高雄高等行政法院判決
97年度訴字第690號民國98年8月13日辯論終結原 告 三一營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林敏澤律師
吳幸怡律師林綉君律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年6月16日台財訴字第09700246600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於核定補徵營業稅超過新台幣（下同）375,967元及漏稅罰處分超過1,049,949元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國90年11月至91年12月間租金收入計新台幣（下同）16,666,669元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，經被告所屬新興稽徵所查獲，除核定補徵營業稅833,331元外，並按所漏稅額807,347元處3倍罰鍰2,422,000元（計至百元止）；另原告於90年10月31日受讓「太新廣場」經營權，未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元處5%行為罰833,333元，合計共處罰鍰3,255,333元。原告不服，申請復查，經被告就租金收入銷售額部分重新核定為7,895,300元（言詞辯論中更正為7,519,333元），並予以追減營業稅438,566元（言詞辯論中再更正為349,983元）、罰鍰1,315,700元（言詞辯論中再更正為1,049,949元）。原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」為司法院釋字第420號解釋在案。次按「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，且實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然趨勢。職是之故，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」最高行政法院86年度判字第87號及鈞院90年度訴字第1240號判決意旨可資參照。又財政部94年10月4日台財稅字第09404551250號函，亦為相同之認定。復按「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2條第1款所明定。依上開規定所示，營業稅之課徵應以實際上有「銷售」貨物或勞務為前提。
㈡、次按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約．．．。」「公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表己發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。」「第1項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。」公司法第185條第1項、第2項及第5項規定。再按「按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力（最高法院21年上字第1486號判例參照）。又股份有限公司讓與全部或主要部分之財產，應有代表已發行股份總數三分之二股東出席之股東，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款定有明文。經查系爭不動產為上訴人公司所在地，為公司主要財產，依上開說明，出售系爭不動產，不屬公司營業上之事務，須經股東會之特別決議，始得為之，非董事長個人所得專擅。」最高法院82年台上字第2860號判決意旨可稽。
㈢、查訴外人太新國際開發股份有限公司（下稱太新公司）之公司資本額為15,000,000元，與「太新廣場」之價值約莫相當，足證太新廣場為太新公司全部的資產，又依照本件所爭執之營運協議書內容：「甲方：太新公司，乙方為原告公司．．．二、甲方同意自90年11月1日至95年10月31日止將原「太新廣場」全區交由乙方經營管理。」觀之，本件系爭營運協議已屬公司法第185條第1項第1款所指的締結全部營業之委託經營契約，依公司法第185條之規定需經董事會特別決議及股東會特別決議，而在本件銷售經營權之成立過程中，太新公司董事陳清景曾於臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度上訴字第1832號判決審判程序中證稱：「當初我們的協議是，用經營權抵欠被告（即甲○○）的錢，但是欠錢的金額仍有爭議，而且被告對協議經營權的時間，由原先的2年增加到5年，後來就沒有成立營運協議書，該會議紀錄當然不算數。」