以原告6個月停業處分，所採取方法造成之損害顯已逾欲達成之行政目的，其利益顯失均衡，過度侵及原告之權利，超過行政目的之價值的侵害，當然違反比例原則。
5、綜上，原處分未考量因停業而造成原告難於回復之損害，且欲達成本件行政目的僅處以「警告」即足矣，原處分竟違反必要性原則及比例性原則（狹義），顯有違行政程序法第7條比例原則之規定甚明等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠、原告承攬之大坪頂運動公園整建工程因95年6月上旬連續豪雨、「艾維妮」颱風期間（95年7月7日至7月9日）及「碧利絲」颱風期間（95年7月12日至7月15日）造成地基嚴重掏空與積水，及土方流失危害到附近居民的身家安全。被告參考高雄市土木技師公會鑑定報告、審計部高雄市審計處審核意見、工程主辦機關高雄市立體育場檢附之相關事證資料，核認原告未依合約圖說施工，處以原告停業6個月之處分，於法並無不合。
㈡、排水箱涵及陰井未施作部分：查本工程之圖說上有該設計，原告未按圖施工實屬明確，雖其辯稱於施中經監造單位同意取消施作，惟本工程係95年2月22日完工驗收，而其所提監造單位之書面卻係96年3月19日之函文，屬事後之文書，原告並未提出施工中同意取消施作之證明文件。再者，原告既稱施工中即已同意取消施作，何以其又在工程結算驗收證明書及結算明細表，就該已取消施作之項目納入計價並領取款項，而遭審計處要求追繳，故其既無法提出施工中同意取消施作之證據，又有領款之事實，未按圖施工之情事應屬明確。
㈢、有關擋土牆洩水孔濾層未按圖施作部分：此部分原告已自承未依契約規定施工，而其所稱施工中經監造單位同意，除無證據可證外，其所稱係改依一般施工慣例施工部分，又經高雄市土木技師公會鑑定指出：（A）斜坡道擋土牆未設置洩水孔及擋土牆洩水孔間距過大。（B）兩側擋土牆洩水孔背填碎石級配包未依規定設置妥當。審計處審核結果亦指出洩水孔及卵石不依圖尺寸施工，未能達成發揮濾層效果，部分已被排水擠出孔外，致砂土第2次流出地基沉陷、未依設計施作卵石濾層，僅10至15公分直徑紗網小包。與設計1m×1m×0.3m體積尺寸不符，稍有阻塞即喪失濾水功能。既然未按圖施工，而其所稱之施工方法又無任何客觀上較佳之成果資料證明，可見原告所述純屬推諉卸責之詞。
㈣、坡道擋土牆基腳未按圖施作部分：本工程關於擋土牆之設計圖均明確有基腳之設計，原告所稱變更設計後擋土牆無基腳乙點與事實不符，且依據相關鑑定報告，擋土牆未施作基腳為事故發生之原因，如高雄市土木技師公會鑑定報告說明：「本鑑定標的物擋土牆是延原有地形設置擋土牆，其埋深約深入原地表層下1.0公尺以上。惟於斜坡度寬度範圍內無將原有擋土牆基礎延伸。形成原土層與回填土層界面空隙。該空隙在過剩靜水壓情況下易造成水壓作用產生滲流（本工程災害產生之源頭）。」此部分原告未按圖施工事實明確，且依相關報告結果亦可得知，其所稱圖說解讀不同而未按圖施作之處，又是造成損害之原因之一，可見根本不可能有不同解讀之空間，故其所稱實屬推諉卸責之詞。
㈤、擋土牆未作1:3水泥砂漿粉刷部分：查丙○○建築師96年3月19日函僅稱「無結構安全疑慮，建議依合約規定扣款處理」，並無同意取消施作之文字，又原告既明知無施作，何以據此領款，可見其所稱經同意取消施作純屬事後卸責之詞。