協議既然根本未成立，自不生效力。再者，縱本件系爭營運協議曾經由太新公司董事長為代理人而簽署，參酌最高法院82年度台上字第2860號判決之意旨，太新公司董事長倪瑞榮將太新公司全部營業委託原告經營，係屬其權限外之行為，既未經董事會特別決議及股東會特別決議，即屬違背公司法第185條之規定而應屬無效。承上，系爭營運契約不論依陳清景之證述係屬未曾成立，或者係屬違反公司法第185條之規定而致其無效，在法律上均無效力，原告自無法根據系爭營運契約取得銷售經營權，而有銷售勞務之情形，既無銷售勞務，自不需負擔營業稅，原處分、復查決定、訴願決定竟基於無效之契約為事實認定之基礎，顯有違法，應予撤銷。
㈣、復按「公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；又此議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之；關此行為之要領，在股東會召集時，並應記載於通知及公告，於20日前（常會）或10日前（臨時會）通知各股東，觀諸公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項、第172條第1項、第2項、第3項規定自明。再，此議案既與公司之營運有關，故宜由業務執行機關之董事會提出，且事關緊要，故要求議案之提出須經董事會之特別決議；又期股東得事先知悉，踴躍出席股東會，且反對該議案之股東，始能於決議前先以書面通知公司反對該行為之意思表示，以行使股份收買請求權之準備（公司法第186條參看），雖公司法未明文規定（公司法第172條第4項），仍應認不得以臨時動議提出。公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力。此與公司為該讓與行為所召集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同。」最高法院87年度台上字第1998號判決意旨可稽。惟查，系爭銷售經營權契約之標的「太新美式廣場」為太新公司唯一之資產，因此依公司法第185條第1項第1款需經董事會特別決議及股東會特別決議始得將其經營權出售，本件太新公司既未曾就系爭銷售經營權契約舉行董事會及股東會，則斷無可能通過董事會特別決議、股東會特別決議，又另參酌前述最高法院87年度台上字第1998號判決「違反公司法第185條之規定非屬公司法第189條所指召集程序或決議方法違法，股東得主張撤銷之情形」之意旨，被告主張需由原告提示太新公司之股東，依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之資料證明，應屬無理由。關於系爭營運協議是否經過董事會特別決議及股東會特別決議乙節，請求傳喚當時太新公司董事陳清景、股東梁洋城及黃秋萍，以證明當時太新公司確實未曾就系爭銷售經營權契約舉行董事會及股東會進行決議。
㈤、高雄高分院92年度抗字第354號裁定謂：「從形式上審查，實難認定抗告人（即原告）等已取得系爭執行標的物之營運管理權及承租權。」換言之，上開裁定僅從形式上觀之，即可作出抗告人（即原告）未取得營運管理權等之認定，既原告未取得營運管理權，即可推知「營運協議書」並非有效成立之契約。又高雄高分院92年度上訴字第1832號判決亦謂：
「後因雙方就債務金額仍有爭議，及被告要求經營權由2年延長到5年，致雙方未獲致協議而未簽立營運協議書等情，此為雙方共認之事實。」上開判決目的雖在認定甲○○有無竊占等事實，惟其前提必先調查甲○○是否有權占用太新廣場，而其調查結果既已認「雙方未獲致協議而未簽立營運協議書」，原處分及復查決定以並未成立生效之「營運協議書」作為判斷依據，即有違誤。
㈥、又雙方縱曾協議用太新廣場的經營權抵欠甲○○之債務，亦非指由原告取得經營權，而係甲○○以「個人」身分成為太新公司之總經理，而原太新公司經營太新廣場之人員仍在，此由上開高雄高分院92年度上訴字第1832號刑事判決傳訊原太新公司員工林哲雯到庭結證稱：「當時公司有一公告任命被告（即甲○○）為總經理，有一位主管告訴我們要稱被告為總經理」、「當時公告是我貼的，因為我的座位是靠近佈告欄的地方，公告內容是原來太新公司經營團隊將公司經營權交由被告（即甲○○）經營」，可證明太新公司各大股東間，僅以任命甲○○為總經理之方式，將太新公司經營權交給甲○○，該公司再將盈餘交付原告及其他債權人抵償欠債，而太新公司原有員工並未改變，且對外仍以太新公司名義招商並收取攤位租金，並無原告直接取得經營權介入經營之情形。且根據被告訪談當時太新廣場的承租人吳榮霖、賴國元等人均表示係向倪先生承租的；承租人許振山則表示係向太新公司承租的，從這些訪談資料來看，承租人均認定係與甲○○個人簽訂租賃契約或係與太新公司簽訂租賃契約，並非與原告簽訂租賃契約。再者，由太新廣場廠商促進委員會第2次會議會議紀錄內容及公告來看，主辦單位均係太新公司而非原告。綜上證據均足證太新公司係將經營權交給甲○○，而非原告，甲○○身為太新公司股東，係以個人身分擔任太新公司總經理，而原處分、復查決定及訴願決定指稱原告取得太新公司經營權，即屬無據而有違誤。
㈦、按認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，為最高行政法院75年判字第309號判例所揭示在案。查原告於91年至93年間雖曾試圖以自力救濟方式占有太新廣場，以期能獲得租金抵償太新公司所積欠原告之債務，甚至曾與部分有意承租者以原告公司名義與之簽訂租約，惟因太新公司之部分董事強烈反對營運協議始終未能成立，加上太新廣場之地主不斷加以阻擾，甚至以登報方式陳明太新廣場之營運非合法，在這樣的情況下，太新廣場之租金最後多由太新公司及地主所收取，甚至有部分因紛擾不休以致無法收取。關於太新公司與原告間為爭奪太新廣場經營權一直紛爭不斷之事，由鈞院所調閱之本件相關民刑事案件卷證資料即可為證。次查，本件營業稅之核課認定前，被告即曾查閱相關證據資料，均未查得原告確有收取太新廣場租金收入之任何證據，此由94年1月3日被告所屬新興稽徵所之函文內容中顯示查無原告有租金收款資料，即可得證。至於訴願決定所稱：「另依92年4月22日高雄地方法院民事執行處執行筆錄，系爭承租人迄至92年4月22日止均仍有承租攤位使用」云云，依上開執行筆錄所載，至多僅能證明承租人仍占用攤位，不能證明其等係向原告承租，且均按時向原告繳交租金。從而原處分（含復查決定）、訴願決定所舉出之課稅金額均係以推定方式為之，顯與最高行政法院上揭判例揭示之證據法則有違，應予撤銷。
㈧、原告與訴外人太新公司於91年至93年間一直為太新廣場的銷售經營權有所爭執，且原告亦不曾由太新廣場獲得租金收入。惟原告公司當時之會計，於94年間收受被告所屬新興稽徵所來函認定原告漏開發票後，在未經公司負責人同意下，自行詢問會計師後，即發函予被告所屬新興稽徵所，並於該函文中指出「本公司在太新廣場實際營運時間為91年11月至93年5月止，僅年餘時間」云云，係因公司會計不清楚原告與太新公司間複雜的經營權爭奪，以致誤解原告於太新廣場曾有實際營運之事實，其文中所描述並非當時實際之情況，實不宜以該函文之錯誤內容，作為對原告不利之認定。
㈨、又按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文。本件細究被告所提出之證據資料包括租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報租金收入，均不足作為認定原告於90年11月起至91年12月止享有「太新美式廣場」租金收入，理由如下：
1、租賃合約部分：依被告所為審查報告中指出：「卷附3份租賃合約之租金、租期均不相符。」以此觀之，系爭租賃合約被告既已自行認定租金、租期均不相符，被告竟仍以之作為認定原告有租金收入之證據，證據取捨顯然違背經驗法則及論理法則。
2、訪談紀錄部分：依訪談紀錄內容，多數之承租人多對租金、租期不復記憶，且未曾提及係向原告承租。且被告再審查報告亦指出：「（四）經製作談話筆錄後，大致因時日太久，對租金、租期不復記憶，僅記得是向倪先生承租（應是甲○○）究竟代表太新廣場亦或為三一公司亦不清楚，更遑論有租賃契約。」基此，被告所提出之訪談紀錄，連被告內部之審查報告均認定難以證明太新廣場的出租人為原告，被告竟仍以之作為認定原告享有租金收入之證據，證據取捨顯然違背經驗法則及論理法則。
3、太新公司租金收入的部分：太新公司享有租金收入正可證明太新公司確實未將太新美式廣場之銷售經營權交給原告，而由太新公司自己享有租金收入，被告竟以「太新公司租金收入」作為原告享有租金收入之證據，證據取捨顯然違背「經驗法則」及「論理法則」。
4、承上可知被告主張認定原告享有「太新美式廣場」租金收入之證據，包括系爭「租賃合約」、「承租人談話筆錄」及「太新公司申報租金收入」。惟被告就前開證據之證據取捨均顯然違背經驗法則及論理法則，導致原稅捐核課處分顯有違法應予撤銷。