㈥、菱形鐵絲網RC地樑下未依圖打設5公分PC底部分：查圖說之5公分PC底，與原告所稱之210公斤/平方公分混凝土，係屬不同之物，作用亦不相同，未打底將因地勢不平整造成鋼筋直接接觸地面，故不得以其所稱之210公斤/平方公分混凝土代替之（是否確有210公斤/平方公分混凝土亦未提出證據證明），原告未施作卻於結算時計價領款，違規情事明確。
㈦、旱地冰球場外緣未作伸縮縫及冰棍球標誌部分：原告所稱聽從教練指正而未施作，並無證據證明，且既無施作何以又領款，顯見屬事後卸責之詞，且標誌另行施作部分亦無證據可證。
㈧、實試驗孔數遠低於規定數量部分：查契約就試驗孔數已有明定，原告既已承作，自應按照契約施作，如有價金糾紛，應另循途徑解決，故其以未編列試驗費作為未施作之理由，並不足採，且依審計處之調查，其5層之填土工程於94年12月3日已完成，但竟然可於94年12月7日至9日分別作第一至四層之試驗，此舉實有違常理，惟不論是否真實，其未依契約規定作足試驗實屬明確。
㈨、原告承攬本工程，有多處未按圖施作，情節實屬重大，參酌審計處報告及實際所造成之災害，足認其違規情節實屬嚴重，爰依營造業法第56條規定予以原告停業6個月處分，並無裁量不當或違反比例原則之處等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告承攬系爭工程是否有未依合約圖說施工之違章情事？又被告以原告違反營造業法第26條規定，依同法第56條規定，裁處原告6個月之停業處分，有無違反比例原則？經查：
㈠、按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營造業違反第11條、第18條第2項、第23條第1項、第26條、第30條第1項、第33條第1項、第40條或第42條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。」營造業法第26條、第56條第1項分別定有明文。
㈡、本件原告對於系爭工程（檔土牆基腳工程部分除外）有前揭未按圖施作之違規情節並不爭執，但主張係因原設計不良，基於工程需要，且已取得監造單位同意變更施工方法，僅漏未辦理變更設計云云。惟查，系爭工程契約書第8條記載「工程變更：一、本工程因事實的需要，甲方（高雄市立體育場）有隨時書面通知乙方（原告）依照變更設計施作之權，乙方不得異議。．．．。」又系爭工程承辦人即證人戊○○於本院行準備程序時證稱：「變更設計的權限係由我們業主決定，而不是監造單位，承包商或監造商認為有問題，必須行文經過我們業主。．．．」等語（詳本院97年9月17日準備程序筆錄），另系爭工程監造員即證人丁○○亦證稱：「監造人員沒有權利變更設計。」等語（詳本院97年9月30日準備程序筆錄），足見系爭工程變更設計之權限在於工程主辦機關高雄市立體育場，監造單位並無變更設計之權利，原告若對工程圖說有意見，亦應向高雄市立體育場反應，尚不得以其經監造單位同意，而恣意變更施工方法或取消施作，否則即屬未按圖施作之違章行為。
㈢、次查：
1、有關排水箱涵及陰井未施作部分：原告主張系爭工程變更後施工圖A-8，陰井及排水箱涵原始設計高程低於球場完成面5公尺處，事實上已無集水功能，於工程進行中業經設計監造單位同意取消施作云云。惟查，據系爭工程鑑定人即證人庚○○陳稱：「排水箱涵及陰井是排水及集水用，必須連通到下水道或相關系統，否則是沒有用的。而系爭工程是否有用途必須看原設計與管線是否連接，才能判別是否有功效。」等語（詳本院97年11月4日準備程序筆錄），故系爭排水箱涵及陰井是否已無集水功能，尚非無疑。