㈩、末查，原告與訴外人太新公司曾為爭奪太新公司經營權而對簿公堂，雙方均曾於訴訟中主張擁有「太新美式廣場之銷售經營權」，然不論係高雄高分院92年度抗字第354號民事確定裁定或同院92年度上訴字第1832號刑事確定判決均認定系爭銷售經營權契約未合法成立，即在在顯示，民、刑事法院均認定太新公司始為「太新美式廣場」之經營權擁有者，原告不曾擁有系爭太新廣場經營權。原告自不需為其不曾擁有過太新廣場銷售經營權負擔稅捐，故原告主張並無矛盾，被告竟仍稱原告主張互相矛盾，顯係忽略原告與太新公司曾為爭奪太新公司銷售經營權，紛爭不斷之事實，以致做出錯誤事實認定，基於此一錯誤事實認定所為之處分、復查決定、訴願決定，自均屬違法，應予撤銷。
、綜上所述，原告與太新公司間並無受讓經營權之事實存在，業據司法機關確定裁判在案，行政機關竟未盡舉證責任，即逕作不同之認定，嚴重違反實質課稅之公平原則，侵害人民權益，也嚴重傷害人民對政府之信賴等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於不利原告部分。
三、被告則以：
㈠、原告於90年11月至91年12月間，自太新公司取得「太新廣場」全區之經營管理權，營運期間全部之租金均由原告收取，作為抵償積欠原告之工程款及利息17,500,000元（含稅）。
被告以原告於上述期間有使用及營運租賃「太新廣場」取得租金收入16,666,669元（不含稅）之事實，而未開立統一發票並報繳營業稅，除核定補徵營業稅833,331元外，因原告自行為發生日起至查獲日止，尚有最低累積留抵稅額25,984元，乃按所漏稅額807,347元（833,331元－25,984元）處3倍罰鍰2,422,000元；另原告於90年10月31日受讓太新公司「太新廣場」全區之經營（租賃）管理權，被告以該項受讓係權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，原告未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元（17,500,000元÷1.05）處5%行為罰833,333元，合計共處罰鍰3,255,333元。原告不服，申請復查，經被告就租金收入銷售額部分重新核定為7,895,300元，並予以追減營業稅438,566元、罰鍰1,315,700元外，其餘復查駁回。
㈡、查太新公司積欠原告「太新廣場」興建工程款及利息，為原告所不爭，原告於90年10月31日受讓太新公司「太新廣場」全區之經營（租賃）管理權，而甲○○為原告系爭期間之代表人，太新公司既同意將「太新廣場」全區交由原告之代表人甲○○經營管理，其交易對象應屬原告，而非甲○○個人，被告以該項受讓係權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，原告未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元（17,500,000元÷1.05）處5%行為罰833,333元，認事用法，並無違誤。至於原告主張所憑之「營運協議書」，並非有效成立部分，被告已於復查決定書、訴願決定書纂述甚詳，原告並未就所指摘部分提供其他具體事證，以實其說，是原告主張自無可採。
㈢、又查原告受讓系爭「太新廣場」經營權之期間，係自90年11月起至95年10月止共5年，其場所包括興中一路337號、林森二路18、36號、林森二路24巷10、12、22號等6棟房屋及「太新廣場」內之215個攤位。又依92年4月22日臺灣高雄地方法院民事執行處執行筆錄，系爭承租人迄至92年4月22日止均仍有承租攤位使用，惟系爭租金收入銷售額，經被告參酌相關租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報租金收入等資料，依行政救濟不利益變更禁止原則，僅自90年11月起至91年12月止予以計算並重新核定為7,895,300元，補徵營業稅為394,765元，已屬為較有利於原告之認定，認事用法，並無違誤。至於原告主張臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處執行筆錄，僅能證明承租人仍佔用攤位，不能證明其等係向原告承租及被告計算租金有誤部分，經查原告既受讓系爭「太新廣場」經營權，已如前述，原告如認承租人佔用系爭攤位及被告計算租金有誤，依最高行政法院36年判字第16號判例意旨，應負舉證責任，惟原告並未就所指摘部分提供具體事證，以實其說，是原告主張自無可採。