又系爭工程圖說上確有該排水箱涵及陰井之設計，有系爭工程整地平面圖附原處分卷可稽，而原告未按圖施工，亦未徵得高雄市立體育場同意取消施作等情，業經證人程立人於本院準備程序陳述綦詳，縱原告主張經監造單位同意取消施作乙節屬實，揆諸前揭說明，尚不得因此免除其未按圖施工之責，況原告又在工程結算驗收證明書及結算明細表，就該已取消施作之項目納入計價並領取款項，而遭審計部高雄市審計處要求追繳，有該工程結算驗收證明書及結算明細表附原處分卷足憑，故高雄市立體育場既未同意取消施作，原告又有領款之事實，其未按圖施工之違章行為應屬明確。
2、有關擋土牆洩水孔濾層未按圖施作部分：原告主張在多方評估原設計擋土牆洩水孔外僅設置0.3立方公尺背填卵石，卻未包紮固定，易於每層夯實回填土時產生位移，在完工後反而將因背填卵石位移不在洩水孔處，而無法發揮排水效果，加上被告提供之回填土又屬吸水性大之飽和土壤，排水不佳，為防止土壤自排水孔洞滲流掏空地基，乃建請設計、監造單位依一般施工慣例，改以粒石紗網包紮背填卵石方式施設在排水孔洞內云云。惟查，據高雄市土木技師公會鑑定結果指出：（A）斜坡道擋土牆未設置洩水孔及擋土牆洩水孔間距過大。（B）兩側擋土牆洩水孔背填碎石級配包未依規定設置妥當等語，另審計部高雄市審計處審核結果亦指出：洩水孔及卵石不依圖尺寸施工，未能達成發揮濾層效果，部分已被排水擠出孔外，致砂土第2次流出地基沉陷，及未依設計施作卵石濾層，僅10至15公分直徑紗網小包，與設計1m×1m×0.3m體積尺寸不符，稍有阻塞即喪失濾水功能等語，有高雄市土木技師公會鑑定報告書、審計部高雄市審計處審查通知及其附表等附於原處分卷可稽。而原告為專業工程營造單位，對於擋土牆洩水孔濾層卵石之施作，如何使其不發生位移，而達排水洩水功能，應知之甚詳，其竟未依設計施作卵石濾層，僅10至15公分直徑紗網小包施作，致發生位移，錯開孔口位置，而無法發生正常洩水功能等情事。是以，原告既自承未依契約規定施工，而其所稱之施工方法，又無資料顯示客觀上具有較佳之成果，足見原告所述純屬推諉卸責之詞。
3、有關坡道擋土牆基腳未按圖施作部分：原告主張工程變更設計後施工圖A-5所繪坡道擋土牆剖面詳圖（1/A-5），其牆腳無庸施作基腳，與其他擋土牆施工圖A-10有基腳施設，有所區隔，並不相同云云。惟查，觀之卷附第一次設計變更圖，由該圖側面剖視圖、基腳平面圖、構造接縫詳細圖、鋼筋圖及圖說表一所示檔土牆各部尺寸及地基受力情形暨材料數量表所示，坡道檔土牆之設計顯有基腳之設計，原告捨此不顧，而以A-5圖示非針對檔土牆設計之圖說施作，顯違其專業應有之態度。又高雄市體育處97年10月2日高市體祕字第0970004397號函略以：「有關該工程坡道兩側檔土牆第一次變更圖說應設施基腳，經查承商並未依圖施作。」等語，又丙○○建築師事務所96年6月9日（96）丙○○體育場第000000000號函謂：「有關貴場『大坪頂運動公園整建工程』第一次變更設計契約圖A-5剖面詳圖，其目的在顯示坡道（車道）地坪構造、尺寸及配筋。該剖面圖明確標示出檔土牆剖面位置，擋土牆厚度及配筋已另有詳圖（A-10），不再重覆顯示。第一次變更設計契約圖說A-8，明確指出坡道（車道）牆為擋土牆，第一次變更設計契約圖說A-8擋土牆（1）（含坡道）總長574公尺，與第一次變更設計，工程變更明細表相符合。」等語，有上開高雄市體育處及丙○○建築師事務所函附本院卷足憑，另據證人丁○○陳稱：「（問：設計圖是否設計基腳？）我與建築師確認過有這樣的設計，也有標示出來。」等語（詳本院97年9月30日準備程序筆錄），足見系爭工程關於擋土牆之設計圖均明確有基腳之設計，原告所稱變更設計後擋土牆無基腳乙節，並不可採。