㈣、依據高雄高分院92年度上訴字第1832號刑事判決略以「太新公司於89年10月19日確係經由告訴人陳清景、陳國偉、林建宇、徐同慶與被告之初步協議，以經營權交付由被告用以抵欠公司欠負被告之債務之事實，確與事實相符。」且原告於民事抗告狀、再抗告狀，均自陳與太新公司訂立「營運協議書」實際占有管理「太新廣場」，且有出租收益之事實，而現又主張該「營運協議書」無效，顯自相矛盾。又依據高雄高分院92年度抗字第354號民事裁定略以，僅係從形式上審查，涉及實體上事實之爭執，非執行法院所能審究，抗告人仍應依民事訴訟途徑尋求解決等語，並未確認「營運協議書」無效。另系爭銷售經營權契約，並非屬於公司法第191條股東會決議內容違法而無效之範圍，原告如認太新公司違反同法第185條第1項第1款規定契約無效，應提示太新公司之股東，依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之資料佐證。
㈤、太新公司積欠原告「太新廣場」興建工程款及利息，為原告不爭之事實，而甲○○為原告系爭期間之代表人，太新公司既同意將「太新廣場」全區交由原告之代表人甲○○經營管理，亦經前述高雄高分院92年度上訴字第1832號判決調查屬實，承租人與太新公司或與甲○○所訂之租約，其權利義務之歸屬當然為原告，而非甲○○個人。況原告對太新公司與地主陳國賡、陳景星、陳盈盈等3人聲請「太新廣場」租屋人遷讓房屋強制執行，亦提出民事陳述、抗告、再抗告，主張事實上占有並管理使用之事實，現又主張將經營權交給「甲○○」，而非原告，豈不互相矛盾。顯見原告之主張委不足採。
㈥、再查94年1月3日被告所屬新興稽徵所有關查無原告租金收款資料，係指依原告營業稅進銷項來源明細資料顯示，原告並未申報相關租賃收入而言，並非指原告不須申報租金之營業收入，首予敘明。又原告受讓系爭「太新廣場」經營權已如前述，且原告亦自承90年11月起至93年5月止有事實占有並管理使用之情事，自應由原告申報營業收入，而原告卻於「營運協議書」約定條款二約定，「．．．甲方（即太新公司）同意乙方（即原告）營運期間，得以甲方公司名義對外營運並開立統一發票．．．。」顯已違反營業稅法第2條規定，尚不得任意以私法之意思表示變更課稅義務主體。是被告就原告於經營管理期間90年11月起至91年12月止之銷售行為（租賃），參酌相關租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報租金收入等查得資料，並依行政救濟不利益變更禁止原則，重新核定為7,895,300元，補徵營業稅為394,765元，並非如原告所稱以推定方式為之，且已屬為較有利於原告之認定，認事用法，並無違誤。
㈦、至於原告主張94年12月29日三一會字第9412001號函，係原告會計誤解，並非實際狀況，不應以錯誤之內容作對原告不利之認定乙節，查依民事訴訟法第355條規定，該公文書推定為真正，是原告主張自無可採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點厥為原告是否有自太新公司受讓太新廣場經營權，而未依規定取得進項憑證？有無使用及營運太新廣場取得租金收入，而未開立統一發票並報繳營業稅？
㈠、按「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．
三、短報或漏報銷售額者。」分別為營業稅法第3條第1項、第2項前段、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款及第51條第3款所規定。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5%罰鍰。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．」分別為稅捐稽徵法第44條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所明定。又「三、至銷售經營權部分，係屬權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，應依法課徵營業稅。」為財政部81年7月1日台財稅第000000000號函釋在案。前揭財政部函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性相符，自得援用。
㈡、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有興中黃昏商場租賃合約、營運協議書、被告95年9月1日95年度財高國稅法違字第02094100560號處分書、被告所屬新興稽徵所營業稅違章（406）核定稅額繳款書、被告違章案件罰鍰繳款書及復查決定書等附原處分卷可稽，洵堪認定。
㈢、經查，原告代表人甲○○與陳清景、陳國偉、林建宇、徐同慶等5人以太新公司發起人身分，於88年間向訴外人陳國賡、陳景星及陳盈盈等3人共同承租渠等所有高雄市○○區○○○段1035、1035之2、1036、1036之1、1036之4、1036之5地號等6筆土地（下稱系爭土地），太新公司並於系爭土地興建太新美式廣場，由原告承攬隔間裝璜等營建工程。嗣後太新公司於90年12月1日以公司之名義與地主另締結「建築物租賃契約書」（即不動產租賃契約內所稱之房屋租賃契約）並經法院公證在案，此經本院調取高雄高分院92年度上訴字第1832號全卷核閱卷內所附不動產租賃契約、太新公司章程上全體發起人名冊、太新公司與原告間之工程合約書無訛。另查，太新美式廣場因招商情形不佳，積欠原告有關太新美式廣場之營造、建築費用，此據太新公司清算人陳清景於92年7月3日在高雄高分院92年度抗字第354號事件準備程序陳稱：「（問：太新公司是否有和三一營造簽立工程承攬契約？工程款是否有清償？）有簽立工程契約，但並沒有給付工程款給三一營造。」等語。另太新公司成立之初，係由甲○○之父倪瑞榮為董事長、訴外人陳國偉為總經理、陳清景為副總經理，負責系爭土地上「太新美式廣場」之興建、招商與營運等業務執行，然因招商情形不佳，積欠原告債務，於89年10月間，由各掌太新公司百分之45股權之甲○○與陳清景等人協議，以經營權抵欠太新公司之債務，惟後因雙方就債務金額仍有爭議，及甲○○要求經營權由2年延長為5年，致雙方未獲致協議而未簽立營運協議書，此據太新公司清算人陳清景於高雄地院91年度訴字第2942號毀棄損害刑事案件（下稱：一審刑事卷）陳述：「當初我們的協議是，用經營權抵欠被告（即甲○○）的錢，但是欠錢的金額仍有爭議，而且被告對協議經營權的時間，由原先2年增加到5年，後來就沒有成立營運協議書，該會議紀錄（指上開太新廣場廠商促進委員會第1次會議紀錄）當然不算數．．．」等語在卷（見一審刑事卷第118頁、第140頁）。又上開高雄地院刑事案件證人太新公司會計林哲雯證述：「當時公司有一公告任命被告為總經理，有一位主管告訴我們要稱被告（甲○○）為總經理」「當時公告是我貼的，因為我的座位是靠近佈告欄的地方，公告內容是原來太新公司經營團隊將公司經營權交由被告（甲○○）經營」（見一審刑事卷第246頁、第247頁）。參酌一審刑事卷所附太新公司89年10月20日公告載稱：「一、本公司即日起派董事甲○○先生負責太新廣場之經營管理，總經理陳國偉先生、副總經理陳清景先生轉任為顧問，襄助倪董事經營太新廣場．．．。」（見一審刑事卷第35頁），足認原告代表人甲○○確曾與陳清景等人達成協議以經營「興中黃昏市場」盈餘，還清太新公司積欠原告之債務。綜上，堪認太新公司於89年10月間，確係經由太新公司清算人陳清景等人與原告代表人甲○○初步協議，以經營權交由原告代表人甲○○用以抵欠太新公司欠負原告債務之事實。至事後陳清景等人與原告代表人甲○○對積欠債務金額與經營期限無法達成共識，是否另簽立正式營運協議書面，即屬事後之糾葛，尚無疑義。準此，原告代表人甲○○係以太新公司總經理之職權行使，將原由太新公司發起人身分與地主承租之系爭土地上，原設立之「太新美式廣場」改變為「興中黃昏市場」型態經營，此參高雄高分院92年度上訴字第1832號刑事判決同認原告確實承攬太新公司太新廣場之營建工程，太新公司積欠原告工程款，達成初步協議讓與太新廣場經營權予原告，以盈餘還清其積欠原告之債務之事實。另依高雄地院91年度訴字第2942號刑事判決卷142頁所附地主林建平、原告董事陳清景與原告公司董事長甲○○簽訂之協議書（下稱：第1份協議書），該第1份協議書記載：
「太新公司等積欠三一營造之工程款及股東甲○○之債務，地主及太新所有股東皆同意如下方案處理之，1、快樂龍、布蘭琪由三一營造及甲○○無償經營10年，盈虧自負。一切債務由經營權來抵銷，倪等不得再主張任何債權及股權。」等詞，觀諸該協議書上「陳清景、甲○○」之簽名，與陳清景、甲○○於92年4月18日在高雄地院訊問筆錄之簽名相同，且參諸陳清景前在高雄地院91年度訴字第2942號刑事案件之92年5月20日訊問亦稱：「．．．是因為欠被告工程款，所以才和被告協議以經營權由被告經營．．．」等語，足認第1份協議書之內容為真實，亦證原告代表人甲○○確實就受讓系爭經營權與太新公司曾達成協議。從而，本件被告以原告受讓太新廣場經營權，未依規定取得進項憑證，乃按查明認定之總額裁處罰鍰，即屬有據。至原告主張太新廣場為太新公司唯一之資產，太新公司董事長倪瑞榮將太新公司全部營業委託由原告經營，係屬其權限外之行為，既未經董事會特別決議及股東會特別決議，即屬違背公司法第185條之規定而應屬無效云云，事涉私權爭執，尚非被告所得審酌，原告執之指摘原處分，自無足取。