4、有關擋土牆未作1:3水泥砂漿粉刷部分：原告主張此部分因山壁多處水，如採用粉刷可能會剝落，影響施工品質及安全，故經建築師同意改採用清水模板云云。惟查丙○○建築師96年3月19日（96）丙○○體育場第000000000號函僅稱「無結構安全疑慮，建議依合約規定扣款處理」，並無同意取消施作之文字，有該函所附未施作項目彙整表附本院卷足按，另據證人丁○○陳稱：「（問：擋土牆水泥砂漿是否未施作？）這部分我沒有審查到，是我的疏失。」「（問：是否係你同意不用施作？）沒有，並未同意不用施作。」等語（詳本院97年9月30日準備程序筆錄），足見原告所稱經同意取消施作等語，並非實情，不足採信。
5、有關菱形鐵絲網RC地樑下未依圖打設5公分PC底部分：原告主張此部分係使用強度較高之210公斤/平方公分混凝土施作一體成形，安全性較高云云。惟查圖說之5公分PC底，與原告所稱之210公斤/平方公分混凝土，係屬不同之物，作用亦不相同，未打底將因地勢不平整造成鋼筋直接接觸地面，又據證人庚○○陳稱：「（問：原告認為已經用到210公斤/平方公分的強度，是否有必要打5公分的PC？）那要設計圖有設計，若沒有設計就不會打5公分的PC。（問：強度210公斤/平方公分混泥土一體成形施工法，與原設計140公斤/平方公分施工法，基礎功能、結構及品質有無影響？）一般PC係用140公斤/平方公分，鋪設後才會施作基礎。若設計沒有PC，就可能將基礎加厚，按原設計施工。若設計有PC就應施作。」等語（詳本院97年11月4日準備程序筆錄），可知系爭菱形鐵絲網RC地樑圖說既設計有5公分PC底，原告即應按圖施作，尚不得以其所稱之210平方公分/公斤混凝土代替之，原告此之所訴仍不可採。
6、有關旱地冰球場外緣未作伸縮縫及冰棍球標誌部分：原告主張冰球場外緣未作伸縮縫係依建築師指示，聽從冰球協會教練指正不要施作，又冰棍球標誌因設計位置無法施作，後經體育場通知施工位置，業已施作完成云云。查關於旱地冰球場外緣伸縮縫部分，雖經證人丁○○到庭陳稱係其同意不用施作，惟監造單位並無變更設計之權，已如前述，故系爭旱地冰球場伸縮縫縱經監造員同意取消施作，然原告既未徵得高雄市立體育場同意取消，並辦理變更設計，其未按圖施作之違規情事自屬明確。另關於冰球場西側冰棍球標誌部分，查審計部高雄市審計處審查通知所附未施作項目彙整表明確記載冰球場西側冰棍球標誌未有施作，有該彙整表附原處分卷足憑，再據原告公司員工即證人己○○陳稱：「（問：冰球場西側冰棍球標誌是否有施作？）圖面的地點系泥濘地，無法施作。」等語（詳本院97年9月17日準備程序筆錄），足見冰棍球標誌部分確實未施作，原告訴稱業已施作完成云云，自屬無據。
7、有關夯實試驗孔數遠低於規定數量部分：原告主張因系爭工程未編列任何試驗費，經費不足，故每層作10孔試驗，惟原告採用高速公路施作之壓實機，並經專業技師指導，壓實度達80%，應無危及基礎安全之虞云云。經查，本件回填土係由業主提供，而所提供之回填土雖屬透水性極差之土壤，惟依合約圖說規定，系爭工程填土方每50公分1層，每600平方公尺隨機試驗1孔夯實度試驗，全區面積約42,836平方公尺，變更設計後總填方85,674立方公尺，依平均填土厚度約2公尺計算，滾壓後最少應做4層，共約286孔試驗，然系爭工程僅於94年12月7日（做第1層）、94年12月8日（做第2層）、94年12月9日（做第3層、第4層）3天密集施作夯實度試驗共40孔，對照該工程填土作業流程（自94年11月17日至94年12月3日完成為止計17日，每日挖填約5,000立方公尺），顯然原告僅有施作最後1層之夯實試驗，且試驗孔數遠低於規定數量，違反合約規定等情，為兩造所不爭，且有系爭工程圖說及審計部高雄市審計處審查通知附於本院卷及原處分卷可稽，則系爭工程契約既就試驗孔數已有明定，原告自應按契約施作，如有價金糾紛，應另循途徑解決，尚不得以未編列試驗費作為未施作之理由。又據高雄市營造業審議委員會委員即證人辛○○陳稱：「系爭工程僅有40個孔的數據，就可能於底下忽略，僅在上面鑿孔來做。我們現在沒看到廠商按照600平方公尺的規定來提供數據，若我們無法知道系爭工程夯實度是否達到80%，原告也無法知道是否確切有達到80%。」「（問：你認為若要確認是否夯實的話，一定要有286個孔，而不能僅施作40個孔？）填方工作都是如此，因為如果沒有確認的話，並不曉得是否全部確實，．．．就工程慣例上應該都會全部做。」等語（詳本院97年12月15日言詞辯論筆錄），可知原告就系爭工程回填土之夯實試驗僅施作40孔，遠低於契約規定的286孔，試驗孔數明顯不足，由此作出的夯實度報告即難謂實在，再據證人辛○○陳稱：「我本身係學大地工程的，我覺得本件系爭工程於回填土的夯實部分，原告並未施作完善。審計部實驗的孔數比規範要求的數量少很多，故從這樣少的資料及事後災變的情形來看，系爭工程夯實不太確實。」等語（詳本院97年12月15日言詞辯論筆錄），足見系爭工程夯實不確實，致影響地基穩定度，危及基礎安全，應堪認定。雖前揭夯實度依其報告顯示均達80％以上之夯實度，但原告確未依約施作，如前所述，致回填土經雨水沖刷後，仍呈疏鬆土壤而易流失，是原告訴稱壓實度達80%，應無危及基礎安全之虞云云，委無可取。
㈣、末按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害，不得與欲達成之利益顯失均衡。」，乃指行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。又「中央、直轄市或縣（市）主管機關為處理營造業之撤銷或廢止登記、獎懲事項、專任工程人員及工地主任處分案件，應設營造業審議委員會；其設置要點，由中央主管機關定之。」為營造業法第67條所規定。另成立營造業法第26條之違章者，依同法第56條規定，裁罰為警告或3個月以上1年以下停業處分。查原告承攬系爭工程，有多處未依規定按圖施作，被告審酌原告本件之違章情節，依據高雄市政府營造業審議委員會96年11月9日第2次會議決議，以原告違反營造業法第26條規定，依同法第56條規定處原告6個月停業處分，難謂有違反比例原則。原告主張其完全依據工程圖說及監造單位指示施工，充其量僅變更設計之程序未盡完備，按其情節輕重，予以警告處分即足，被告竟處原告停業處分，顯違比例原則云云，並無可採。
五、綜上所述，原告之主張既不可採。則被告以原告承攬系爭工程，有未按圖施作之違規事實，違反營造業法第26條規定，依同法第56條規定，裁處原告6個月之停業處分（自97年2月1日起至97年7月31日止，嗣因原告聲請停止執行，被告准予延展至同年9月1日起再執行停業處分），並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 李 昱