㈣、次查，在系爭土地上設攤營業之劉文貴、陳福地、劉金忠、陳靜玲、賴文正、張錦妹、洪美華、林素、王美文、倪碧霞、賴國元、劉世德、張麗嬌、劉信煌、鍾曾添、柯郭謹、陳麗香等人在高雄高分院92年度抗字第354號遷讓房屋事件92年7月3日準備程序筆錄陳稱：於90年5月19日係由甲○○代表太新公司與渠等分別簽約，嗣於90年11月由甲○○代表原告與劉文貴等人簽訂契約，有高雄高分院92年度抗字第354號卷附92年7月3日之準備程序筆錄、原告與賴文正簽訂之興中黃昏商場租賃合約可稽。又原告於91年3月至5月曾繳納系爭房地（高雄市○○○路○○號○○號建物）之電信費，亦有高雄高分院92年度抗字第354號卷所附之中華電信股份有限公司電信費收據屬實，足證甲○○於90年11月間確實有代表原告經營系爭太新廣場之事實。而原告代表人甲○○自89年11月起雖受太新公司之委任為太新公司之總經理，因太新公司積欠原告債務，太新公司確有同意讓與經營權抵欠債務之認知而為經營使用，如前所述，則甲○○經營系爭太新廣場即係為原告經營使用，尚非為太新公司經營系爭太新廣場。準此，原告代表人甲○○對系爭房地之使用，顯係出於經太新公司之同意以經營權清償債務之意思而經營使用，益足證原告確實經營系爭太新廣場之事實。原告主張太新公司係將經營權交給甲○○個人而非原告，甲○○係以個人身分擔任太新公司總經理云云，核不足採。
㈤、又太新公司於90年10月31日將太新廣場之營業權讓予原告經營，營運期間全部租金收入由原告收取，用以清償太新公司積欠之工程款17,500,000元乙節，已如上述，又依卷附之90年10月31日營運協議書記載：「二、．．．甲方（太新公司）同意乙方（原告）營運期間，得以甲方公司名義對外營運並開立統一發票．．．。」等語，可知原告於經營太新廣場期間既得以太新公司名義對外營運並開立統一發票，則被告以太新公司申報之每月租金及承租人與太新公司簽訂之租賃合約核定原告租金收入，尚非無據。再者，承租人賴國元95年8月7日於被告所屬新興稽徵所陳稱：「我是向太新廣場的負責人倪先生承租的，本人係賣海鮮，原租賃期間3年，每月租金13,000元，押金5萬元．．．」等語，有該談話筆錄附原處分卷可稽，承租人賴國元既對租金、租期陳述明確，則被告以之作為核定原告租金收入之基礎，亦屬有據。從而本件復查決定參酌原告補附陳福地等10人之租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報系爭租金收入營業稅等資料，重新計算核定租金收入為7,895,300元，核定補徵營業稅394,765元，固非無據，惟被告於計算租金收入時，並未扣除營業稅額，此經被告於本件言詞辯論時陳述明確；是再經被告重新核算結果，租金收入應為75,193,333元，應補徵營業稅375,967元，並有更正表附卷可佐，原告對此亦表無意見，是被告核定本件應補徵營業稅於375,967元範圍部分，並無不合，亦無違背經驗法則及論理法則，原告主張被告就前開證據之證據取捨顯然違背經驗法則及論理法則，原核課處分顯有違法云云，無足採取；至超過375,967元部分，依上所述，即有違誤，應予撤銷。
㈥、末查，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。本件原告既有租金收入及受讓太新廣場經營權，應注意其開立發票、報繳營業稅及依規定取得進項憑證之義務，並為其所能注意，卻疏未注意，自應受罰。原告於受讓太新廣場經營權部分，被告按查明認定之總額16,666,667元處5％行為罰833,333元，並無不合；至漏稅罰部分，因被告於計算租金收入時，疏未扣除營業稅額，如前所述，是再經被告重新核算裁量結果，主張應依原告所漏稅額349,983元，處以3倍罰鍰，即應裁處罰鍰1,049,949元，亦有被告提出之更正表可按，是被告所為漏稅罰鍰處分於1,049,949元範圍部分，並無不合，逾此部分，既有違誤，應予撤銷。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告受讓太新廣場經營權，未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元處5%罰鍰833,333元，另以原告收取租金收入，短漏開統一發票並漏報銷售額，除核定補徵營業稅375,967元外，並按所漏稅額349,983元處3倍罰鍰1,049,949元部分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；此部分原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。至核定補徵營業稅逾375,967元及漏稅罰處分逾1,049,949元部分，均有違誤，業如前述，訴願決定未予糾正，亦有未合，自應由本院將此違誤部分予以撤銷，以符法制。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 李 昱